□袁鋒

一、問題的提出

獨創(chuàng)性也稱為原創(chuàng)性，作為著作權(quán)法中最基本、最重要的理論，界定了作品的保護范圍，沒有獨創(chuàng)性便無法受到著作權(quán)法的保護。但理論界和實務界對作品獨創(chuàng)性概念的理解與適用卻一直存在爭議，至今尚未形成一個較為權(quán)威、統(tǒng)一的定論。因獨創(chuàng)性問題的復雜性、模糊性以及不確定性，有學者甚至將其稱為“如同哥德巴赫猜想般難解而又非常重要的問題”[1]。其主要理由或許在于:一方面，著作權(quán)法保護的對象是文藝、科學領域的無形智力成果，不具備有形的、穩(wěn)定的物質(zhì)形態(tài)，理論界只能通過抽象的思辨或邏輯推理來認知它，同時還需要借助一些文學、美學、藝術(shù)等領域的理論來理解它；另一方面，作品類型的動態(tài)性發(fā)展與獨創(chuàng)性標準的一體化程式之間的矛盾。理論界和實務界總是尋求一種穩(wěn)定的、一體化程式的標準來判斷作品的獨創(chuàng)性，但文藝創(chuàng)作的方式和表達形式具有動態(tài)性和不確定性，尤其是伴隨著各類新技術(shù)的發(fā)展，作品創(chuàng)作方式更加多樣化，著作權(quán)法中的作品類型和范圍也在不斷擴張，從最初的小說、戲劇、繪畫到電影、計算機軟件，等等，每一種新型作品的出現(xiàn)都會對著作權(quán)法帶來新的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性標準經(jīng)常處于含混不清、模棱兩可的狀態(tài)。同時新型作品的出現(xiàn)迫使著作權(quán)法作出新的改變，尤其是要不斷檢驗、調(diào)整作品的獨創(chuàng)性標準以適應新形勢的發(fā)展需要，這進一步加劇了獨創(chuàng)性判斷的難度[2]。

對于我國而言，由于現(xiàn)行立法并未對作品獨創(chuàng)性作出明確的規(guī)定，也沒有出臺相關(guān)的司法解釋來對獨創(chuàng)性內(nèi)涵予以明晰，司法實踐中關(guān)于獨創(chuàng)性判斷的盲目性和空洞化問題由來已久[3]。同時置身于當前媒體融合時代，各類媒介技術(shù)的空前發(fā)展和商業(yè)模式的日新月異，使得作品創(chuàng)作和傳播方式愈加多樣化，文學、藝術(shù)、科學領域的表達方式也更加豐富，紛至沓來的是愈加復雜的版權(quán)利益糾紛。近幾年來著作權(quán)法領域中幾類新技術(shù)疑難問題的爆發(fā)，推動了國內(nèi)學者和法官對作品獨創(chuàng)性問題的爭論浪潮，例如“體育賽事直播侵權(quán)案”“中國音樂噴泉第一案”“人工智能生成物版權(quán)爭議案”，以及“黑洞照片版權(quán)爭議事件”等。上述幾類新型疑難案件和事件均涉及作品獨創(chuàng)性的理解和適用，當前我國理論界和實務界對作品獨創(chuàng)性問題并未達成一致共識，這進一步擴展了法官在司法實踐中的自由裁量權(quán)，使其在獨創(chuàng)性問題的具體判斷上具有主觀隨意性和不可預測性①例如，有學者通過對我國著作權(quán)相關(guān)案例進行實證研究后指出，當前大多數(shù)法官對于獨創(chuàng)性的判斷僅是出于直覺，主觀性過強，并未科學地適用獨創(chuàng)性標準。參見劉麗娟.如何認識作品獨創(chuàng)性[J].科技與法律，2006(4):71-78.。因而在新技術(shù)環(huán)境下，對作品獨創(chuàng)性的理解和適用成為亟待解決的問題。為此，本文將立足于作品獨創(chuàng)性的理論基礎，結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)司法實踐，總結(jié)歸納作品獨創(chuàng)性的界定標準，并將其適用于新型疑難案件的分析，希冀為相關(guān)司法實踐提供有益指引。

二、對傳統(tǒng)作品獨創(chuàng)性判斷方法的反思

作品的獨創(chuàng)性理念是司法實踐的產(chǎn)物，當前理論界和實務界對作品獨創(chuàng)性判斷陷入混亂的原因之一在于對作品獨創(chuàng)性判斷標準的認定存在不少歧義，而要科學地界定作品的獨創(chuàng)性，就必須對相關(guān)歧義予以辨析，這是本文論證的邏輯前提。根據(jù)當前理論界和實務界的各種觀點，判斷傳統(tǒng)著作權(quán)獨創(chuàng)性的方法主要包括以下幾種。

首先，根據(jù)創(chuàng)作所需的成本來判斷獨創(chuàng)性。這一標準的最初雛形是英國的“額頭流汗原則”，這是獨創(chuàng)性判斷最早的方法，也是英美法系之前的主流判斷標準。該標準強調(diào)作品的經(jīng)濟利用，作者只要在創(chuàng)作過程中付出了勞動、資本等創(chuàng)作成本就具有受版權(quán)保護的正當性。在審判實踐當中，不少法院雖然逐漸不再依靠“搜集信息的過程中所需付出的大量勞動和成本”來認定作品的創(chuàng)造性，但依然根據(jù)創(chuàng)作過程所需的“勞動和技巧”來認定創(chuàng)造性。只要在創(chuàng)作作品過程中體現(xiàn)了作者的“勞動和技巧”，即使是少量的也足以構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性②例如，在“Henkel KgaA v.Holdfast案”等系列案件中，新西蘭法院依然認為，技巧和勞動的程度依然是判斷獨創(chuàng)性的必要標準。See Henkel KgaA v.Holdfast[2006]NZSC 102， [2007]1 NZLR 577 ，37；Karum Grp.LLC v.Fisher＆ Paykel Fin.Servs.Ltd.[2014]NZCA 389， 87； Univ.of Waikato v.Benchmarking Servs.Ltd.[2004]NZCA 90， (2004)8 NZBLC 101，561，27.。其二，根據(jù)“個性標準”來判斷作品的獨創(chuàng)性。大陸法系國家在判斷作品獨創(chuàng)性時，往往強調(diào)作者創(chuàng)作作品的事實，強調(diào)作品是作者的精神連接和智慧產(chǎn)物，因而要求作品應當體現(xiàn)作者的人格和精神，也有學者將其稱之為獨創(chuàng)性判斷的“主觀主義標準”[4]。作品要構(gòu)成獨創(chuàng)性必須為“作者自己的智力創(chuàng)造物”(author’s own intellectual creation)，體現(xiàn)作者的個性③Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening，Case C-5/08[2009]I-06569.，作品的獨創(chuàng)性必須體現(xiàn)“作者的痕跡”(personal touch)④Painer v Standard VerlagsGmbH(C-145/10)[2012]E.C.D.R.6.SAS Institute Inc v World Programming Ltd(C-406/10)[2013]Bus.L.R.941.。其三，根據(jù)“客觀形式標準”來判斷獨創(chuàng)性。一些學者為應對和解決人工智能生成物的著作權(quán)定性問題，主張對作品獨創(chuàng)性的判斷采取“客觀形式標準”，即通過作品的外觀差異來判斷作品的獨創(chuàng)性[5][6][7]。為了實現(xiàn)對人工智能生成物的作品保護，“客觀形式標準”對傳統(tǒng)作品理論進行了兩個方面的調(diào)整:第一，“客觀形式標準”將著作權(quán)法的保護對象從人的創(chuàng)造力擴張到機器的創(chuàng)造力[8]，人工智能生成物因此成為著作權(quán)法保護的作品；第二，“客觀形式標準”將現(xiàn)有的作品判斷標準客觀化，只要人工智能生成物在形式上與傳統(tǒng)作品相同就可以獲得保護[9]。例如，Shlomit Yanisky-Ravid等學者認為，作品的獨創(chuàng)性判斷與作者的主觀意圖無關(guān)，版權(quán)法應適用“形式—客觀”標準來認定獨創(chuàng)性，即綜合考量作品的顏色、外觀、文字等整體外形，進而將人工智能創(chuàng)作的智力成果也納入作品的范疇之內(nèi)[10]。其四，根據(jù)“新穎性標準”來判斷獨創(chuàng)性。主張通過作品的外觀差異來判斷作品的獨創(chuàng)性，而且這種差異必須達到新穎、獨一無二的程度。例如，歐盟學者JAL Sterling認為，著作權(quán)法獨創(chuàng)性標準應該向?qū)＠ǖ摹靶路f性標準”看齊，獨創(chuàng)性的判斷上應達到“獨一無二”(unique)[11]的程度。美國學者William W.Fisher和Joseph Scott Mille等認為，當前司法實踐對獨創(chuàng)性的判斷和界定過于模糊、抽象和不可操作性，增加了法官主觀判斷的任意性。為減少主觀標準的偏見，應設立一種“客觀的”“形式的”標準，據(jù)此，他們主張借鑒專利法中的“新穎性標準”，即申請注冊的創(chuàng)作物的整體外觀(overall impression)必須不同于之前公開發(fā)表的作品。當然為確保這一標準的實施，一方面，著作權(quán)法必須像專利法那樣建立一套公示、查詢的制度，同時也要建立完備的作品信息數(shù)據(jù)庫；另一方面，作者在申請作品注冊時，必須提交相應的證明其獨創(chuàng)性的證據(jù)和說明[10][12][13]。

上述方法雖然都曾在實踐中發(fā)揮了一定的作用和影響，但各自都存在一些理論和實踐的障礙和問題。首先，就根據(jù)創(chuàng)作所需的成本來判斷獨創(chuàng)性而言，其主要依據(jù)的是洛克的勞動理論。這一判斷方法的優(yōu)勢在于:簡單快捷，并且門檻較低，有利于對創(chuàng)作過程中融入了作者勞動、技巧和資本的所有文藝創(chuàng)作物進行保護。其問題在于:版權(quán)法對作品設定獨創(chuàng)性要件正是意味著并非所有勞動都能產(chǎn)生權(quán)利，只有當勞動產(chǎn)生的結(jié)果滿足某種標準時，勞動者才能取得權(quán)利。這種標準需要一定的異質(zhì)性，而勞動概念顯然不符合這一異質(zhì)性[14]7-9。正如Gervais教授所言，“獨創(chuàng)性意味著一些元素，這些元素顯然遠超技巧和勞動，而是充滿著人類智力創(chuàng)造的事物”[15]。在“Computer Assocs訴Altai案”中，美國第二巡回上訴法院更是明確指出:在判斷作品獨創(chuàng)性時，并非付出了勞動成果就一定享有版權(quán)。事實上，在制作過程中大量的、技巧性的勞動并不必然保證其成果的可版權(quán)性，只有付出了“創(chuàng)造性”勞動而形成的具有“獨創(chuàng)性”的成果才能享有版權(quán)[16]。

其次，就“個性標準”而言，“個性標準”的確立是“浪漫作者主義”①德國古典哲學的唯心主義派指出，(浪漫派作家)強調(diào)表現(xiàn)人的主觀情感，崇尚想象，試圖剖析人的種種精神現(xiàn)象。此種哲學觀點影響了法國19世紀浪漫主義文學運動，成為法國浪漫主義美學思潮的哲學基礎。參見李琛.質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財產(chǎn)一體性”[J].中國社會科學，2004(2):68-78.的美學和哲學觀被法律所選擇，成為著作權(quán)合理性的基礎[17]。一方面其對獨創(chuàng)性的要求設立了一個較高的門檻，并非所有付出勞動、技巧和資本的文藝創(chuàng)作物都能受到著作權(quán)法保護，只有體現(xiàn)作者個性特征、反映作者人格價值的文藝創(chuàng)作物才是作品；另一方面，“個性標準”也有利于解釋體現(xiàn)作者個性、人格的獨創(chuàng)性作品為何會有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)等人身權(quán)利。然而“個性標準”的問題在于:某對象是否反映了人格，只能是一種解讀，“這種詮釋可能是一種歷史的偶然，而絕非邏輯的必然”[17]。如果說早期的作品類型是個體手工創(chuàng)作模式的產(chǎn)物，小說、戲劇、畫作等確實可能體現(xiàn)個體創(chuàng)作者的意志和個性，然而隨著技術(shù)和商業(yè)模式的發(fā)展，各種蘊含復雜、碎片化信息的作品不斷出現(xiàn)，例如計算機軟件、大型數(shù)據(jù)庫等功能性作品的出現(xiàn)，這些作品很難說具有多強的個性和人格特征，而是以追求功能性、合理性為目的的。此外電影作品、職務和委托作品等基于投資形成的作品，則并非完全體現(xiàn)作者本人的思想感情和人格特征[14]11。正如中山信弘所言，在作品類型繁多的今天，“個性標準”能否套用于所有的作品類型，不無疑問[18]49-50。另外，“個性標準”在實際運用過程中較為空洞，很難提供較為具體的、具有可操作性的獨創(chuàng)性判斷方法[19]。

再次，就“客觀形式標準”而言，“客觀形式標準”試圖根據(jù)創(chuàng)作物整體外觀的“可差異性”以及審美價值來認定作品的獨創(chuàng)性?！翱陀^形式標準”的優(yōu)勢在于:它認識到了作品的本質(zhì)在于獨創(chuàng)性的表達，因而作品獨創(chuàng)性的判斷應關(guān)注于最終成果的“表達”上，而非“個性”或勞動過程的判斷，而且它還可以解決人工智能生成物的作品定性問題。其弊端在于:一方面，作品的創(chuàng)作必須是基于人的意志之下產(chǎn)生的美感，有無“人的意志”作用是作品獨創(chuàng)性判斷的前提條件[20]。將人工智能作為著作權(quán)的主體會導致以激勵人類知識創(chuàng)新為核心的著作權(quán)制度在理論上難以自洽。另一方面，法官并非專業(yè)的文藝專家，每個案件都要求法官根據(jù)外觀的“可差異性”以及審美價值來認定作品獨創(chuàng)性，難度較大，無法輕易實現(xiàn)。早在1903年，美國著名大法官霍姆斯就在“Bleistein案”中對法官給過警告:“由那些只接受過法律訓練的人來對一件美術(shù)作品價值進行最終評判是一件非常危險的事情，超出了最狹窄和明顯的界限”②Bleistein v.Donaldson Lithographing Co，188 U.S.239，251(1903).。此外，僅根據(jù)整體外觀來判斷作品的獨創(chuàng)性還容易導致對一些外觀上具有作品形式、但實質(zhì)上缺乏智力創(chuàng)造性的成果給以保護，例如音樂噴泉和“黑洞照片”等(本文將在下文予以詳細論述)。

最后，就“新穎性標準”而言，其本質(zhì)是根據(jù)作品外觀差異的“新穎性”程度來判斷獨創(chuàng)性，將發(fā)明創(chuàng)造的“新穎性標準”強制性移植到著作權(quán)法中，但《專利法》中的“新穎性標準”具有前所未有性和強烈的排他性，這是因為《專利法》所保護的客體是利用自然法則、客觀存在的技術(shù)方案，發(fā)明成果是客觀存在的，發(fā)明與發(fā)明家本身之聯(lián)結(jié)較弱。而對于文藝創(chuàng)作而言則明顯不同，作品創(chuàng)作往往都是站在“巨人的肩膀”上，直接或者間接地受到他人作品的啟發(fā)，因而許多作品的創(chuàng)作是在模仿借鑒的基礎上進行的。同時，人類文化的延續(xù)性也要求作品創(chuàng)作應當在先人文化的基礎上進行繼承，因而對作品獨創(chuàng)性的判斷，如果要求追求“新穎性”，限制一切模仿和繼承，那么這不但違背文藝創(chuàng)作規(guī)律，而且也會阻礙人類文化的發(fā)展與繁榮。根據(jù)這一“新穎性標準”，如果僅從表達形式上進行新穎性審查，可能會導致一些雖形式上有所差異、但本質(zhì)內(nèi)容一致的情形；如果不但對作品形式而且也對其內(nèi)容進行審查，那么上述學者所構(gòu)建的“新穎性標準”就必然要求審查者進行相應的主觀判斷，那么，這一“新穎性標準”也并非絕對的“客觀”和“形式”。同時上述學者也沒有提出進一步審查的判斷方法和規(guī)則，從本質(zhì)上而言，他們也沒有解決獨創(chuàng)性判斷的模糊性和抽象性的問題。更加重要的是，上述論者所倡導構(gòu)建的“新穎性標準”僅是一種初步的理想化設想，而為了適用這一標準還必須構(gòu)建類似于專利的公示、審查機制，并且需要配備更多專業(yè)的人力、物力資源，增加大量的制度成本。

三、作品獨創(chuàng)性判斷的新路徑——“選擇空間法”的基本內(nèi)涵

關(guān)于著作權(quán)法獨創(chuàng)性的討論是著作權(quán)法一個永恒的主題，當前理論界和實務界對獨創(chuàng)性的界定標準存在諸多爭議與批判。傳統(tǒng)獨創(chuàng)性的判斷方法在應對和解決傳統(tǒng)文學藝術(shù)作品的實踐問題上具有一定的影響和作用，然而由于其各自的弊端和問題，逐漸難以應對日趨復雜的著作權(quán)法體系[18]52。隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，新型商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，文學、藝術(shù)、科學領域的表達方式逐漸多樣化，各類新型案例和爭議事件也層出不窮，如“體育賽事直播侵權(quán)案”“中國音樂噴泉第一案”“人工智能生成物版權(quán)爭議案”，以及“黑洞照片版權(quán)爭議事件”等。傳統(tǒng)獨創(chuàng)性判斷方法無法對這些新型案件和事件提供合理的解釋，越來越多的學者主張建立一個無需從“作者體現(xiàn)個性”等主觀要素入手，但足以涵蓋傳統(tǒng)文學藝術(shù)作品和現(xiàn)代功能性作品的統(tǒng)一的獨創(chuàng)性理論[18]52。事實上，在著作權(quán)法理論和實踐領域確實存在這樣一種方法，它散見和隱含于一些學者的論述以及法官的司法判決中，本文對這一方法進行總結(jié)和歸納，將其概括為“選擇空間法”。在復雜的技術(shù)和利益現(xiàn)實面前，“選擇空間法”所具有的內(nèi)涵和活力有助于彌補傳統(tǒng)方法的缺陷，有效地解決各類新技術(shù)問題，同時有助于構(gòu)建更加合理和完善的作品獨創(chuàng)性判斷的方法體系。

“選擇空間法”的核心在于:作品的獨創(chuàng)性可以客觀地從特定類別作品的表達空間進行界定。因而這一方法的關(guān)注對象既非“作者個性”，也非形成作品過程中所花費的任何勞動和資金，而是落在“選擇空間”的判斷上。有學者指出，“選擇空間”這一概念可能最初源自德國。德國《著作權(quán)法》第2條第2項規(guī)定:“本法所稱的作品，僅指人格的、精神的創(chuàng)作”，即作品必須體現(xiàn)作者的“個性”，并以此作為作品概念的核心性質(zhì)。而在判斷獨創(chuàng)性時，德國理論界和實務界往往注重“創(chuàng)作余地”(Gestaltungsspielraum)，即根據(jù)創(chuàng)作當時有無自由的選擇空間做判斷。此判斷方式為德國部分學者采納，認為“個性，以具有讓創(chuàng)作者人格特征發(fā)揮的選擇空間為前提”[21]。換言之，任何作品的創(chuàng)作都存在表達范圍的寬度，它常常受限于創(chuàng)作作品的方法、題材、受眾、合同的關(guān)系、作者和作品關(guān)系等，而表達范圍的寬度會限制作者的選擇空間，影響其個性發(fā)揮的余地[22]。正如美國法官在“Mattel，Inc.v.MGA Entertainment案”所舉的例子，有許多方法拍攝以外星人入侵地球為題材的電影，這時作品的表達范圍就很廣，選擇空間也很大，但如果要求你在白色畫布上創(chuàng)作紅色彈力球無法創(chuàng)作出太多差異性的表達，此時的表達范圍便很窄(a narrow range of expression)，可選擇的空間也有限①Mattel， Inc.v.MGA Entertainment， Inc.， 705 F.3d 1108(9th Cir.2013).。因為著作權(quán)法保護人類的智力活動，相關(guān)創(chuàng)作行為必須體現(xiàn)其創(chuàng)造性的智力活動，如果創(chuàng)作物表達范圍足夠充足，作者必須運用充分的智力活動，從廣泛的表達空間中選擇特定表達，以此即為賦予著作權(quán)保護的基礎。如果沒有智力活動運作的場合，自無保護的必要。舉例來說，撰寫10萬字左右的戀愛小說，不同的人將創(chuàng)作出各式各樣不同的戀愛小說，選擇空間極大，需要運用智力活動來對特定表達進行選擇，故應賦予其著作權(quán)。在選擇空間小的情形中，由于缺乏智力活動的創(chuàng)作，故應否定其創(chuàng)造性。例如，記錄一年的最高或最低氣溫，不過是根據(jù)一些常規(guī)的技術(shù)規(guī)范和機械作業(yè)，基本上不存在智力活動選擇的空間[23]199。簡言之，選擇空間大者，則肯定其創(chuàng)造性；選擇空間小或是只有一個選項時，則應否定其創(chuàng)造性[21]。在運用這一方法時，要注意以下幾點。

首先，如果訴稱創(chuàng)作物的創(chuàng)作僅僅是按照簡單的步驟或既定的規(guī)則、公式或結(jié)構(gòu)機械地完成一種工作，任何相關(guān)公眾在掌握相應的技能或知識之后按照既定的規(guī)則或步驟操作所產(chǎn)生的結(jié)果，只要不出現(xiàn)失誤，都是相同的，這說明創(chuàng)作可選擇的空間極為有限，由此產(chǎn)生的創(chuàng)作物自然無法具有獨創(chuàng)性[24]。例如，將五線譜改為簡譜，在這一創(chuàng)作過程中雖然也需要具備相應的音樂知識，但由于五線譜與簡譜之間存在相互對應的關(guān)系，任何相關(guān)公眾根據(jù)這種一一對應的關(guān)系去創(chuàng)作，在操作無誤的情況下，所形成的最終成果都是相同的。因此，這種按照既定規(guī)則進行機械創(chuàng)作所形成的產(chǎn)物無法滿足作品的獨創(chuàng)性要求，只產(chǎn)生音樂作品的復制件[25]。又或是以全白的畫布為條件，在全白畫布作畫，雖然有廣大的選擇空間，但倘若只是忠實地根據(jù)既存作品進行創(chuàng)作，按照既定的形式和規(guī)則進行創(chuàng)作，對此應該否定其獨創(chuàng)性，這便是精確臨摹所形成的成果無法構(gòu)成作品而受到著作權(quán)法保護的原因所在[23]202。

其次，某一創(chuàng)作物即便存在廣泛的“選擇空間”，但如果創(chuàng)作者的選擇在相關(guān)公眾看來是普通或顯而易見的表達，那么該創(chuàng)作物也無法滿足獨創(chuàng)性要件。正如德國著名的著作權(quán)專家雷炳德指出:“創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品領域比人們期待的普通的智力勞動帶來更多的活動”；“那些運用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個人都可以做成的東西，即使這些東西是新的，也不能受到保護”[26]。舉例來說，以1000字內(nèi)為條件撰寫新年賀卡，形式上選擇空間極大，但如果創(chuàng)作者最后只寫了“新年快樂，今年也請多多指教”或類似的普通、顯而易見的表達形式，這只不過是模仿既存表達、并無智力活動的運用，應否定其創(chuàng)造性。對這樣的創(chuàng)作物如果進行保護，不但不能起到激勵創(chuàng)作的作用，反而會制造更多、過濫的壟斷，束縛和妨礙人們進行更有益的創(chuàng)作活動[23]202。例如，日本法院在“箱根富士屋ホテル案”中作出的判例中明確指出，表達某一內(nèi)容時，即使有其他表達之可能，也不能因此將該表達理解為具有創(chuàng)造性。因此“選擇空間”雖是肯定獨創(chuàng)性的必要條件，但并非是充分條件。在判斷獨創(chuàng)性時，除了需有充足“選擇空間”外，被選擇的“表達”還必須展現(xiàn)其智力創(chuàng)造性，不能是顯而易見的個性化表達①參見知財高判平成22年7月14日判決書。。

最后，由于作品類型和性質(zhì)的限制，不同作品類型留給創(chuàng)作者的選擇空間并不相同，因而不同作品領域的獨創(chuàng)性判斷標準也有所差異。具體作品的表達范圍和選擇空間應當根據(jù)具體情況具體分析，這便是著名的“小銅板理論”(klenie muenze)②由于德國著作權(quán)法對客體保護的要求必須達到嚴格的“創(chuàng)作高度”，德國1895年“Inkasso-Programm案”中，對計算機軟件的保護也要求達到嚴格的創(chuàng)作高度，此案遭到德國學界廣泛的批判。之后，德國受到歐盟有關(guān)計算機軟件準則的影響，在1993年修正1965年《著作權(quán)及鄰接權(quán)保護權(quán)法》時增列第69條之第1款規(guī)定:“計算機軟件是著作權(quán)人的獨特智慧創(chuàng)作成果而表現(xiàn)個性之著作者，那么該計算機軟件受保護。尤其保護能力之確定，不適用于其他準則，特別不適用品質(zhì)或美學的準則……”此后，德國著作權(quán)法依著作權(quán)客體不同，有時不要求特別的“創(chuàng)作高度”，而依“小銅幣理論”(klenie muenze)只要求適度的創(chuàng)作水準，如計算機軟件、商品說明書、表格、目錄等。蔡明誠.論著作權(quán)之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性要件[J].臺大法學論叢，26(1).。例如，對于小說和繪畫等傳統(tǒng)作品類型而言，由于存在無限的表達手段、表達方法，如果他人獨自創(chuàng)作，幾乎不可能與既存作品采取完全相同的表達，因此可以說傳統(tǒng)作品類型通常具有較為充足的“選擇空間”，其構(gòu)成獨創(chuàng)性的可能性較大。而對于設計圖、計算機軟件等功能性作品而言，由于其創(chuàng)作選擇的空間較小，只要創(chuàng)作體現(xiàn)一定的、并非太過狹窄的選擇空間，便應承認其獨創(chuàng)性。當然，如果因功能性作品受限于表達手段或表達手法，可能不得不利用特定表達，又或者為追求功能性或效率性，可能只有同一或類似的表達，在此情形應否定“選擇空間”的存在，否定其獨創(chuàng)性[24]。我國司法實踐也堅持“小銅板理論”。例如，最高人民法院的司法指導政策曾明確指出，“著作權(quán)司法保護既要維護獨創(chuàng)性基本標準的統(tǒng)一性，堅持獲得著作權(quán)保護首先要以具備最低限度的獨創(chuàng)高度為條件，又要根據(jù)各類不同作品的特點……靈活把握獨創(chuàng)高度，合理確定保護強度?！雹坜蓵悦?《準確把握當前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護》，在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月8日。

“選擇空間法”有助于客觀地判斷作品的獨創(chuàng)性，因而逐漸獲得司法實踐的青睞，并成為日本司法實踐中的通說[27]。事實上，從比較法的視角來看，國內(nèi)外一些司法判例雖沒有直接使用這一術(shù)語，但其所運用的原理與之基本一致，這充分說明其普遍的實踐價值。例如，美國第五巡回法院在“天然氣地圖案”中認定，原告創(chuàng)作的加利福尼亞某居民區(qū)的天然氣地下管道圖非常真實、準確地反映了該地區(qū)天然管道的分布情況，任何相關(guān)公眾在操作無誤的情況下最終繪制的地圖均不會與之產(chǎn)生本質(zhì)區(qū)別，最終判決原告創(chuàng)作物不具有獨創(chuàng)性[28]。歐盟法院在“Painer案”中也認為，作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在它留給創(chuàng)作者自由的、創(chuàng)造性的選擇空間(free and creative choice)④Case C-145/10 Eva-Maria Painer v Standard Verlags GmbH et al.[2011]ECDR 6.21，89.。法國法院在其本土領域的經(jīng)典案例“Pachot案”中，將獨創(chuàng)性解讀為一種智力投入和選擇，同時指出如果某種智力成果是強制邏輯或自動生成的，那么它將因不具備獨創(chuàng)性而無法受到著作權(quán)法保護①Cass.civ.I，March，R.I.D.A.1999，no.181.。再如，在“不動產(chǎn)交易流程案”中，我國臺灣地區(qū)的法院在判決中明確指出，如果表達方式和空間有限，相關(guān)公眾在相同情況之時能作出相同之表達，應認為不具有獨創(chuàng)性，因其難能展現(xiàn)作者主觀上精神、智慧、文化、創(chuàng)意之表現(xiàn)②參見智慧財產(chǎn)法院97年度民著訴字第21號民事判決書。。我國一些法院在審理古籍點校類案件中也曾運用“選擇空間法”。古籍點校類案件的核心在于:古籍點校者根據(jù)其對古籍含義的理解而對古籍進行點校，由此所形成的文本是否構(gòu)成作品?我國法院曾明確指出，古籍點校的目的在于復原古籍原意，每個點校者根據(jù)自己對古籍含義的理解，在極為有限的點校表達方式中進行選擇，但始終會忠于點校者自己所理解的古籍原意，因此在這種情況下不會產(chǎn)生新的表達，點校成果也就不具有著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性，不構(gòu)成作品③參見上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第10號民事判決書。。

四、“選擇空間法”的具體適用

正如前文所言，“體育賽事直播侵權(quán)案”“中國音樂噴泉第一案”“人工智能生成物版權(quán)爭議案”，以及“黑洞照片版權(quán)爭議事件”等新型案例和事件不但對傳統(tǒng)著作權(quán)制度帶來一定的沖擊和詰問，而且也在理論和實務界引發(fā)廣泛的爭議和討論。筆者以為對于深陷技術(shù)“藩籬”的著作權(quán)制度而言，“選擇空間”理論可以解決這些新型疑難問題。在前面的研究中，本文已經(jīng)對“選擇空間”理論進行了一定闡釋和論述，然而判斷方法是否妥當，也須由其具體適用予以評估。因而下文將試圖利用“選擇空間”理論對上述幾類疑難問題進行分析，以進一步檢驗這一方法的解釋力。

(一)“體育賽事直播侵權(quán)案”

隨著體育賽事直播技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，體育賽事直播侵權(quán)糾紛接踵而至?！绑w育賽事直播侵權(quán)案”的核心爭議焦點在于:體育賽事直播畫面是否具備獨創(chuàng)性。對于這一問題，理論界和實務界至今沒有形成一致共識。一些觀點認為，體育賽事直播畫面的形成，是編導通過對不同拍攝設備、不同鏡頭的選擇和編排所產(chǎn)生的結(jié)果，不同的選擇和編排會產(chǎn)生不同的畫面效果，這反映了最終畫面的獨創(chuàng)性④參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。。在最近備受爭議的“央視國際訴聚力著作權(quán)糾紛案”中，法院明確指出，“涉案足球賽事節(jié)目通過機位的設置，鏡頭的捕捉、切換和銜接，慢動作的回放，故事的塑造等，充分體現(xiàn)了創(chuàng)作者在其意志支配下對連續(xù)畫面的選擇、編輯和處理，彰顯了節(jié)目制作過程中的人格因素，屬于文學藝術(shù)領域的具有獨創(chuàng)性的表達，且符合固定性要求，可以作為《著作權(quán)法》規(guī)定的類電影作品加以保護”⑤參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2017)滬0115民初88829號民事判決書。。此外，由于體育賽事直播屬于蘊含著巨大投資和經(jīng)濟價值的智力成果，因而相關(guān)的產(chǎn)業(yè)界強烈呼吁將體育賽事節(jié)目歸入作品進行保護。

筆者認為利用“選擇空間法”可有效解決這一問題。首先，對于體育賽事直播而言，由于其本質(zhì)功能在于滿足觀眾的需求，使觀眾更好地欣賞比賽，因而觀眾在特定時刻對于出現(xiàn)何種角度的畫面通常都有一定的心理預期⑥例如，在籃球比賽中，當隊員進攻時，觀眾所預期的是以這個進攻球員進攻為核心的畫面，而當籃球得分之后，觀眾預期的是籃球進球的慢動作回放。。其次，體育賽事直播的拍攝設備、位置安排和方向定位都存在著固定的技術(shù)規(guī)范，在比賽中，拍攝設備應該出現(xiàn)在哪個位置和方向都存在一定的規(guī)律性。對于相關(guān)設備的位置方向、設置、鏡頭轉(zhuǎn)換雖然需要相關(guān)拍攝技巧和方法，但這些拍攝技巧和方法都是相關(guān)領域的常規(guī)性安排。因此，觀眾的需求和心理預期性以及常規(guī)性技術(shù)規(guī)范限制了體育賽事直播的選擇空間，任何相關(guān)領域中具備拍攝資質(zhì)的拍攝者根據(jù)觀眾需求、心理預期以及常規(guī)性技術(shù)規(guī)范所拍攝的最終畫面其效果差距不會太大，由此形成的畫面顯然不具備作品的獨創(chuàng)性[29]。在“Murphy案”中，歐盟法院便明確指出，足球比賽受制于比賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)范等限制，不具備足夠的自由創(chuàng)造空間(leaving no room for creative freedom)⑦See Murphy v Media Protection Services Ltd ，C-429/08，[2012]34 EIPR 203.。在“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院也指出，“在符合觀眾需求后的可個性化選擇的空間內(nèi)，同等水準攝影師所具有的拍攝技巧同樣對于其個性化選擇起到限制作用?？梢姡鲜隹陀^因素極大地限制了直播團隊在素材拍攝上的個性化選擇空間?！雹俦本┲R產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。

(二)“中國音樂噴泉第一案”

近年來依托計算機技術(shù)和音樂噴泉技術(shù)的不斷發(fā)展，我國音樂噴泉產(chǎn)業(yè)得以蓬勃發(fā)展，隨之而來的是愈加復雜的版權(quán)難題，其中尤以“中國音樂噴泉第一案”最為典型。在本案中，原告設計并開發(fā)了極具藝術(shù)美感的音樂噴泉，能夠根據(jù)不同的背景音樂產(chǎn)生不同形態(tài)的噴射效果，之后，被告設計并開發(fā)了噴射效果與之相似的音樂噴泉，原告認為被告行為構(gòu)成侵權(quán)，將其訴至法院。本案的主要爭議在于:音樂噴泉的噴射效果是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品?如果是，又屬于何種類型的作品?本案歷經(jīng)二審，但一審和二審形成了截然相反的判決。一審法院認為，音樂噴泉的整體噴射效果具有獨創(chuàng)性，但不符合我國著作權(quán)法現(xiàn)行規(guī)定的作品類型，最終適用了“其他作品”這一兜底條款對其進行保護。二審法院卻認為音樂噴泉的整體噴射效果具有獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成“新型美術(shù)作品”類型②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號民事判決書。。該案同樣引發(fā)了理論界廣泛討論與爭議，對一審和二審法院判決的贊成與反對之聲各執(zhí)一詞[30][31]。上述觀點的分歧反映了當前理論界和實務界對獨創(chuàng)性理論以及音樂噴泉法律定性上的歧義，而前文所述的“選擇空間法”有助于明晰這一問題。

按照“客觀形式標準”，音樂噴泉的整體噴射效果確實具有藝術(shù)美感，進而給人以視覺和聽覺的沉浸式體驗，但音樂噴泉獨創(chuàng)性的判斷應結(jié)合其創(chuàng)作過程與機理進行分析。音樂噴泉噴射效果的形成本質(zhì)上是“預編控制模式”的產(chǎn)物，這一音樂噴泉最終效果的實現(xiàn)主要包括如下步驟:提取音樂文件、高低音域的選擇、在水型模塊庫中對水型進行選擇、各種燈光、水泵的開閉以及最終代碼的編寫③其具體運作流程如下:首先，設計師利用音樂噴泉的計算機程序?qū)︻A定要演奏的樂曲提取波型文件；然后在這一波型文件之上對其進行編碼，利用該程序?qū)Σㄐ臀募M行分段，并利用其水型編輯模塊在不同段上人工編制各種水型動作、各種燈光、水泵的開啟和關(guān)閉，最終完成噴泉噴射的設計，并由編程人員將上述構(gòu)思設計轉(zhuǎn)換為符合實施性的程序命令；最后，借助噴泉硬件和軟件設備將預先編織好的模型在現(xiàn)實當中予以呈現(xiàn)，形成最終的噴射效果。參見袁鋒.論音樂噴泉的著作權(quán)法定性——兼評我國“音樂噴泉著作權(quán)第一案”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2019(7):11-20.。在這一過程當中，提取音樂、音域以及水型的選擇、燈光與水泵的開閉都具有一定的技術(shù)規(guī)范和常規(guī)安排，留給創(chuàng)作者選擇的空間是有限的，任何具備普通音樂常識和熟悉一定技術(shù)操作的公眾依據(jù)固定的方式或規(guī)則都可以完成這一操作，并且由此所形成的最終呈現(xiàn)效果都是一樣的，沒有本質(zhì)區(qū)別，因而其本質(zhì)上無法滿足作品創(chuàng)作所需的選擇空間，無法構(gòu)成著作權(quán)法意義的作品。

(三)“人工智能生成物版權(quán)爭議案”與“黑洞照片版權(quán)爭議事件”

隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，人工智能生成物的作品定性成為理論界的爭議焦點，在司法界也出現(xiàn)了關(guān)于人工智能的著作權(quán)侵權(quán)訴訟。例如，2019年4月26日，我國出現(xiàn)首例人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)案——“菲林律所”訴“百度網(wǎng)訊”案，而同年的12月24日出現(xiàn)的另一起人工智能案件——“騰訊公司訴上海盈訊科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)案”(下稱“騰訊案”)。在這兩個判決中，法院根據(jù)不同的獨創(chuàng)性判斷標準作出了完全相反的判決。在“菲林律所”訴“百度網(wǎng)訊”案中，法院依據(jù)創(chuàng)作主體的人格屬性認定人工智能生成物無法構(gòu)成作品④參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)京0491民初239號民事判決書。；而在“騰訊案”中，法院依據(jù)“客觀形式標準”認定，騰訊公司利用涉案軟件生成的涉案文章為文字作品而受著作權(quán)法保護⑤參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2019)粵0305民初14010號民事判決書。。

另一個與之相類似的問題是備受爭議的“黑洞照片版權(quán)爭議事件”。2019年4月10日，事件視界望遠鏡(event horizon telescope)項目向全球宣布，其利用八個射電望遠鏡(陣)拍攝到了全球第一張“黑洞照片”。次日上午，視覺中國將該黑洞照片上傳到至官方網(wǎng)站中，同時對外宣稱“黑洞照片”的版權(quán)歸其所有。之后“黑洞照片”版權(quán)問題引起國家版權(quán)局的關(guān)注，并將其納入“劍網(wǎng)2019年”專項行動，一時間，“黑洞照片”是否構(gòu)成作品、構(gòu)成何類作品及其版權(quán)歸屬為何等問題引發(fā)理論界和實務界的廣泛爭議。例如，有學者認為，黑洞圖片作為作者創(chuàng)造性的智力成果，充分體現(xiàn)了作者的個性，具有獨創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法意義上的作品[32]；也有學者認為，“黑洞照片”就其本身而言，其外觀形式屬于攝影作品的范疇，應受到著作權(quán)法的保護[33]。

這兩類問題的共同點在于:根據(jù)“客觀形式標準”，人工智能生成物和“黑洞照片”在外觀上都滿足相關(guān)作品領域的形式要件。由于學界當前對作品創(chuàng)作主體是否為人無法達成共識，那么在討論上述問題時，如果暫且排除創(chuàng)作主體因素，上述創(chuàng)作物是否構(gòu)成作品呢?當前理論界似乎無法對此提出較為合理和妥當?shù)慕忉專P者以為運用前文所述的“選擇空間法”可以有效解決這兩類爭議。

就“人工智能生成物版權(quán)爭議案”而言，人工智能生成物在表現(xiàn)形式上雖具有美感和價值，但對其法律定性依然要結(jié)合其創(chuàng)作過程與機理進行分析。雖然人工智能正在迅速發(fā)展，但當前的人工智能系統(tǒng)尚不具備深層次的人類思維，仿造人類大腦的神經(jīng)元進行思考的深層次人工智能技術(shù)發(fā)展仍然十分渺茫，當前廣泛適用的人工智能系統(tǒng)仍然主要以符號性知識表達為主[34]。人工智能生成物的運作機理在于:首先，由計算機程序設計者或使用者預先在人工智能系統(tǒng)中進行數(shù)據(jù)輸入和算法設計，而后人工智能系統(tǒng)以海量數(shù)據(jù)為基礎進行深度學習，通過提取和分析數(shù)據(jù)找出最優(yōu)策略，最后根據(jù)該最優(yōu)策略產(chǎn)生最佳結(jié)果，生成具體內(nèi)容。計算機程序設計者或使用者事前無法知悉人工智能會生成何種最優(yōu)策略，也無法知道根據(jù)該最優(yōu)策略將生成出何種具體內(nèi)容，但計算機程序設計者或使用者操作同一人工智能系統(tǒng)、利用相同的數(shù)據(jù)和同一算法分析，得出的最優(yōu)策略和最終生成物基本上是一致的。事實上，不同的人工智能系統(tǒng)對相同的數(shù)據(jù)所得出的最優(yōu)策略和最終生成物也具有高度重復性[35]。換言之，任何具備技術(shù)知識的人操作人工智能系統(tǒng)，利用固定算法和模板所生成的最終內(nèi)容是唯一的或有限的，因而這一有限的選擇空間決定了人工智能生成物無法滿足構(gòu)成作品所需要的獨創(chuàng)性要求，無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

就“黑洞照片版權(quán)爭議事件”而言，“黑洞照片”的創(chuàng)作與日常照片的拍攝完全不一樣，日常照片的拍攝盡管是借助照相機這一機械設備進行拍攝，但拍攝過程為拍攝者留下了充分的選擇空間:一方面，針對同一拍攝對象，不同攝影師可以通過對明暗、距離、角度和光線等因素進行個性化的調(diào)整和選擇，使得照片整體影像的呈現(xiàn)具有不同的效果；另一方面，攝影師可以通過對拍攝對象進行獨創(chuàng)性的安排，如要求被拍者擺出特定姿勢或表情等，使得影像在內(nèi)容上具有獨特的表現(xiàn)力。此外，拍攝出的照片還要使用各種軟、硬件工具進行一系列后期處理，使其產(chǎn)生特殊的影像效果。因此，只要拍攝影像的內(nèi)容和效果能夠體現(xiàn)拍攝者充分的選擇空間，就可以構(gòu)成受著作權(quán)法保護的攝影作品[36]。然而“黑洞照片”的拍攝則顯著不同，“黑洞照片”的拍攝由全球現(xiàn)有的八個射電望遠鏡(陣)通過收集黑洞附近的各種相關(guān)的信息，然后傳回到超級計算機之中，通過一定的算法綜合分析、處理、推算，并最終“拍攝”出“黑洞照片”。因此，“黑洞照片”就其本質(zhì)而言是特定算法推算的產(chǎn)物，任何具備相應技術(shù)知識的人按照特定公式和操作都能“計算”出這張“黑洞照片”。換言之，拍攝者對于最終“黑洞照片”的形成沒有可供選擇的空間，只能獲得唯一的結(jié)果，因而“黑洞照片”無法構(gòu)成作品，不受著作權(quán)法保護。

五、結(jié)語

作品獨創(chuàng)性作為著作權(quán)法的邏輯起點，同時也是著作權(quán)體系的重要術(shù)語之一。正如學者所言，只有獨創(chuàng)性才是著作權(quán)法作品質(zhì)的規(guī)定，獨創(chuàng)性是作品的靈魂[37]。然而獨創(chuàng)性概念是如此的捉摸不定，致使理論界引發(fā)經(jīng)年不息的邊界之爭，同時也給司法審判實踐帶來盲目性和任意性判斷的問題，成為當前著作權(quán)立法和司法中最重要的課題之一。本文對傳統(tǒng)著作權(quán)的獨創(chuàng)性判斷方法進行了辨析和反思，在明晰傳統(tǒng)著作權(quán)獨創(chuàng)性判斷方法的諸種弊端后，建議引入“選擇空間”理論作為獨創(chuàng)性判斷的新路徑，以彌補傳統(tǒng)方法的不足。本文對這一方法的基本內(nèi)涵和具體適用進行了詳細闡釋，以期起到拋磚引玉之效，并求教于大方。