辛蟠澤

一、基本案情

2018年5月份被告人張某、蔣某通過于某介紹從發(fā)包方陳某處承攬了A縣萬豪莊園小區(qū)1#、2#樓的工程。之后，張某、蔣某雇用魏某等民工進場施工。施工期間至2019年12月20日前，張某、蔣某先后收到全部工程款900萬元。2019年12月份，魏某等30余名民工向A縣勞動監(jiān)察大隊反映被蔣某、張某拖欠工資100萬元。2020年1月20日至1月22日，經(jīng)A縣勞動監(jiān)察大隊協(xié)調，由陳某代張某、蔣某墊付了民工工資100萬元。2020年1月27日，A縣勞動監(jiān)察大隊向張某、蔣某下達了責令限期整改通知書，責令2020年2月20日前支付拖欠的民工工資100萬元，并通過在其施工場所張貼拍照的方式予以告知。張某、蔣某在限期整改期限內未支付并逃匿，直至案發(fā)仍未支付拖欠的民工工資100萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為張某、蔣某的行為不構成犯罪。一是張、蔣二人不構成拒不支付勞動報酬罪。雖然最高人民法院討論通過的《胡克金拒不支付勞動報酬案》明確了他人墊付勞動報酬不影響行為人構成拒不支付勞動報酬罪，但其前提是墊付在責令支付之后，而本案的墊付行為是在責令支付之前，不符合高法案例的邏輯順序。且在已有主體替行為人墊付拖欠工資的前提下，行為人的不支付行為不再具有社會危害性。二是張、蔣二人不構成詐騙罪，因為詐騙罪需要以非法占有為目的，沒有證據(jù)顯示張、蔣二人在雇用魏某等人施工時就有不支付工資的目的。

第二意見認為張某、蔣某構成拒不支付勞動報酬罪。雖然有主體替行為人墊付了拖欠的工資，但行為人尚未履行支付義務，其行為的社會危害性仍然存在;責令支付是入罪必要的前置程序，但具體發(fā)生在墊付之前還是之后，均不影響本罪的構成。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。分析如下：

刑法第276條之1規(guī)定“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”一般認為是拒不支付勞動報酬罪的程序性要素。類似條文還有刑法第139條消防責任事故罪、第286條拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪等等。刑法上設立程序性要素的目的主要是為了限制處罰范圍，體現(xiàn)刑法的謙抑性。2013 年 1 月 14 日，最高人民法院通過的《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 4 條規(guī)定，經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后，在指定的期限內仍不支付的，應當認定為刑法第276條第 1 款規(guī)定的“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”，但有證據(jù)證明行為人有正當理由未知悉責令支付或者未及時支付勞動報酬的除外。行為人逃匿，無法將責令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負責收件的人的，如果有關部門已通過在行為人的住所地、生產經(jīng)營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應當視為“經(jīng)政府有關部門責令支付”。以上解釋體現(xiàn)了程序性要素在構成要件中是必備要素，防止通過拒不支付勞動報酬罪對實踐中常見的欠薪行為無限擴大刑事追訴范圍;同時也體現(xiàn)了打擊犯罪與保護被告人權利的平衡，如責令支付主體的非唯一性、文書的非唯一性，責令支付必須以被告人知悉為必要條件等。很顯然，本案中，張、蔣二人已經(jīng)知悉責令其支付勞動報酬的內容。

關于墊付拖欠工資問題，最高人民法院審判委員會討論通過的胡克金拒不支付勞動報酬案（2014年6月23日發(fā)布），明確對于 “不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭）拒不支付勞動報酬，即使其他單位或者個人在刑事立案前為其墊付了勞動報酬的，也不影響追究該用工單位或者個人（包工頭）拒不支付勞動報酬罪的刑事責任。其裁判主旨為“雙流縣人力資源和社會保障局責令胡克金支付拖欠的民工工資，胡卻于當晚訂購機票并在次日早上乘飛機逃匿。6月30日，四川錦天下園林工程有限公司作為工程總承包商代胡克金墊付民工工資12萬余元”。其時間先后順序是：行為人拖欠→有權機關責令支付→行為人逃匿→總承包商墊付。該案有兩個關鍵點，一是工程總承包商代被告人墊付了民工工資;二是墊付的時間是在人力資源和社會保障部門責令被告人支付拖欠的民工工資之后。而本案墊付的時間是在人力資源和社會保障部門責令被告人支付拖欠的民工工資之前，即：行為人拖欠→總承包商墊付→有權機關責令支付→行為人逃匿。

雖然本案中墊付行為在責令支付之前，但并不能成為行為人出罪事由。對被告人的行為性質應當從以下三個方面展開：

首先，從拒不支付勞動報酬罪侵犯的法益分析。拒不支付勞動報酬罪是刑法第五章侵犯財產罪中的罪名。一般認為，該罪侵犯的法益是勞動者獲取勞動報酬的權利，以及市場經(jīng)濟秩序（或國家勞動秩序）。本罪客觀方面，表現(xiàn)為行為人實施了以轉移財產或逃匿等手段，逃避支付勞動者勞動報酬或者雖沒有轉移財產等行為，但有能力支付而故意不支付勞動者勞動報酬的行為。本罪主觀方面，行為人具有逃避支付或不支付勞動者勞動報酬的故意。本罪的主體是特殊主體，即負有向勞動者支付報酬義務的自然人和單位。

拒不支付勞動報酬案件中，即使有其他主體如總承包商替行為人墊付了拖欠的工資，此時勞動者雖然獲得了相應的報酬，一定程度上消除了上訪等隱患，貌似行為人拖欠工資行為的社會危害性被消減，但是，勞動者獲得的勞動報酬并非通過正常渠道獲取的，且墊付者經(jīng)常是在已撥付相應工程款的情形下額外再撥付、墊付行為人拖欠的工資。假如，在有關部門責令支付后行為人仍未支付，很大程度上反映了其主觀惡性和行為的社會危害性，其行為不僅侵犯了勞動者通過正常途徑獲取勞動報酬的權利，而且破壞了正常的市場經(jīng)濟秩序和勞動秩序，且因拖欠行為造成的嚴重后果亦并未因墊付拖欠工資而消除，這些嚴重后果也經(jīng)常依賴行為人在收到責令支付文書后的悔改行為去彌補、撫平，所以此種情形下行為人拖欠工資行為的社會危害性并未完全消除。

其次，從刑法對拒不支付勞動報酬罪減輕或免除處罰規(guī)定分析。對刑法規(guī)定的具體罪名、罪狀的解釋必須依托刑法文本，做到前后呼應、協(xié)調一致。根據(jù)刑法第276條之1第3款，本罪減輕或免除處罰的條件有三，即：在人民檢察院提起公訴前支付了勞動者勞動報酬;依法承擔了相應的賠償責任;且欠薪行為尚未造成嚴重后果?？梢?，支付勞動報酬，履行法律義務，是減輕或免除責任的前提條件。法律并未將有墊付工資情形，勞動者工資已全額付清等作為減輕或免除的條件。可見，立法本意還是督促行為人盡早支付勞動報酬，履行相應義務。本款規(guī)定的應有之意就是：沒有履行支付勞動報酬義務的，不得減輕或免除處罰。

再次，從拒不支付勞動報酬罪本質特征即不作為犯的角度分析。拒不支付勞動報酬罪是真正（純正）不作為犯。純正不作為犯的行為人由于違反了法律上命令性規(guī)范，就等于直接觸犯了法律規(guī)定。也就是說，在拒不支付勞動報酬案件中，由于行為人違反了支付勞動報酬的法定義務，在符合一定情形的條件下，即應與作為犯等同評價。假如有權機關責令行為人支付后，有其他主體替行為人墊付了拖欠的工資，但行為人仍拒不支付;與先有其他主體替行為人墊付拖欠的工資，然后有關部門責令行為人支付，行為人拒不支付，以上兩種情形雖然時間順序上有別，但在本質上無異，即：均為行為人在責令支付后，拒絕履行相關義務。不論有無其他主體墊付拖欠工資，責令支付與拒不履行的要件均已具備。