曹 波，楊 婷

（貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴州 550025）

2020 年 6 月 28 日《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱：《草案》）初次提請十三屆全國人大常委會第二十次會議審議。本次修正始終堅持問題意識與以人民為中心的整體思路，正面回應(yīng)社會大眾普遍關(guān)心的新情況、新問題，將新時期黨中央的重大決策部署落實到刑法中，引發(fā)社會廣泛關(guān)注。特別是《草案》第20 條在總結(jié)掃黑除惡專項斗爭實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，新增刑法第293 條之一，擬將以非法手段催收非法債務(wù)并以此為業(yè)的行為作為獨立罪名納入刑法規(guī)制范圍①。

長期以來，非法催收行為引發(fā)的人間悲劇頻現(xiàn)報端，為人民群眾所深惡痛絕。同時又因其極易誘發(fā)針對公民人身財產(chǎn)權(quán)益等多種關(guān)聯(lián)犯罪而成為司法熱點，屬于國家掃黑除惡專項斗爭重拳打擊對象。2018 年全國掃黑除惡綱領(lǐng)性文件《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》強調(diào)深入推進重點地區(qū)、重點行業(yè)、重點領(lǐng)域突出問題專項整治，其中就包括以非法平臺形式違法高利放貸以及“軟暴力”催債討債。然而刑事立法對非法催收不予保護債務(wù)行為未有專門規(guī)定，進入刑事司法領(lǐng)域的案件主要依據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱：《軟暴力意見》）或刑法第238 條非法拘禁罪（索債型非法拘禁罪）進行追溯。但“只有具備了刑法規(guī)范所要求的要素，才可以證立行為之不法，繼而才能以相應(yīng)刑罰條款規(guī)制之”[1]，現(xiàn)實中犯罪分子多刻意規(guī)避法律，其手段也往往游離于刑事法律之外，導(dǎo)致具有嚴(yán)重危害性的非法催收不予保護債務(wù)行為難以得到刑法有效規(guī)制，并誘發(fā)將該行為納入犯罪圈之呼吁。可以說，《草案》將非法催收不予保護債務(wù)行為犯罪化，既是積極回應(yīng)公眾關(guān)切的現(xiàn)實寫照，實現(xiàn)對此類行為不法與罪責(zé)精準(zhǔn)統(tǒng)一的法律評價，也是總結(jié)掃黑除惡專項斗爭經(jīng)驗的必然要求，有助于推動專項斗爭朝向制度化縱深發(fā)展。

一、非法催收不予保護債務(wù)刑法規(guī)制的內(nèi)在正當(dāng)性

《草案》明確將非法催收不予保護債務(wù)行為納入刑法規(guī)制圈，寄望透過刑罰對此類行為予以強力制裁，以有效維護借貸秩序，具備社會維度、法理維度和刑法維度的內(nèi)在正當(dāng)性，契合新時期社會治理現(xiàn)代化的客觀需要。

（一）社會維度：社會治理現(xiàn)代化呼喚其犯罪化

不受法律保護債務(wù)的催收形式變化多樣且不斷翻新，暴力收債頻繁出現(xiàn)，乃社會不安定之因素，是社會治理現(xiàn)代化進程中必須予以科學(xué)應(yīng)對的重大挑戰(zhàn)。但是，近年來以犯罪化方式實現(xiàn)社會治理遭到理論界的諸多質(zhì)疑甚至批評。例如何榮功教授提出，我國自第一部刑法典頒布開始，刑事立法基本上系單向犯罪化態(tài)勢。“過度刑法化”改變了國家權(quán)力與公民權(quán)利結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致國家司法資源配置失衡，削弱刑法的公眾認(rèn)同[2]。劉艷紅教授強調(diào)，應(yīng)停止以犯罪化為內(nèi)容的刑事立法[3]。也有論者基于實證分析探討過度犯罪化之弊端，認(rèn)為這種趨勢會造成刑事案件查處數(shù)量的增加，勢必意味著國家司法資源投入的加大，即需要更多的法官、檢察官等其他法律從業(yè)人員，以及更多的法庭、監(jiān)獄和其他矯正部門。若不加適當(dāng)控制，我國司法人員隊伍將因超負(fù)荷辦案而疲憊不堪[4]。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述反思性觀點有其合理之處，畢竟社會治理的終極目標(biāo)乃社會和諧安定、人民幸福安康。但“和諧”不是“合污”，部分學(xué)者狹隘地認(rèn)為“和諧”即不與人作對、斗爭，而大力倡導(dǎo)刑事立法上的“非犯罪化”，批判“犯罪化”?！昂椭C”是人們在共同確認(rèn)自由、民主、法治之基本價值的前提下團結(jié)在一起，而非與破壞基本價值的人沆瀣一氣。該運用刑罰的時候就必須運用刑罰，在多用刑罰的時候也必須多用刑罰?！昂椭C社會”之構(gòu)建需要、呼喚刑事立法上的“犯罪化”[5]。事實上，當(dāng)前各國刑事立法也都出現(xiàn)了不程度的犯罪化、處罰早期化、重罰化等新動向。如日本最近不斷創(chuàng)設(shè)新的處罰規(guī)定呈現(xiàn)出處罰的早期化、嚴(yán)罰化和擴大化的趨勢[6]。在德國也出現(xiàn)“刑法向以前留給自我管理的社會領(lǐng)域滲透”的刑事可罰性延伸現(xiàn)象，甚至提出“刑法必須取代日益衰微的社會道德規(guī)范越來越多地成為解決社會沖突的手段，并視其為刑法擴張的理由”[7]。我國也有學(xué)者主張隨著社會情勢的變化以及行為社會危害性的流變，傳統(tǒng)刑法觀難以適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展之需，因而明確倡導(dǎo)“積極刑法觀”，并認(rèn)為積極刑法觀符合時代價值，也并未背離刑法謙抑性[8]。

刑法是社會治理體系中有限但卻強有力的重要制度性機制，社會治理呼喚刑法機制內(nèi)在價值的合理且充分釋放。為達致社會治理之良法善治的目標(biāo)，應(yīng)適時宜地對特定行為進行犯罪化和非犯罪化。但二者的界限不是絕對的、凝固的，必然根據(jù)社會的變遷以及行為社會意義的轉(zhuǎn)變而變化。同時，踐行刑法謙抑性并不必然要求限縮刑法規(guī)制的范圍而奉非罪化為圭臬。謙抑性是對刑法不必要擴張的內(nèi)在約束，并非排斥一切犯罪化，追求的是刑法規(guī)制范圍的動態(tài)平衡。刑法是否擴張、擴張幅度大小實質(zhì)上取決于社會需要。只要這種擴張為社會形勢所需，為社會需要所涵攝，就應(yīng)給予其應(yīng)有的認(rèn)可和肯定。其次，法律歸根結(jié)底是人民大眾生活的寫照，“‘以人民為中心’是刑事立法的價值回歸”[9]。作為調(diào)整與人民群眾基本權(quán)益最為密切之社會關(guān)系的機制，刑法通過設(shè)定罪刑條款，依法懲治具有嚴(yán)重社會危害性的行為，使遭受破壞的社會生產(chǎn)生活秩序及人民的安全感恢復(fù)圓滿狀態(tài)。就非法催收而言，行為人為追求非法利益往往會對公民人身權(quán)利、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利造成侵害，破壞正常的經(jīng)濟生活秩序，具有嚴(yán)重的法益侵害性，對其進行立法犯罪化與人民群眾追求美好幸福生活的訴求相互契合。

（二）法理維度：私力救濟的合理性與邊界

現(xiàn)實生活中，債權(quán)人依靠自身或私人力量催收債務(wù)屬于私力救濟的范疇。私力救濟歷史悠久，乃早期人類社會最主要的矛盾解決機制，是在沒有第三方的介入下當(dāng)事人以自己實力維護自身合法權(quán)益[10]。盡管理論界對于私力救濟的存在意義提出質(zhì)疑甚至不乏反對之聲，但其仍顯現(xiàn)出頑強的生命力，諸如私人秘密偵查、民間討債組織、醫(yī)鬧、勞動者自力討薪等并不罕見[11]。私力救濟實踐盛行是人們“理性選擇”的必然結(jié)果。

理性經(jīng)濟人原理認(rèn)為，為追求利益最大化，人們總是以理性的方式作出經(jīng)濟決策。正如經(jīng)濟學(xué)家龐巴維克所言，“人們一切經(jīng)濟活動的出發(fā)點是人的欲望及其滿足”[12]。當(dāng)涉及與自身關(guān)系最密切的人身財產(chǎn)利益情形時，人們普遍會作出最有利于自己的選擇：付出最低或相對較低之成本獲得最大或相對較多之收益。如公力救濟中的訴訟費用一般由原告預(yù)繳，原告勝訴后，法院為避免利益損失會判決敗訴方承擔(dān)訴訟費用，而非將原告預(yù)繳之訴訟費退回再向敗訴一方追償，這極易導(dǎo)致原告舊帳未結(jié)又添新債；另一方面，有些司法制度如訴訟時效、證據(jù)制度等以及公力救濟執(zhí)行制度實效性的欠缺也易導(dǎo)致公力救濟收益的不確定[13]。在私力催收債務(wù)場合，當(dāng)事人即便雇傭第三方也很少需要預(yù)繳費用，自然不用承擔(dān)債務(wù)未結(jié)又添新債心理壓力。正因公力救濟成本相對偏高而收益較低或不確定，理性當(dāng)事人才傾向于私力救濟。

不過，私力救濟是把“雙刃劍”，其合理性并不意味著它是無限度的。相反私力救濟易生流弊，當(dāng)事人極易構(gòu)成民事侵權(quán)，甚而步入犯罪深淵。私力救濟出發(fā)點須是為維護合法權(quán)益。非法利益不受法律保護，欠缺法律上的請求權(quán)基礎(chǔ)，不具備存在之正當(dāng)性依據(jù)。因之，一方?jīng)]有義務(wù)按照對方的請求而為或不為一定行為。實際上，無論是公力救濟抑或私力救濟，對于非法利益的態(tài)度都應(yīng)該是且必須是旗幟鮮明地不予支持。就公力救濟而言，最高院《關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》（法釋〔2020〕6 號；以下簡稱：《〈民間借貸案件規(guī)定〉的修改決定》）明確借貸雙方約定超過合同成立時一年期貸款市場報價利率②四倍的利率不具有法律上的請求權(quán)基礎(chǔ)，系非法利益。即使債權(quán)人取得這部分利息，司法機關(guān)查明事實后，也會支持債務(wù)人要求返還之請求。就私力救濟而言，當(dāng)事人據(jù)其維護合法利益尚且飽受爭議，更何況用以維護非法利益，實難獲得理論界、實務(wù)界以及法律層面的接受與肯定。

此外，私力救濟的邊界在于不損害他人合法權(quán)益和社會公共利益。當(dāng)前個人主義、個體自由和利益越來越受到國家社會的普遍認(rèn)可、尊重與保護，但這絕不意味著個體可以肆意作為。就非法催收而論，催債方非為維護合法權(quán)益，尚不滿足私力救濟啟動之前提。退一步說，即使是維護合法債權(quán)，催債方使用《草案》規(guī)定之手段如威脅、非法限制人身自由業(yè)已超越法律的容許邊界?？梢姡M管私力救濟有其存在之價值與合理性，但不能以此作為非法催收不予保護債務(wù)行為的正當(dāng)依據(jù)，反而由此更為凸顯將其納入刑事法律規(guī)制的正當(dāng)性。

（三）刑法維度：社會危害性嚴(yán)重

特定行為是否被納入刑法規(guī)制之疆域，實質(zhì)在于該行為否具有嚴(yán)重社會危害性，因為犯罪實質(zhì)乃嚴(yán)重危害社會的行為。但特定行為的社會危害性是動態(tài)流變的，當(dāng)某種行為的社會危害性達到該當(dāng)刑法懲罰的程度，刑法就應(yīng)積極介入，“刑法的謙抑性不能成為刑法不介入的理由和借口”[14]。

1.民間討債“黑”化，嚴(yán)重危害社會秩序。在不受法律保護的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債務(wù)人拒絕或無力償還債務(wù)時，放貸人無法訴諸司法救濟來實現(xiàn)債權(quán)，客觀上促使放貸人轉(zhuǎn)向第三方催債組織。這類組織傾向于以暴力方式非法催債，具有涉黑涉惡性質(zhì)。如在廣受社會關(guān)注的“殺死辱母者案”的基礎(chǔ)事實中，以吳學(xué)占為首等15 人的團伙采用非法手段催討債務(wù)被認(rèn)為是黑社會性質(zhì)的組織，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪。

2.嚴(yán)重破壞司法公信力。司法公信力關(guān)乎公眾對國家司法制度的信任，關(guān)乎司法的聲譽，最終影響到司法與社會之間的互動。非法催債行為所反映的絕非諸如案件處理不公正、辦案程序不合法等顯性問題[15]，而是催債方間接行使司法強制執(zhí)行權(quán)的隱性問題。司法強制執(zhí)行權(quán)是人民法院按照法定程序，根據(jù)生效文書明確具體的執(zhí)行內(nèi)容，強制民事義務(wù)人完成其所承擔(dān)的義務(wù)，保證權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利，具有主體特定性、程序性、法定性以及合法暴力性。放貸人非法催收不予保護債務(wù)行為實質(zhì)上行使著國家強制執(zhí)行權(quán)，但債權(quán)的本質(zhì)是請求權(quán)。德國學(xué)者拉德布魯赫認(rèn)為，債權(quán)是針對特定人之行為的對人權(quán)[16]。其深層次含義在于，享有請求權(quán)的債權(quán)人只能請求特定債務(wù)人為一定行為，而不能作用于其人身權(quán)，不能通過債權(quán)去支配別人?！凹词箓鶆?wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人也不能動手去拿去搶，更不能通過各種非法手段強迫對方履行”[17]。對于不受法律保護的債務(wù)而言，放貸人不具備請求權(quán)基礎(chǔ)，不會也不敢訴諸人民法院，大多選擇自行或委托催收人（組織）強迫借貸人償還債務(wù)，這就相當(dāng)于間接行使了國家強制執(zhí)行權(quán)——立法保留的重要國家權(quán)力，且其嚴(yán)厲性往往更勝于人民法院的強制執(zhí)行，嚴(yán)重減損公眾對于國家司法公信力的信任[18]。

3.嚴(yán)重侵害借款人及相關(guān)人的合法權(quán)益。因索取之債權(quán)不受法律保護，行為人無法通過正常合規(guī)途徑實現(xiàn)債權(quán)，往往轉(zhuǎn)向非法手段，如對債務(wù)人人身采取物理性攻擊或以威脅、滋擾、糾纏、哄鬧等軟暴力干擾債務(wù)人安寧、安定的生活，形成精神強制。非法催收行為還經(jīng)常波及與借款人相關(guān)的人員。實踐中，民間借貸出借人憑借其優(yōu)勢地位往往掌握著借款人的家庭住址和工作地址，一旦借款人無力償還借款，出借人則會糾集眾人，或堵到借款人居所，采用噴油漆、堵鎖眼、非法侵入住宅等暴力或軟暴力，以對借款人施加壓力，嚴(yán)重侵害借款人及相關(guān)人的生命、身體健康、隱私權(quán)益以及財產(chǎn)安全；或到其所在公司大鬧，嚴(yán)重影響法人正常的運行秩序。但另一方面犯罪分子又相當(dāng)狡猾，其打法律擦邊球的暴力手段根本達不到入罪門檻。孤立地看，單次的迫害行為并不十分嚴(yán)厲，但迫害的長期性、持續(xù)性才是這類行為的惡害所在。被害人長期處于這種持續(xù)性的折磨之下，無法獲得公權(quán)力的救濟，反而擔(dān)心被打擊報復(fù)，身體與精神承受著巨大的壓力，部分被害人及其近親屬因不堪折磨擇結(jié)束生命的極端事件也并不罕見。

4.誘發(fā)關(guān)聯(lián)犯罪，嚴(yán)重危害社會。為實現(xiàn)非法債權(quán)，放貸人無法訴諸人民法院申請強制執(zhí)行，而常常勾結(jié)黑惡勢力以暴力或軟暴力手段催要債務(wù)，往往引發(fā)故意傷害、非法拘禁、綁架、尋釁滋事等犯罪。此外，不乏借款人因還不上過高的利息而走上犯罪道路。如山東省齊河縣的郝某綁架殺人案，郝某向高利放貸者舉債1.2 萬元后無力償還，債主多次到郝某家中催收。郝某無奈之下綁架鄰居小孩以勒贖金，后因害怕事情暴露，勒死被害人并拋尸[19]。

事實上，刑法是否對某種行為進行規(guī)制，實質(zhì)考量在于行為對國家、社會和他人權(quán)益的侵害性及其程度。隨著社會發(fā)展，某些行為的社會危害性可能變得突出，甚至嚴(yán)重侵犯到刑法所保護的法益，刑法必須強有力的介入。實踐中，非法催收人一般會提前向債務(wù)人發(fā)出相對“和平”的催債通知，催債未果則會親自登門，先“曉之以理”，無效則會“上手段”，包括跟蹤、恐嚇、威脅債務(wù)人、賴在債務(wù)人的公司、住所，干擾其正常的業(yè)務(wù)來往與生活安寧[20]。更為嚴(yán)重情況下則會訴諸暴力：或故意傷害借款人及其親屬，或非法剝奪限制其人身自由，或利用黑惡勢力強索債務(wù)。毋庸置疑，催債方罔顧法治的做法嚴(yán)重侵害了借貸方人身權(quán)益、自由財產(chǎn)等權(quán)益，同時也擾亂了正常的社會公共秩序，將其納入刑法犯罪圈實有必要。

二、非法催收不予保護債務(wù)法律規(guī)制的制度性缺憾

當(dāng)前非法催收不予保護債務(wù)行為的社會危害性日漸突出，嚴(yán)重侵犯刑法所保護的法益，刑法必須重拳出擊。但嚴(yán)重法益侵害性僅為刑法規(guī)制非法催收行為的必要條件，倘若現(xiàn)行法律體系已能有效防治此類行為，其入刑的必要性將大打折扣，因此需要明確現(xiàn)行法律體系規(guī)制非法催不予保護債務(wù)行為的制度性缺陷，從而為其入刑供給充分性條件。

（一）現(xiàn)行刑事法律規(guī)范體系對于非法催收行為的規(guī)制路徑

根據(jù)行為具體表現(xiàn)形式，司法實踐對非法索債的處理大體分為以下情形：一是以軟暴力手段實施相關(guān)行為并達到犯罪標(biāo)準(zhǔn)?！盾洷┝σ庖姟访鞔_，為強索不受法律保護的債務(wù)，使用或指使、雇傭他人使用軟暴力手段，達到犯罪程度的，依法定罪處罰。一直以來，游離于法律之外的軟暴力行為往往淪為涉黑涉惡性質(zhì)組織規(guī)避法律慣用之伎倆。該司法解釋明確其刑法定性，有利于織密打擊涉黑涉惡勢力的法網(wǎng)；二是索債型非法拘禁行為。2000 年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱：《索債型非法拘禁行為的解釋》），明確行為人為索取不受法律保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。該司法解釋為司法實踐中正確處理因索債而非法限制他人人身自由的案件提供了明確統(tǒng)一的法律依據(jù)。

（二）現(xiàn)行刑事法律規(guī)范體系對非法催收行為規(guī)制路徑的評價

毋庸置疑，現(xiàn)行刑事法律規(guī)范體系對非法催收不予保護債務(wù)行為尚無顯性規(guī)定，進入刑事司法領(lǐng)域的案件大多依據(jù)上述司法犯罪化方式實現(xiàn)對此行為的間接規(guī)制。因此有學(xué)者提出，沒有必要增設(shè)新的罪名以規(guī)制非法催收行為，根據(jù)現(xiàn)行刑法均能找到相應(yīng)的處罰罪名[21]。即便如此，仍有必要設(shè)立單獨罪名，畢竟非法催收行為的間接規(guī)制并非沒有缺陷的完美路徑。

1.以既有罪刑規(guī)范評價特定行為的路徑雖能夠節(jié)約立法資源，但不能涵蓋也無法正確反映非法催收不予保護債務(wù)行為的法益侵害，故有必要設(shè)立獨立罪刑規(guī)范進行專門、直接地評價。具體表現(xiàn)為：一是通過《草案》罪狀描述可知，本罪的客觀行為，如恐嚇、限制他人人身自由、非法侵入住宅等，單獨是無法達到前述解釋的犯罪門檻，從而無法適用刑法既有罪名來評價；二是如后將述，《草案》規(guī)定之“非法催收不予保護債務(wù)罪”所保護的法益并非公民人身權(quán)利、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利而是正常社會生活秩序。由此可見，刑法分則既有罪名體系無法準(zhǔn)確反映本罪的法益侵害性。

2.無論是根據(jù)《軟暴力意見》厘清行為具體表現(xiàn)形式，適用相應(yīng)罪名來規(guī)制之路徑，還是索債型非法拘禁罪的入罪模式，都必須達到相應(yīng)犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。遺憾的是，這些犯罪的認(rèn)定門檻較高，實踐中那些達不到相關(guān)犯罪門檻之行為只得作無罪處理，其實際規(guī)制效果有限。如索債型非法拘禁罪要求剝奪限制他人自由的程度達到非法拘禁罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，但我國刑法采取定性又定量的定罪模式，對非法拘禁時間過短的，往往以情節(jié)顯著輕微危害不大為由，不認(rèn)定為犯罪。實踐中，部分反偵查能力強、日趨專業(yè)化的非法催收群體對其所采取的手段“拿捏得當(dāng)”，往往在刑法啟動標(biāo)準(zhǔn)以下進行相關(guān)非法行為，公權(quán)力機關(guān)也無法介入。如于歡故意傷害案中，在于歡母子被限制人身自由期間，催債方采用彈煙頭、辱罵、暴露下體、脫鞋捂嘴等方式索債，但民警出警時，只是警告“不能打架”后便離開，并沒有對非法拘禁行為本身進行審查。個中緣由歸根結(jié)底還是，相較于構(gòu)罪之非法剝奪限制人身自由行為，于歡母子自由受限的強度并未達到標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如果強行適用類推解釋或者不當(dāng)適用相關(guān)罪名，如降低入罪門檻或拔高違法行為的社會危害性，雖可起到嚴(yán)懲違法犯罪之目的，但必將招致來自理論界的質(zhì)疑甚至是批評，并且也會在實務(wù)界形成不良的“司法傳導(dǎo)效應(yīng)”。如此，上述司法解釋的規(guī)范目的必將落空。

（三）既有刑法前置規(guī)范不足以遏制非法催收行為的社會危害性

《民法典》以禁止性規(guī)范明確禁止高利放貸，凸顯國家對高利貸的打擊態(tài)度，為司法實踐打擊高利放貸違法行為提供了法律依據(jù)，相當(dāng)程度上削弱了高利放貸者的囂張氣焰。但該條文更多的是宣示作用，操作性有限，且未對催收債務(wù)的手段行為進行規(guī)制。此外，根據(jù)《〈民間借貸案件規(guī)定〉的修改決定》，借貸雙方約定超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的利息債權(quán)是無效且不具有請求權(quán)基礎(chǔ)。理論上，即使催債方通過非法手段取得這部分利息，借款人事后也可以訴諸司法救濟主張催債方返還。再者，就民間借貸法律關(guān)系產(chǎn)生的不受法律保護的債務(wù)而言，客觀上滿足出借人和借款人之間利益嚴(yán)重失衡，主觀上存在出借人利用其優(yōu)勢地位或借款人輕率、無經(jīng)驗之故意的情形下[22]，借款人可援引《民法典》“顯失公平”條款，請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷非法部分的借款合意③。

然而實際案件中，上述這些規(guī)定真正發(fā)揮作用只為少數(shù)，甚至可以說是被置諸高閣。究其原因，一是受中國傳統(tǒng)“和”文化影響。“和”這一精神思想深深植根于中國人民的骨血之中，影響著人們?yōu)槿颂幨?。很多借款人本著多一事不如少一事態(tài)度，害怕起沖突，排斥打官司，希望大事化小、小事化了；二是私權(quán)自治。受害人是否援引民法規(guī)定來保護自己的權(quán)利，既涉及對財產(chǎn)權(quán)的處分，也涉及對訴權(quán)的處分。但不論哪一項權(quán)利，歸根到底都私權(quán)；三是懼怕報復(fù)打擊。在現(xiàn)實中，非法催收一方通過其暴力、軟暴力手段向借款人彰顯其野蠻和為達目的無所不用其極的態(tài)度，使得借款人懼怕催債方的打擊報復(fù)而選擇忍氣吞聲，不了了之。四是出借方或催債方刻意規(guī)避法律，如刻意不簽訂合同，以增加借款人的維權(quán)難度。

此外，民間金融市場與信貸市場的日漸成熟客觀上催生了以催討債務(wù)為業(yè)的第三方債務(wù)催收機構(gòu)。為規(guī)制催收亂象，行政法構(gòu)筑起包括《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法催收債務(wù)活動的通知》（以下簡稱：“《取締通知》”）、《公司法》以及《治安管理處罰法》在內(nèi)的，以規(guī)制第三方債務(wù)催收機構(gòu)為主的規(guī)范體系：

1.行政取締?！度【喭ㄖ访髁钊【喐黝愑憘?。行政取締是行政機關(guān)在經(jīng)濟和社會管理活動中常用以打擊非法組織及非法經(jīng)營行為之利器。其本身被賦予了強大的強制執(zhí)行力，能有效控制住持續(xù)違法的局面[23]。但也有學(xué)者提出，行政取締事實上只是一個并無特定內(nèi)容的“空殼”，行政取締在《行政處罰法》和《行政強制法》上的規(guī)范缺失暗示著立法上的不承認(rèn)或廢止，因此主張廢除行政取締，“行政取締法律屬性不清、法源位階過低，極易游離于法律規(guī)制之外”[24]。

2.不予核準(zhǔn)登記、罰款、撤銷登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司的設(shè)立登記是指為設(shè)立公司人格，當(dāng)事人依照法定程序向國家登記機關(guān)申請，由后者依法審查核準(zhǔn)的一項商事制度。公司通過登記制度獲得國家認(rèn)可的從事商事活動的民事權(quán)利能力與行為能力，從而活躍于市場經(jīng)濟之中，創(chuàng)造私有財富的同時帶動市場經(jīng)濟的發(fā)展。而對于經(jīng)營討債業(yè)務(wù)的申請，《取締通知》明確不予核準(zhǔn)登記，反映出國家及社會消極否定之態(tài)度。再者，對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得的公司登記，以行非法催債之實的情形，《取締通知》明確依法吊銷涉案公司營業(yè)執(zhí)照?！豆痉ā愤M一步細(xì)化，規(guī)定一般情況下，對該公司處5 萬元以上50 萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，則應(yīng)撤公司登記或銷者吊銷營業(yè)執(zhí)照。此舉對于積極打擊干擾國家正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和公民正常工作生活安寧的非法催債公司具有重要意義，但不免存在局限性，可能流于形式。畢竟非法催收方式繁多，不限于成立非法催收機構(gòu)這一種。而且受到行政制裁的都是公司，對于公司意志產(chǎn)生之根源的個人卻缺乏追究機制。

3.治安管理處罰。對采取恐嚇、威脅或其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機關(guān)要依據(jù)《治安管理處罰法》予以處罰。該法第23 條、第26 條分別對擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使其工作無法正常進行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的之行為以及以追逐、攔截他人或任意損毀、占用公私財物的等其他擾亂公共秩序之行為根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度規(guī)定了兩檔處罰措施④。上述違反治安管理處罰之行為，可以為非法討債的手段行為所涵射，因此有利于打擊非法討債行為。但這一規(guī)制路徑卻受到6 個月行政追溯時效的掣肘而難以對相關(guān)違法行為形成強有力的打擊。雖然非法催收不予保護債務(wù)行為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政追溯期應(yīng)從行為終了之日起算。即便如此，該規(guī)定也展現(xiàn)國家處罰的短板，不利于及時打擊具有嚴(yán)重社會危害性之非法催收行為。

三、非法催收不予保護債務(wù)刑法規(guī)制的規(guī)范詮釋

非法催收不予保護債務(wù)行為入刑有利于填補刑法處罰漏洞，健全關(guān)于非法放貸行為法律規(guī)制體系。而對其進行規(guī)范詮釋，合理劃定其規(guī)制范圍，對防止司法適用的不當(dāng)擴張，保障國民對自己行為的預(yù)測可能性，具有重要的法治價值。

（一）非法催收不予保護債務(wù)罪侵害法益的實質(zhì)內(nèi)涵

“刑法的首要任務(wù)是保護現(xiàn)實社會中重要且最基本的價值與法益”[25]。張明楷教授指出，刑法規(guī)范解釋的結(jié)論必須揭示出符合違法構(gòu)成要件之行為確實侵犯了本罪法定之法益，如此，才能使刑法規(guī)定該犯罪之目的得以實現(xiàn)[26]。換言之，對刑法規(guī)范作規(guī)范解釋之前應(yīng)率先確定刑法規(guī)范所保護的法益。表面上，《草案》列舉三種行為方式主要是針對特定主體的人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益，但據(jù)此認(rèn)為本罪只關(guān)系到個人法益則是對其侵害法益的理解偏誤。首先，從刑法條文體系位置來看，《草案》擬將本罪罪刑規(guī)范置于刑法分則“擾亂公共秩序罪”中，即故意或過失破壞國家對社會的正常管理活動，擾亂公共秩序，情節(jié)嚴(yán)重，依照刑法應(yīng)予處罰的行為，旨在維護社會公共秩序。其次，從立法技術(shù)方面來說，我國刑法已有完備成熟的罪刑條款規(guī)制以《草案》列舉三種行為方式對特定主體權(quán)益的侵犯：如故意傷害罪、非法拘禁罪等。若本罪法益為個人法益，那便是立法上的重復(fù)，而重復(fù)立法不利于實現(xiàn)簡明扼要、體系連貫的刑事立法追求。

眾所周知，犯罪的本質(zhì)是對刑法法益的侵害。作為刑法規(guī)范保護的對象，刑法法益在橫向上展開可以兩分為個人與超個人法益。個人法益是指刑法規(guī)范所保護的個人生命、身體健康、財產(chǎn)及其他民主權(quán)利法益。而超個人法益是指刑法規(guī)范所保護的國家和社會的利益。由于本罪的法益之爭主要在于個人還是社會，因此有必要對二者的區(qū)別聯(lián)系加以概括。社會法益是刑法保護的社會生存發(fā)展的利益，個人法益離不開社會法益而孤立存在。社會是由個人組成，因此社會法益也是以個人法益為基礎(chǔ)的。個人法益受意識形態(tài)的影響較小，在各國刑法中的地位及規(guī)定區(qū)別不大，甚至是趨同。后者不但意識形態(tài)強烈，而且極易受歷史階段的影響，法定犯即是適例[27]。本罪即隨著市場經(jīng)濟、金融市場的發(fā)展而逐漸演變而來的法定犯。

刑法法益具有較強的解釋規(guī)制機能，“對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)”[28]。易言之，首先應(yīng)明確本罪的保護法益為社會法益，再以其為指導(dǎo)對特定行為作實質(zhì)解釋，再根據(jù)解釋結(jié)論是否符合本罪法益目標(biāo)來判斷是否適用本罪罪刑規(guī)范，從而使該罪罪刑規(guī)范的設(shè)立目的與立法者意圖得以實現(xiàn)，不致落空。根據(jù)不同的規(guī)范目的，可以將非法催收行為具體細(xì)分為以下兩種情形：

一是以非法手段催收不予法律保護債務(wù)罪的規(guī)范目的在于規(guī)制將非法催收非法債務(wù)作為職業(yè)長期實施的行為，以維護正常的社會秩序不受沖擊與擾亂。唯有當(dāng)非法催收行為危害了社會公共秩序，才有適用本罪之可能。但社會公共秩序具有高度概括性和抽象性，不利于準(zhǔn)確把握犯罪侵害的法益。保護法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險[29]。高銘暄教授強調(diào)，“所謂社會公共秩序，是指通過法律法規(guī)、道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣來建立和維持的社會生活有條不紊的狀態(tài)”[30]。趙秉志教授認(rèn)為社會公共秩序概念涉及多方面，其內(nèi)涵不應(yīng)限于社會公共生活方面，還包括社會生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、生活等諸多社會賴以存在與發(fā)展的秩序[31]。本文認(rèn)為，本罪通過處于“灰色地帶”的暴力、軟暴力手段侵害公民人身財產(chǎn)權(quán)益，以達到催收非法債務(wù)之目的，直接破壞、沖擊了公民賴以生存發(fā)展的良好穩(wěn)定有序的社會生活秩序以及公平、平等的善良風(fēng)俗，罔顧國法，使得公眾生活喪失安全感與安定性，嚴(yán)重威脅了安定有序之社會生活秩序。

二是危害人身財產(chǎn)法益并達致犯罪程度的非法催收行為，應(yīng)依法認(rèn)定為《刑法》分則第四章、第五章犯罪，如故意傷害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。前已述及，為達非法獲益之目的，催收一方常見的催收手段往往就是針對債務(wù)人或相關(guān)人人身權(quán)利、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利而實施的暴力或軟暴力。這種情況下，行為不具有危害安定有序之社會生活秩序的法益侵害性而無法適用非法催收不予保護債務(wù)罪之罪刑規(guī)范。對此類行為應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成要件綜合評價其行為性質(zhì)，對于達到犯罪程度的，依法定罪處罰。

（二）“以此為業(yè)”的規(guī)范詮釋

《草案》規(guī)定非法催收不予保護債務(wù)罪打擊的對象是非法催收不予保護債務(wù)并以此為業(yè)之行為，也即打擊的鋒芒在于職業(yè)催貸人。

1.“以此為業(yè)”之體系參照

我國刑法分則中涉及“以此為業(yè)”的罪刑規(guī)范僅出現(xiàn)1 處，即刑法第303 條“賭博罪”。賭博罪客觀行為方式之一便是以營利為目的，以賭博為業(yè)。通常認(rèn)為，以賭博為業(yè)，“指以賭博為常業(yè)，即以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源的行為。既包括沒有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟收入的主要部分來自于賭博活動的人”[32]。亦即以賭博為業(yè)是指不務(wù)正業(yè)、嗜賭成性，經(jīng)常借賭博榨取財物的行為，核心在于“嗜賭成性，屢教不改”[33]。趙秉志教授則強調(diào)，“在現(xiàn)代生活條件下，判斷一個人以何為業(yè)，不能簡單地根據(jù)個人的身份、職業(yè)來確定，而應(yīng)根據(jù)該人在相對較長時期內(nèi)從事的主要社會活動以及賴以維生的主要經(jīng)濟來源來確定”[34]。

本文認(rèn)為，將“屢教不改”作為“以此為業(yè)”認(rèn)定的核心不免過于片面，有以偏概全之嫌?，F(xiàn)實生活中不乏未經(jīng)有關(guān)部門批評教育和處罰而從事賭博犯罪者，這部分人不能說是“屢教不改”，但卻仍不無刑法規(guī)制的必要。趙秉志教授的主張相對具體明確，實踐可操作性強，也是本文所認(rèn)可的觀點。亦即判斷行為人是否以非法催收為業(yè)的關(guān)鍵在于行為人是否在較長時間內(nèi)主要從事該活動以及是否在較長時期內(nèi)以此為主要經(jīng)濟來源?！耙源藶闃I(yè)”不能從一兩次的催債行為中認(rèn)定，而要綜合考量行為人在一段時間內(nèi)實施該行為的具體情況?？梢越梃b下列關(guān)于賭博犯罪的司法規(guī)則：一是行為是否具有常態(tài)性，如果只是偶發(fā)性的催要債務(wù)，不應(yīng)輕易認(rèn)定為本罪；二是所得收入占其經(jīng)濟收入的比例，要構(gòu)成其生活主要來源才可以認(rèn)定犯罪。若比例明顯低于其他正當(dāng)收入，則不應(yīng)認(rèn)定為“以此為業(yè)”[35]。

2.“以此為業(yè)”之雙重維度

國家作為犯罪予以打擊的是行為人以催債為業(yè)，具有常態(tài)性，對外表現(xiàn)為經(jīng)常性實施該行為。而不具有“以此為業(yè)”性質(zhì)的、偶發(fā)性的、并在法律允許范圍之內(nèi)的催要債務(wù)行為，是公民積極維權(quán)應(yīng)予以除罪化處理。在范圍維度方面，“以此為業(yè)”針對不特定對象。這一點與國家以司法犯罪化的形式將經(jīng)營型非法放貸行為納入刑法規(guī)制圈的初衷是一致的⑤。在發(fā)生頻率方面，“以此為業(yè)”表現(xiàn)為多發(fā)、常態(tài)性、一貫性。但《草案》對此并未作具體說明，此種模糊性表述易導(dǎo)致實踐中行為認(rèn)定困難，將其細(xì)化為“多次實施或以此為常業(yè)”更具操作性。畢竟規(guī)范表述的模糊會不當(dāng)擴大司法自由裁量權(quán)，出現(xiàn)同案不同判之尷尬局面，導(dǎo)致刑事權(quán)地方化，極大地折損刑事法律的尊嚴(yán)，也會導(dǎo)致不當(dāng)擴大刑法打擊圈，將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪，從而導(dǎo)致國民“行為的萎縮”。有鑒于此，本文建議可參考國家對于非法放貸行為的規(guī)定，“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”是指2 年內(nèi)向不特定多人以借款或者其他名義出借資金10 次以上，從量上限縮刑法打擊范圍。

時下我國信貸市場日漸活躍，但商業(yè)風(fēng)控能力不足、商業(yè)誠信制度不完備及個人誠信素養(yǎng)落后等問題突出，債務(wù)逾期現(xiàn)象激增。這無疑增加了放貸方壓力，催討債務(wù)也成為常見現(xiàn)象。問題在于是否所有的催債情形都為國家所禁止？答案不言自明。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生于特定“熟人圈”，借款人逾期不予償還或無力償還，債權(quán)人偶發(fā)性并在法律允許范圍之內(nèi)的催要債務(wù)行為是積極維護自己合法權(quán)益之體現(xiàn)，缺乏“以此為業(yè)”構(gòu)成特征，不應(yīng)也不能作為犯罪處理。因此，非法催收不予保護債務(wù)罪的司法認(rèn)定理應(yīng)嚴(yán)格把握二者之間的界限，警惕和提防刑事制裁對公民權(quán)利的不當(dāng)侵害。

非法催收不予保護債務(wù)行為可能危及債務(wù)人及相關(guān)人員的生命、健康、財產(chǎn)安全，嚴(yán)重破壞社會秩序，擾亂社會安定，民事、行政制裁不足以遏制其社會危害性，將其納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)具有內(nèi)在正當(dāng)性和現(xiàn)實需求性。毋庸諱言，刑罰是痛苦的，應(yīng)審慎發(fā)動，但在行為具有嚴(yán)重社會危害性且現(xiàn)行法律體系規(guī)制不足之情況下，刑罰之惡便屬必要。歷史表明，人類建立政治或社會組織后，都曾試圖確立某種適于生存的秩序形式，人類對于秩序的追求深深植根于自然結(jié)構(gòu)之中[36]。但古往今來，不乏那些“放蕩不羈”人物，標(biāo)榜著“自由至上”，冥頑不靈地用行動破壞業(yè)已確立起來的相對穩(wěn)定之秩序，破壞自由、民主、法治之基本價值，蔑視法律，與秩序相對抗。對于這些犯罪分子和犯罪組織，刑法必須嚴(yán)厲打擊，不妥協(xié)，也絕不讓步。誠如山口厚教授所言，保護法益的手段絕非只有科處刑罰。而科處刑罰這種保護或者應(yīng)對手段無疑是最為嚴(yán)峻的，只有在其他保護手段不足以保護法益時，才可動用刑罰。反觀現(xiàn)實，刑法“消防員”角色越來越明顯，當(dāng)社會出現(xiàn)“險情”，公眾積極地主張刑法介入，在伸張社會正義的裹挾下隨著洶涌的“民意”，重刑主義侵入刑事法治實踐的事例屢見不鮮[37]。刑法對法益的保護應(yīng)居于保障法之地位，只有在其他部分法規(guī)制不足以抑制行為危害性時，刑法介入才是必要和正當(dāng)?shù)?。此外，“學(xué)者以及司法實務(wù)者不能動輒批評刑法立法，更不能以批評刑法立法為時髦”[38]?！恫莅浮窋M將非法催收不予保護債務(wù)行為納入刑法規(guī)制圈，我們應(yīng)注重對其規(guī)范解釋和準(zhǔn)確適用，防止刑事立法設(shè)立該條文、新增獨立罪名的規(guī)范目的落空。

注 釋：

①《刑法修正案（十一）（草案）》第293 條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護的債務(wù)，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴(yán)重的。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

②最高人民法院《關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》所稱一年期貸款市場報價利率，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019 年8 月20 日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。

③《民法典》第151 條規(guī)定：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

④《治安管理處罰法》第23 條：有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的。《治安管理處罰法》第26 條:有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：（一）結(jié)伙斗毆的；（二）追逐、攔截他人的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的；（四）其他尋釁滋事行為。

⑤最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部于2019 年7 月23 日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2019]24號，2019 年10 月21 日施行），以準(zhǔn)司法解釋形式明確非法放貸行為的刑法定性，強調(diào)部分放貸行為在滿足特定條件的情形下，應(yīng)依據(jù)刑法第225 條第（四）項之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪科刑。