何顯兵

（西南科技大學 法學院，四川 621000）

《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）全文公布后，學術討論主要圍繞犯罪圈的合理設置以及具體罪名罪狀設置是否科學而展開，鮮有就法定刑調整進行探討的文獻。十個已生效的刑法修正案，以增設罪名和修改罪狀為主，除廢除部分罪名死刑外，甚少對法定刑進行規(guī)?；{整。但本次《草案》不僅增設罪名、修改罪狀，還對原有罪名的法定刑進行了較大規(guī)模的調整，欺詐發(fā)行股票債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、非國家工作人員受賄罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、侵犯商業(yè)秘密罪、提供虛假證明文件罪、職務侵占罪、挪用資金罪、污染環(huán)境罪均較大幅度加重了法定刑。此外，《草案》將高空拋物和危害公共交通工具駕駛安全的司法解釋納入立法，但大幅下調法定刑，也可以視為對法定刑的調整。本文擬從政治與法律的雙重邏輯，解讀《草案》對部分罪名法定刑的大幅調整。

一、《草案》調整法定刑的政治解釋

法定刑的配置與調整，是立法者的權力。立法應遵循科學化、民主化原則，但立法本身也是一種政治決策過程，具有鮮明的政治性。習近平總書記提出：“黨領導人民制定憲法和法律，黨領導人民執(zhí)行憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內活動，真正做到黨領導立法、保證執(zhí)法、帶頭守法”[1]。因此，詮釋《草案》對法定刑的調整與配置，不僅要詮釋其法律邏輯，更需要詮釋其政治邏輯?！恫莅浮氛{整法定刑，重要根據是加快完善新時代社會主義市場經濟體制。自2016 年《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》出臺以來，黨中央從提出完善產權保護，再到2020 年出臺《中共中央國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，這是我國近年來國家經濟體制改革的主線。市場經濟是法治經濟，要求建立完善的市場經濟法律體系，刑法是其中的重要環(huán)節(jié)也是最終法律保障。本文認為，《草案》對法定刑的調整從如下幾個方面體現了完善新時代社會主義市場經濟體制的要求：

（一）貫徹產權平等保護原則

產權平等保護在中央文件中正式提出，是2016年11 月《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》。在此之前的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，使用的是“健全以公平原則為核心的產權保護制度”。有學者將這一表述界定為平等保護，雖有重要價值，但其實存在差異。長期以來，我國刑法對公有產權與私有產權的刑法保護存在不平等現象：貪污罪的法定刑遠重于職務侵占罪；受賄罪的法定刑遠重于非國家工作人員受賄罪；挪用公款罪的法定刑遠重于挪用資金罪。有學者將這種現象概括為“身份立法”，提出應當對非公有制經濟予以平等保護，具體包括限定國家工作人員的范圍、取消罪與非罪的差別待遇和刑罰輕重的差別待遇[2]。但這種觀點并未被官方所接受，如朱孝清同志認為，“由于這種犯罪的主體(系國家公職人員)和客觀行為(濫用、誤用權力)的特殊性，故其危害性高于普通犯罪”[3]。2014 年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》出臺后，又有學者主張刑法應該對國有企業(yè)與民營企業(yè)平等保護[4]。2017 年1 月《最高人民檢察院關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》第2 條明確提出，“堅持產權平等保護原則”。但是，沒有立法的改變，產權的司法平等保護仍然只能在現有立法的框架內進行，產權不能得到刑法平等保護的現狀未能得到根本改變。2016 年4 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條明確規(guī)定，職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪中的數額較大、數額巨大按照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的二倍、五倍執(zhí)行，這樣進一步惡化了產權平等保護原則。按照該司法解釋，貪污公共財產三萬元為入罪標準，而公司企業(yè)人員侵占公司企業(yè)財產必須達到六萬元方能入罪，以至于在司法實踐中，往往圍繞構成職務侵占罪還是盜竊罪或者侵占罪而發(fā)生爭論①。

《草案》參照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的立法模式，對職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑進行了大幅調整。這種調整從根本上改變了我國刑法重視公共財產保護而輕視私人財產保護的立法模式，從而在刑法層面完成了產權平等保護的立法變革。

（二）規(guī)范市場主體涉眾行為

完善的市場經濟體制，要求市場主體必須遵循特定的市場交易規(guī)則，強化對涉眾型市場主體犯罪行為的打擊力度是《草案》調整法定刑的另一重要原因。欺詐發(fā)行股票債券罪的法定最高刑由五年提升至十年，且提升了罰金金額；違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年提升至十年，罰金刑也由浮動法定刑改為無限額罰金刑；提供虛假證明文件罪的法定最高刑由五年提升至十年；非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年提升至十五年。集資詐騙罪的法定最高刑雖未提升，但通過三檔法定刑的調整實際上提高了量刑基準。上述罪名法定刑的調整，實際上反映了國家力圖加大打擊涉眾型經濟犯罪的意圖。涉眾型經濟犯罪具有涉案金額巨大、社會影響廣泛、損害后果嚴重、受害人數眾多等特點，司法機關辦理案件維穩(wěn)壓力巨大[5]。從《草案》可以看出，立法機關試圖通過提高對涉眾型經濟犯罪的法定刑來“威懾”潛在犯罪人，一方面凈化市場經濟環(huán)境，另一方面提高法定刑來滿足公眾的報應心理。

（三）強化知識產權保護

《草案》將侵犯商業(yè)秘密罪的法定最高刑由七年提高到十年，明顯帶有強化知識產權刑法保護的意圖。2018 年4 月10 日，習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018 年年會開幕式發(fā)表題為《開放共創(chuàng)繁榮 創(chuàng)新引領未來》的主旨演講，提出：“加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容……加大執(zhí)法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來”[6]。習近平總書記充分強調了知識產權保護的重要價值，并要求加大對侵犯知識產權行為的打擊力度。2016 年以來黨的其他重要文件也多次強調知識產權保護的重要性，可見中共中央將加強知識產權刑法保護作為完善產權保護、完善新時代社會主義市場經濟體制的重要內容。長期以來，侵犯商業(yè)秘密罪被學術界批判存在諸多立法缺陷，包括商業(yè)秘密的構成要件、侵犯商業(yè)秘密罪的客觀罪狀等曾引起討論[7]。《草案》對學術界的意見進行了合理的吸收，但存在疑問的是，學術界罕有認為侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑過低的主張，且涉及知識產權保護的罪名有七個罪名，其中假冒專利罪的法定最高刑僅三年有期徒刑。立法者在《草案》中突兀的將侵犯商業(yè)秘密罪的法定最高刑提高三年，大略是因為專利、商標、著作權本身一直受法律保護，而商業(yè)秘密一經泄露公開，即不再具有保密性，對權利人造成的損失將難以挽回。

二、《草案》調整法定刑的法律解釋

《草案》在對部分經濟犯罪罪名提高法定刑的同時，也隱晦地降低了部分罪名的法定刑，典型代表是高空拋物和危害公共交通安全。

（一）高空拋物

鑒于高空拋物引發(fā)多起傷人案并激發(fā)強烈網絡輿情，2019 年11 月最高人民法院印發(fā)《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第5 條規(guī)定：故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，認定為以危險方法危害公共安全罪。按照司法解釋，高空拋物危及公共安全的，應當處以三年以上十年以下有期徒刑；已經造成嚴重后果的，則將處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但是，《草案》將高空拋物從以危險方法危害公共安全罪中拿出，單獨設立為一個罪名，并且僅配置了“拘役或者管制，并處或者單處罰金”的法定刑，使其成為刑法中最輕的罪名之一。從2019 年11 月最高人民法院引發(fā)文件到2020 年7 月全國人大常委會審議，六個月左右的時間為何發(fā)生如此巨大的變化？這是個值得深入思索的問題。

在最高人民法院出臺司法解釋之前的2019 年8月，中國法學會召開“高空拋物墜物法治工作座談會”，林維教授認為高空拋物應當區(qū)分是針對特定人還是不特定人，如果行為針對不特定多數人例如為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫、無事生非等動機，希望或者放任高空拋物的危險性，應當構成以危險方法危害公共安全罪[8]。但是，張明楷教授持反對意見。他認為公共安全中的“公共”是指不特定或者多數人，因此“通常的高空拋物行為不具有以危險方法危害公共安全罪的特質，不應認定為以危險方法危害公共安全罪；在人員密集場所實施高空拋物行為的，不具有刑法第114 條所要求的公共危險，也不應認定為以危險方法危害公共安全罪”[9]。那么，高空拋物具有造成他人身體傷害的危險時如何定罪？在張明楷教授看來通常不認定為犯罪，如果多次高空拋物具有造成他人身體傷害的危險但未造成實際傷害的，認定為尋釁滋事罪。本文對張明楷的觀點持有疑慮，但《草案》對高空拋物規(guī)定的極低法定刑顯然受到了類似張明楷教授主張的影響——高空拋物對公共安全造成的危險顯著輕于刑法第114 條以危險方法危害公共安全罪中的“危險”，因而不僅有必要單獨增設罪名，更應設置最輕的法定刑。

（二）危害公共交通工具安全駕駛

在公共汽車行駛過程中毆打駕駛員、搶奪方向盤的案件屢見報端，但直到2018 年重慶公交車墜江案后才引發(fā)社會廣泛關注。在公共輿情的推動下，2019年1 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》。其第1 條明確規(guī)定：乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛人員，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，認定為以危險方法危害公共安全罪。依照刑法第114 條的規(guī)定，該罪法定最低刑為三年有期徒刑。但是，《草案》將危害公共交通工具安全駕駛從以危險方法危害公共安全罪中拿出，單獨設立為一個罪名，并且僅配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的法定刑，其法定刑配置僅高于高空拋物，也成為刑法中最輕的罪名之一。這種巨大的變化背后，隱含的邏輯其實與高空拋物單獨增設罪名的邏輯一致。童德華教授即認為《草案》的設計者認為高空拋物與危害公共交通工具駕駛安全的社會危害性較以危險方法危害公共安全罪輕，但認為這種假定缺乏合理根據[10]。客觀講，從毆打駕駛員、搶奪方向盤多處以治安拘留，到司法解釋出臺前后多處以三年以上有期徒刑，再到《草案》設置的一年以下法定刑，猶如過山車般的變化令這種法定刑設置方式產生疑問，嚴重損害了刑法的安定性。

三、對《草案》法定刑調整方案的反思

《草案》對法定刑的調整方案是1997 年刑法生效以來規(guī)模最大的一次調整②。這種力度空前的調整，反映了立法者的刑罰目的追求，但同時這種追求也需要經受正當性的質詢。

（一）將犯罪的涉眾性作為法益侵害程度的重要根據

從《草案》增加法定刑的罪名來看，大多是涉眾型經濟犯罪。所謂涉眾型經濟犯罪，指涉及眾多的受害人，特別是受害群體不特定的經濟犯罪。具體包括非法吸收公眾存款、集資詐騙、傳銷等。有觀點認為，涉眾型經濟犯罪不僅嚴重干擾了經濟建設，而且還危害了社會穩(wěn)定、國家安全[11]。涉眾型經濟犯罪由于涉及被害人或者犯罪行為關聯(lián)人眾多，財產關聯(lián)復雜，因而的確易誘發(fā)不穩(wěn)定因素甚至造成群體性聚集事件。與單一的經濟犯罪相比，涉眾型經濟犯罪的社會危害性通常更高。但是，涉眾只是判斷社會危害性大小的因素之一，不可絕對化。《草案》對非法吸收公眾存款罪提高法定刑本身就存在正當性疑問，其將涉眾的社會危害性絕對化，其加重法定刑的立法思路值得商榷?！恫莅浮丰槍Ψ欠ㄎ展姶婵钭镌鲈O了一檔法定刑：數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑。這種修改存在如下問題：

1.不符合產權平等保護原則和改善營商環(huán)境的中央文件精神

民營企業(yè)創(chuàng)新是推動市場經濟創(chuàng)新的重要力量，但由于種種原因，這種創(chuàng)新可能在尚未造成嚴重后果時就已經觸犯刑法，從而可能扼殺民營企業(yè)創(chuàng)新動力。在行政法可以規(guī)制的情況下，不宜過多動用刑法介入。2019 年10 月24 日全國人大常委會分組審議最高法關于加強刑事審判工作情況的報告時，部分常委會委員即提出謹慎使用刑法處理經濟案件[12]。在貫徹習近平總書記民營企業(yè)座談會講話精神過程中，最高人民檢察院出臺了執(zhí)法標準十一條，但司法保護不能突破刑事立法的限制。以騙取貸款罪為例，由于騙取貸款罪未規(guī)定以“造成重大損失”為入罪標準，致使司法實踐中不少因金融政策限制而使用虛構貸款用途、聯(lián)合貸款但實則為代為貸款、借用他人名義貸款等行為被選擇性追究，學術界為此產生如何限制騙取貸款罪入罪路徑的爭論[13]。本次《草案》正確的吸收了學術界和經濟界的意見，將騙取貸款罪入罪標準修改為“給銀行或者其他金融機構造成重大損失”，而摒棄了單純因為“數額巨大”入罪的立法模式。但是，加重非法吸收公眾存款罪法定刑卻背離了上述思路，單純將“數額特別巨大”作為加重法定刑的依據，忽視了我國中小企業(yè)融資難、融資貴的融資環(huán)境，不符合習近平總書記倡導保護民營企業(yè)合法權益、為民營企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好營商環(huán)境的指示精神。

2.不利于貫徹當下涉民營企業(yè)犯罪的刑事政策

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！弊罡呷嗣駲z察院執(zhí)法標準十一條規(guī)定：“對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但是，如果按照《草案》規(guī)定，只要數額特別巨大，即使“主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的”，其法定最低刑均在十年以上有期徒刑，“不起訴”、“免于刑事處罰”、“不作為犯罪處理”的刑事政策將徹底落空。

3.加重非法吸收公眾存款罪法定刑導致其與集資詐騙罪法定刑不匹配進而違反罪刑相當原則

《草案》對集資詐騙罪的法定刑做了調整，總體來看略微加重。但是，將沒有非法占有目的的非法吸收公眾存款罪的法定刑提高到15 年，將使其法定最高刑與具有非法占有目的的集資詐騙罪的法定最高刑基本相當，違反罪刑相當原則。非法吸收公眾存款罪侵犯的法益是單純的金融管理秩序，而集資詐騙罪侵犯的法益還包括公私財產所有權；非法吸收公眾存款罪的犯罪主體是為繼續(xù)經營企業(yè)但因融資難而選擇的犯罪，集資詐騙罪的犯罪主體則是為了非法占有他人資金而選擇集資的方式進行詐騙。因此，兩個罪名的社會危害性存在顯著差異，但《草案》將經濟犯罪的涉眾性作為判斷社會危害性的主要標準甚至是單一標準，違反罪刑相當原則。

（二）《草案》調整法定刑反映了重物輕人的社會危害性判斷標準

當代中國刑法存在嚴重異化，不自知地走向物本主義刑法。所謂物本主義刑法，是指重視物的價值而輕視人的主體性價值，在劃定犯罪圈的時候縮小侵犯人身權利的犯罪圈而擴大侵犯財產權利的犯罪圈，在侵犯人身權利的犯罪中重視侵犯身體的犯罪而輕視侵犯精神的犯罪[14]。1997 年刑法生效之后的十個刑法修正案，唯一涉及侵犯人身權利犯罪而加重法定刑的罪名是敲詐勒索罪：《刑法修正案（八）》增加了敲詐勒索罪的法定刑，“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑”，其余加重法定刑的均為經濟犯罪?！恫莅浮穼Ψǘㄐ痰恼{整同樣反映了這一傾向：通過將司法解釋寫入刑法的方式大幅度降低高空拋物和危害公共交通工具駕駛安全犯罪的法定刑；同時，對十個非侵犯人身權利之罪名加重了法定刑。

近年來，學術界開始探討刑法工具主義問題。謝望原教授主要從過度犯罪化與司法過度擴張的角度來討論刑法工具主義[15]；魏昌東教授則主要從安撫民意、穩(wěn)定民心、減少轉型危機可能帶來的政治風險討論金融犯罪的過度犯罪化問題[16]。還有學者在刑法工具主義與刑法謙抑主義之間折中，提出所謂的刑法父愛主義，即在堅守二元制裁體系的基礎上主張刑法適度擴張[17]。但是，上述觀點均主要討論犯罪化問題，并未關涉法定刑配置問題。很顯然，所謂新刑法工具主義提出的基于公共輿情而制定的安撫民心的立法并不難解釋《草案》為何大幅降低高空拋物和危害公共交通工具駕駛安全這種罪行的法定刑——立法者與司法解釋制定者的邏輯存在顯著差異。2020 年3 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》規(guī)定，盜竊、破壞正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋，足以使汽車、電車發(fā)生傾覆、毀壞危險，以破壞交通設施罪認定；盜竊、破壞人員密集往來的生產生活、人員聚集場所的窨井蓋，足以危害公共安全，則認定為以危險方法危害公共安全罪。很顯然，高空拋物、毆打正在行駛中的公共交通工具駕駛員或者搶奪方向盤、盜竊破壞窨井蓋，在犯罪行為引發(fā)的公共安全危險上具有高度相似性。

本文認為，在犯罪圈劃定和法定刑配置上，除故意殺人罪等傳統(tǒng)嚴重暴力犯罪外，侵害人身權利犯罪的犯罪圈明顯窄于經濟犯罪，侵害人身權利犯罪的法定刑通常也低于經濟犯罪。這種對犯罪社會危害性程度判斷的特殊邏輯背后，既有所謂的刑法工具主義，也有特殊的集體主義邏輯。無論是高空拋物還是危害公共交通駕駛安全，盡管偶有新聞爆出，但造成嚴重后果的總體發(fā)案率較低，因而立法者可能認為不需要采用重刑予以威懾。同時，這類案件因為受害者往往只有特定個體，不易引發(fā)維穩(wěn)事件。但經濟犯罪涉眾性強，且犯罪后往往因難以賠償或者退贓而難以和解，故立法者最終只能通過提高刑罰來滿足公眾的報應心理，從而平息社會矛盾。

四、刑法修正案調整法定刑應堅持的基本準則

（一）提高經濟犯罪法定刑需慎行

根據最高人民檢察院的報告，1999 年至2019年，檢察機關起訴嚴重暴力犯罪從16.2 萬人降至6萬人；而擾亂市場秩序犯罪增長19.4 倍，生產、銷售偽劣商品犯罪增長34.6 倍，侵犯知識產權犯罪增長56.6 倍[18]。經濟犯罪的高速增長，似乎表明刑罰威懾的必要性上升，加重法定刑也找到了民意依據。但本文認為提高經濟犯罪的法定刑應高度審慎，理由如下：

1.刑罰的威懾功能極其有限

“前不久，有位美國學者嘲諷地說：‘研究犯罪學的人都知道一條基本原理：刑罰嚇不住人?！?，相當一部分居民、政治家、警察及法官卻又頗寄希望于刑罰的遏制作用”[19]。1999 年至2019 年，我國嚴重暴力犯罪率大幅下降，與此同時我國的死刑數量也大幅下降，這說明犯罪率的降低并不是因為刑罰的提升所致。1999 年至2019 年，我國經濟犯罪犯罪率大幅上升，但刑罰總量并沒有發(fā)生明顯改變，這是否說明是刑罰的威懾力不足所致？結論并非如此，引起犯罪率變化的根本原因在于社會因素。經濟犯罪率的大幅提升，似乎對經濟秩序造成嚴重破壞，但實際上我國從1999 年至2019 年，社會主義市場經濟體制日趨完善，GDP 等主要經濟指標大幅攀升。因此，經濟犯罪率的提升，反而是市場經濟具有活力的表征——事實上，傳統(tǒng)自然犯罪率降低而經濟犯罪率上升這一犯罪結構的變化并不僅僅是中國獨有的現象，而是全世界發(fā)達經濟體的共同特征。從根本上來說，犯罪結構的變化是因為社會結構的變化，而不是刑罰幅度增降變化所致。不斷完善社會主義市場經濟體制是治理經濟犯罪的根本之策?！吨泄仓醒?、國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》提出完善社會主義市場經濟法律制度，強化法治保障，“以保護產權、維護契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導向，不斷完善社會主義市場經濟法治體系，確保有法可依、有法必依、違法必究?！?/p>

2.大幅提高經濟犯罪的法定刑不能提高刑罰的積極預防功能

在報應論、一般預防論和特殊預防論長期論戰(zhàn)的基礎上，逐漸發(fā)展出積極的一般預防論。達博教授認為，積極的一般預防論與法益理論是德國刑法學的基礎，這種積極的一般預防理論不考慮威懾具體犯罪人，因此屬于一般預防；它也不考慮通過刑罰威懾潛在的犯罪人，而是通過增強其他民眾對法律的忠誠來預防犯罪，所以又是積極的[20]。羅克辛認為，一般預防的積極方面反映在一般地維護和加強對法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠上，由此刑罰的任務就是在法律共同體中證明法律秩序的牢不可破，并且由此加強人民的法律忠誠感。同時，羅克辛還區(qū)分了積極的一般預防論中的三個目標和作用：受社會教育動機推動的學習效果，即號召人民學會忠誠法律；國民通過看見法律通過懲罰而得到貫徹執(zhí)行產生的忠誠效果；滿足的效果，即民眾通過看見對違法行為的懲罰而使法律意識得到撫慰[21]。刑罰的積極預防功能，實際上是目的理性主義在刑罰根據論的體現，近年來被我國學術界所引入，并據以論證積極刑法立法觀的合理性。但是，刑罰的積極預防功能并不要求提高法定刑，而只是要求適度犯罪化。提高法定刑只能從刑罰的威懾功能中尋求正當性，但刑罰的威懾功能本身又極其有限，難以證明重刑化的合法性。

3.大幅提高經濟犯罪的法定刑將導致司法重刑化并最終導致監(jiān)獄規(guī)模過度擴張

立法確定的法定刑為量刑提供了相應的邊界，因此，立法提升法定刑對量刑也會產生明顯影響。我國量刑實踐與西方量刑實踐存在差異：我國量刑實踐通常采取所謂的“中線量刑法”，而西方國家的量刑實踐通常采取“貼近底部量刑法”。例如，德國量刑實踐的一個基本傾向，是在刑罰的重心處于法定刑幅度的底部區(qū)域。德國聯(lián)邦最高法院的判例宣稱，大多數犯罪行為都并不嚴重，這就意味著對這些行為判處的刑罰會靠近法定刑的底部區(qū)域[22]。德國刑罰理論認為，立法對法定刑幅度的設置應當包括最輕與最重的情形，并且量刑幅度的常見情形不允許安排在刑罰幅度的中間線上[23]。我國量刑理論向來有中值與均值之說，白建軍教授研究發(fā)現：刑量均值之間的輕重順序基本符合法定刑的輕重順序，說明實務操作與立法預期之間存在高度的等級相關；法定刑的刑度越重，宣告刑平均刑量低于法定刑中線的趨勢就越明顯[24]。也就是說，我國量刑實踐往往傾向于法定刑中間線為基準，在涉眾型經濟犯罪引起維穩(wěn)關切時，量刑更重。因此，法定刑的大幅增加必將導致量刑明顯增加，加之我國司法實踐嚴格限制減刑、假釋的情況下，監(jiān)禁刑將面臨總體趨重，造成監(jiān)獄人口膨脹，引發(fā)一系列社會問題[25]。

（二）大幅降低危害公共安全犯罪法定刑需慎行

按照現行司法解釋，高空拋物危及公共安全、妨害安全駕駛危及公共安全、盜竊破壞窨井蓋危及公共安全的，其法定最低刑為三年有期徒刑。但是，《草案》將高空拋物危及公共安全和妨害安全駕駛危及公共安全的司法解釋寫入刑法條文，并分別將法定最高刑設置為拘役和一年以下有期徒刑，事實上大幅降低了這種犯罪的法定刑。這種調整是否合理？

1.大幅降低高空拋物危及公共安全犯罪的法定刑存在正當性疑問

《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》出臺后，存在正反兩方面的意見：一種意見以張明楷教授為代表，對《意見》“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全”認定為以危險方法危害公共安全罪進行了批評。張明楷教授認為，刑法第114 條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，條文規(guī)定的入罪標準是“危害公共安全”，而《意見》使用的是“足以危害公共安全”，這將導致司法實踐可能將高空拋物作為抽象危險犯[26]。并基于上述認識，認為高空拋物即便造成他人危險，也不應認定為犯罪。另一種意見認為，《意見》具有正當性、必要性，但應認識到高空拋物認定為以危險方法危害公共安全罪必須存在具體的危險而非抽象的危險[27]。《草案》與《意見》不同，《意見》使用的是“故意從高空拋棄物品，足以危害公共安全”；《草案》則是“從高空拋擲物品，危及公共安全”。對《草案》將高空拋物的法定刑規(guī)定為拘役，學術界存在兩種意見，贊成《草案》者認為，高空拋物入罪應當具有具體的危險，但這種具體的危險應當根據危險性大小進一步分類，具體危險性較小時，以《草案》規(guī)定的高空拋物罪（暫定名）定罪；具體危險性較大時，以《意見》規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪。

本文反對《草案》將高空拋物的法定刑規(guī)定為拘役，不贊成上述支持者的論點，具體理由如下：第一，刑法根據對法益侵害的程度，將犯罪分為實害犯與危險犯，危險犯進一步區(qū)分為抽象危險犯與具體危險犯。就目前的刑法理論而言，尚未見到將具體危險犯再根據危險程度不同而區(qū)分定罪的理論。事實上，“危及公共安全”與“危害公共安全”沒有本質區(qū)別：“危及公共安全”并非已經對公共安全發(fā)生了實際的侵害結果，而是對公共安全發(fā)生了實際侵害結果的高度可能性；“危害公共安全”也不是對公共安全發(fā)生了實際侵害，所有的教科書都將“危害公共安全”理解為具體危險犯。因此，用語的不同只是立法是否嚴謹、是否保持協(xié)調的表現，而非具有區(qū)分侵害可能性程度差異的立法意圖；第二，如果認為《草案》規(guī)定的高空拋物罪是抽象危險犯，則規(guī)定的拘役具有妥當性。但是，《草案》規(guī)定高空拋物入罪的條件是“危及公共安全”，也就是說，如果要指控被告人構成高空拋物罪，不僅需要舉證證明被告人有高空拋物的客觀行為，還需要舉證證明高空拋物的具體時間、地點以證明這種拋物行為客觀上具有“危及公共安全”的具體可能性。因此，《草案》規(guī)定的高空拋物罪只能是具體危險犯而不可能是抽象危險犯，既然是具體危險犯，大幅降低法定刑就違反了罪刑相當原則，破壞了危害公共安全罪的罪名體系。

2.大幅降低妨害安全駕駛危及公共安全犯罪的法定刑存在正當性疑問

重慶萬州公交車墜江案發(fā)生引發(fā)重大輿情關注，在此背景下，兩高一部出臺了《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》，使用的是“尚未造成嚴重后果，但危害公共安全”；《草案》則使用的是“危及公共安全”。早在兩高一部《意見》出臺之前，最高人民法院大法官胡云騰就認為：建議增設妨害安全駕駛罪，其量刑參照危險駕駛罪[28]。雖然胡云騰大法官的建議并未被兩高一部《意見》所采納，但《草案》將妨害安全駕駛單列為罪名，并在《意見》的基礎上大幅降低法定刑，則基本采納了胡云騰大法官的意見。一種可能的理解在于，公交車駕駛員在面臨乘客毆打、搶奪方向盤時應當采取緊急制動措施，造成嚴重交通事故往往是駕駛員與乘客的共同過錯，因此完全歸責于乘客且按照以危險方法危害公共安全罪缺乏妥當性。但問題在于，在妨害安全駕駛犯罪中，駕駛員并非唯一的被害人，侵害的對象雖然是駕駛員，但侵害的法益卻是公共交通駕駛安全，乘客與駕駛員的共同過錯并非改變大幅降低法定刑的妥當理由——如果是共同過錯，應當分別定罪，而不是大幅降低法定刑。例如，如果乘客突然毆打駕駛員，駕駛員操作不當造成重大交通事故。乘客的行為具有造成公共交通安全的重大危險，無論是按照《草案》還是交通事故罪定罪，都將明顯造成量刑失衡。同時，如果乘客突然襲擊，駕駛員在驚慌失措之下完全可能來不及采取緊急制動措施，進而造成重大危險或者重大現實侵害結果。

五、結 語

按照理性選擇理論，犯罪被認為是理性人的選擇，就完全可以將刑法典比喻成一部“罪——刑”的價格表，犯罪人理性的計算犯罪的代價——刑罰并進而決定是否實施犯罪或者實施何等犯罪。此時，規(guī)定“罪——刑”的刑法典，也會按照罪刑相當原則遵守市場交換秩序，即等價交換。此時如果把罪比喻為商品，則刑就是一般等價物，法定刑就是市場交易的價格區(qū)間?？茖W合理的配刑應當首先遵循公正原則，并適當參酌一般預防的必要性。提高法定刑，意味著立法者認為犯罪的社會危害性已經增大；降低法定刑，意味著立法者認為犯罪的社會危害性變小。而法定刑對于量刑、行刑的導向作用和制約作用，將對司法實踐帶來重大影響，并進而引起社會認知的調整和社會秩序的變化。在本文看來，對經濟犯罪特別是涉眾型經濟犯罪，原則上沒有必要提高法定刑——既有的法定刑沒有引起社會秩序混亂的情況下，習近平總書記一貫倡導繼承和發(fā)揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中“尚德慎刑”、“明德慎罰”觀應當作為立法的重要遵循意見；對危害公共安全的犯罪，不宜貿然降低，特別是大幅降低法定刑，法定最高刑為量刑構造了上限，在司法解釋生效一年左右突然大幅降低法定最高刑（高空拋物的危險犯，法定最高刑從十年降低為不到六個月的拘役；妨害安全駕駛的危險犯，法定最高刑從十年降低為一年有期徒刑）③，不僅造成法秩序的不安定，而且未考慮到實踐中特別重大危害案件的發(fā)生幾率，不符合罪刑相當原則。

《草案》除貫徹產權平等保護原則的非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪的法定刑保持不變外，建議《草案》對法定刑的調整做如下修改：

（一）對高空拋物和妨害安全駕駛，區(qū)分抽象危險犯和具體危險犯，分別設置法定刑：

1.從高空拋擲物品，處拘役或者管制，并處或者單處罰金；危害公共安全的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。

有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

2.對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；危害公共安全的，處三年以上十年以下有期徒刑。

（二）提升經濟犯罪法定刑，不宜只看數額，刑度應合理設置

1.在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

2.非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

注 釋：

①成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293 號判決書：快遞公司工作人員利用職務之便秘密竊取寄遞財物的行為應當認定為職務侵占——楊強被控盜竊宣告無罪案。

②數十個死刑罪名的廢除，看似規(guī)模大，但實際上這些罪名的死刑基本是備而不用，因此廢除這些罪名的死刑并未對司法實踐造成明顯影響。

③按照《草案》規(guī)定，只有“致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的”，才“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，換言之，作為具體危險犯的高空拋物和妨害安全駕駛，只能適用草案規(guī)定的法定刑；只有當致人傷亡或者造成嚴重后果，才可能構成以危險方法危害公共安全罪或者故意殺人罪、故意傷害罪等。這樣法定刑就會呈現出明顯的不銜接——只有具體危險，處拘役或者管制（高空拋物）、一年以下有期徒刑（妨害安全駕駛）；致人傷亡或者造成嚴重后果如果認定為以危險方法危害公共安全罪，處十年以上——這就缺乏法定刑的中間幅度，形成斷裂。