安晨曦

（海南師范大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?571158）

導(dǎo)論：“低頻適用”現(xiàn)象：一種意外之果

善于對(duì)中國民事訴訟制度變遷給予關(guān)照的研究者早已察覺，主要倚重比較法研介植入我國的小額訴訟程序（以下簡稱小額程序），逾六年的尷尬運(yùn)行雖未使立法期許徹底破產(chǎn)，但其被長期擱置的冷遇使法院的人案矛盾、民眾的司法福利感，依然延續(xù)著往日的旋律。小額程序“叫好不叫座”現(xiàn)象，呈現(xiàn)出“低頻適用”面相。①2013—2018年間，小額程序運(yùn)行的數(shù)份調(diào)研報(bào)告均指出，“適用率低”是該程序最突出的問題。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等詳細(xì)信息參見廖萬春，等：《完善小額訴訟制度規(guī)范程序救濟(jì)途徑——廣東高院關(guān)于小額訴訟制度實(shí)施情況的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2014年5月8日第8版；綿陽市中級(jí)法院小額訴訟調(diào)研課題組：《小額訴訟的運(yùn)行現(xiàn)狀及其完善——基于綿陽市小額訴訟的調(diào)研》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2015年第4期；占善剛、施瑤：《關(guān)于小額訴訟制度的實(shí)證研究——以岳陽市部分基層法院為調(diào)研對(duì)象》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期；蘭美海，等：《貴州省黔南州小額訴訟調(diào)研報(bào)告》，載吳大華主編：《貴州法治發(fā)展報(bào)告（2017）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，等等。“低頻”的斷言，有其推論之參照——立法前的定量判斷。

“關(guān)于未來，人們只有不確定的知識(shí)，但他們必須猜測未來以便行動(dòng)。”[1](p52)適用量預(yù)計(jì)多少算正常？2012年小額程序?qū)嵤┣埃罡叻ㄔ憾湃f華法官粗疏計(jì)量，“全國法院小額訴訟案件將占到全部民事案件的30%左右，總數(shù)將超過120萬件，對(duì)人民法院的民事審判工作格局將產(chǎn)生重大影響。”[2]此為最高法院代言人對(duì)適用率的預(yù)期值及美好愿景。30%雖為經(jīng)驗(yàn)性預(yù)算，但仍不失其理性。適用量之預(yù)期雖出自杜萬華大法官之口，事實(shí)上代表著最高法院的立場或態(tài)度，而最高法院在長期的審判管理中，對(duì)一定時(shí)段民事簡易程序的案件量及規(guī)律，應(yīng)占有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的數(shù)據(jù)成果。①據(jù)最高法院司法統(tǒng)計(jì)顯示，2013—2015年，民事簡易程序適用率分別為71.45%、67.98%、66.13%。參見李少平：《大力推進(jìn)繁簡分流全面深化司法改革》，載《人民法院報(bào)》2016年9月14日第5版。加之對(duì)小額速裁試點(diǎn)效果的評(píng)估，30%雖非實(shí)踐的“客觀真實(shí)”，但至少在案件繁簡規(guī)律、司法經(jīng)驗(yàn)值等演繹推理下是“合理預(yù)期”。

理性并不可靠。各界普遍將化解“人案矛盾”之期望寄托于自上而下推動(dòng)的小額程序立法。一廂情愿地認(rèn)為只要人大確立了新的制度框架，問題便迎刃而解。小額程序作為“修法中最重大且爭議最大的問題”，②參見張衛(wèi)理：《小額訴訟，好的起點(diǎn)能否達(dá)到好的終點(diǎn)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年10月15日第7版。在強(qiáng)烈的質(zhì)疑聲中以一個(gè)條文被強(qiáng)推面世。然而，“法律有預(yù)期不到的成本，往往造成與法律創(chuàng)造者和受益者的期望完全相反的結(jié)果。許多旨在幫助窮人的法律實(shí)際上卻損害了他們的利益?！盵3]（p20）程序?qū)嵤┖蟪霈F(xiàn)非均態(tài)運(yùn)行的意外效果，“有的已經(jīng)被廣泛應(yīng)用，有的可能還停留在文本上；有的已經(jīng)取得了應(yīng)用的效果，有的產(chǎn)生了一定的副作用?！盵4]（p30）司法中多見“從未適用”“幾乎沒有適用”甚至擱淺數(shù)年后才被迫啟用。③參見沈應(yīng)佳：《金城江法院受理首例小額訴訟案件》，載《河池日?qǐng)?bào)》2016年9月14日第7版。尤其是派出法庭，理應(yīng)有廣闊的適用空間，但“實(shí)際適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣可?，辦案比重低，法庭小額速裁功能優(yōu)勢根本無法發(fā)揮?！盵5](p54)這些典型樣態(tài)反饋出小額程序立法預(yù)設(shè)目標(biāo)未完全實(shí)現(xiàn)。

預(yù)期值的理想情懷濃厚，是非實(shí)踐性改革規(guī)劃之縮影。盡管在功能論上小額程序本土興起執(zhí)持“減負(fù)”“惠民”之駁爭，但仍需通過低成本的法律解釋策略促進(jìn)程序之修繕。問題在于，首次的程序設(shè)計(jì)，在立法精英和民間力量的智識(shí)支持下，良善的意愿卻塑造了難辦之法。那么，在多元立法主體不變的情況下，若仍然是“坐而論道”的知識(shí)投入，這將是永無止境的“紙面對(duì)策”循環(huán)替代過程，因?yàn)閷?duì)策法學(xué)影響下的小額程序修繕方案從來都是主觀預(yù)測與推斷。誠如有學(xué)者評(píng)論，民訴法學(xué)界關(guān)于修法研究的專著不少，但內(nèi)容多針對(duì)具體訴訟制度的完善提出立法建議，一般不涉及修法過程。由于未對(duì)修法過程研究，學(xué)者的制度建言往往大打折扣，不見成效。④參見熊云輝：《民事訴訟法修正研究——以我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”修改為中心》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第2頁。同理，學(xué)界鮮見聚焦于“立法史”審視小額程序。從因果律分析，制度設(shè)置的瑕疵并不能周延地揭示小額程序“畫餅充饑”之格局。在程序構(gòu)造環(huán)節(jié)，形塑小額程序的“生產(chǎn)要素”為何？立法知識(shí)(信息)源于何處？多元知識(shí)增量對(duì)塑造程序起到多大作用？若激活程序，在“運(yùn)動(dòng)式”強(qiáng)推適用外，⑤為解決低適用率，各地法院采取多種舉措大力推進(jìn)程序強(qiáng)制適用。如江蘇法院提出剛性要求，確保小額訴訟的強(qiáng)制適用。參見婁銀生：《江蘇法院強(qiáng)力推進(jìn)小額訴訟制度》，載《人民法院報(bào)》2015年11月15日第1版。究竟需要何種立法信息獲取模式來補(bǔ)缺既有知識(shí)生成理路之貧乏？此般難題是淺層技術(shù)問題——程序細(xì)節(jié)謀劃或?qū)Σ唑?yàn)證的先決前提。論題及其展開，旨在從制度演進(jìn)史向度全景式回溯立法脈絡(luò)，批判性反思立法之非，期冀為未來改革者提供歷史鏡鑒，延展性倡導(dǎo)一種契合程序重整的知識(shí)供給進(jìn)路。

一、政治關(guān)照下的精英操盤與政績立法

2012年《民事訴訟法》修正，如同諸多修律一樣，主要采取了“立法推動(dòng)主義”的精英決策模式。當(dāng)然，小額程序的締造略有不同，在修法前嘗試了“試點(diǎn)先行”的做法。盡管“立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)+司法創(chuàng)新先試”的法律發(fā)展模式更有保證良法有效實(shí)施之潛質(zhì)，但小額程序的立法安排，主要源于由上而下的政治期許，帶有強(qiáng)烈的按立法者表達(dá)的基調(diào)去預(yù)設(shè)程序結(jié)構(gòu)與運(yùn)行方案的印跡。

由立法機(jī)關(guān)“直接”推動(dòng)小額程序立法有何弊端？我們知道，在小額程序立法論證階段，多元參與主體間對(duì)制度的核心要素，一直言人人殊，爭議較大的小額標(biāo)準(zhǔn)、審級(jí)等問題，在草案交付表決前仍未達(dá)成共識(shí)。這一過程的歷史性敘述旨在說明，立法機(jī)關(guān)在核心問題爭議較大的情勢下，倉促通過變法程序展開了一場關(guān)涉數(shù)方利益格局重整的制度變革。更關(guān)鍵的問題還在于，人大法工委起草的“民事訴訟法修改室內(nèi)稿”提出“一審終審”較為理想和激進(jìn)的審級(jí)方案。從征求意見的反饋資料考察，不反對(duì)甚至極其贊成“一審終審”，以基層法官居多。但構(gòu)想中的減壓策略，卻令人大和法院始料未及，“再?zèng)]有比著手率先采取新的制度更困難的了，再?zèng)]有比此事的成敗更加不確定，執(zhí)行起來更加危險(xiǎn)的了。”[6](p26)而今這一福利政策僅僅淪為書本的立法承諾，法官未視其為處理小額案件不可或缺的管用裝置，反而成為司法的負(fù)擔(dān)，“適用小額訴訟和適用簡易程序?qū)徖戆讣叩牧鞒滩畈欢唷☆~訴訟不僅沒有減少法官的工作內(nèi)容，一審終審的規(guī)定還增加了法官維穩(wěn)的工作壓力，我認(rèn)為小額訴訟制度存在的意義并不大?！盵7]（p119）實(shí)踐檢證表明立法者的理性能力過于自負(fù)。事實(shí)上在小額程序立法中，“各個(gè)參與者都具有現(xiàn)實(shí)的利益動(dòng)機(jī)，試圖通過話語、資源和知識(shí)的運(yùn)用，影響法制改革的進(jìn)程和最終結(jié)果，以使自身目標(biāo)和訴求在改革進(jìn)程和結(jié)果中得到制度化的確認(rèn)?！盵8]（p96）人大與法院在各自利益取向下的不謀而合，如今看來不過是一場作繭自縛的意外。

人大法工委的工作重心始終在落實(shí)與配合黨委的決策。立法機(jī)關(guān)作為把控全局、協(xié)調(diào)與平衡各角力間利益的重要角色，它在重大分歧未充分彌合、實(shí)質(zhì)性制度試驗(yàn)未充分展開、制度運(yùn)行效果充滿變數(shù)的情況下，基于政治任務(wù)的政績驅(qū)使，①在2011年《民事訴訟法》修改研討會(huì)上，全國人大法工委原民法室主任姚紅表示，“最近我們的工作重點(diǎn)是中央司法體制改革提出的幾項(xiàng)任務(wù)：一是完善簡易程序……”參見姚紅，等：《〈民事訴訟法〉修改大家談》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期，第68頁。將“立法天平傾向法院一方”強(qiáng)推入法的舉動(dòng)，使小額程序的實(shí)施前景充滿未知與風(fēng)險(xiǎn)。立法機(jī)關(guān)雖自說“對(duì)認(rèn)識(shí)不一致、目前還沒有把握的一些問題暫不作規(guī)定”，②參見王勝明：《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）〉的說明》。但其考慮未免不限于純粹的“法律問題”爭議，從執(zhí)政黨非典型政黨職能看，“黨深深地影響了立法決策，甚至掌握著立法決策?！盵9]（p120）由此，在壓力型體制下，與“政治”有著天然聯(lián)系的政權(quán)輔佐機(jī)關(guān)——人大必然要借助立法來落實(shí)、表達(dá)當(dāng)時(shí)的政治意志，而此時(shí)是眾所周知的社會(huì)矛盾頻發(fā)期，維穩(wěn)息訴“不出事”是重要的政治任務(wù)。③奚曉明曾表示，小額速裁試點(diǎn)工作政策性強(qiáng)，是法院落實(shí)黨中央創(chuàng)新和加強(qiáng)社會(huì)管理整體戰(zhàn)略工作部署的重要組成部分。參見奚曉明：《在小額速裁試點(diǎn)工作座談會(huì)上的講話》（2011年4月8日）。

2008年中央政法委發(fā)布《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》要求完善簡易程序。于此，立法機(jī)關(guān)根據(jù)最高法院的提議，④事實(shí)上，以小額速裁完善簡易程序的方案，雖由最高法院提出，但事先已征求人大法工委意見。將建立小額速裁作為改革民事簡易程序的突破口，⑤它是為完善簡易程序而被催生，不具有獨(dú)立的結(jié)構(gòu)，起初便附隨于簡易程序，塑造了一種與簡易程序功能未完全分化的同質(zhì)性結(jié)構(gòu)。以此對(duì)化解社會(huì)矛盾、維穩(wěn)促和諧的政治期許做出簡單回應(yīng)。⑥參見江必新：《社會(huì)矛盾化解與〈民事訴訟法〉修改》，載《中國黨政干部論壇》2011年第9期，第4頁。所以，“小額訴訟的全國試點(diǎn)，既是為了完成中央司法改革的任務(wù)，當(dāng)務(wù)之急也是配合當(dāng)前《民事訴訟法》修改?！盵10]（p122）這樣顯然表明全國人大常委會(huì)黨組對(duì)于“必須”確立該程序已形成共識(shí)?！傲⒎ㄕ咴谛☆~訴訟程序制定中，始終抱有某種頗為堅(jiān)定的立場……將小額訴訟置于簡易程序之中加以規(guī)定并實(shí)行一審終審的立場一直是鮮明而確定的?！盵11]（p123）這一點(diǎn)，從官方與學(xué)者的言論中可以印證，在2011年由中國法學(xué)會(huì)法律信息部、中國人民大學(xué)法學(xué)院主辦的“小額訴訟專題研討會(huì)”上，人大法工委原民法室副主任扈紀(jì)華表示，小額訴訟制度是中央司法體制機(jī)制改革所涉內(nèi)容之一，也是這次修改過程中需要重點(diǎn)研究的問題。隨后，范愉教授回應(yīng)表示，扈主任的定調(diào)表明立法者已經(jīng)決定建立這個(gè)制度，不僅列入了計(jì)劃，且已有具體方案，現(xiàn)在只是討論細(xì)節(jié)問題。由于基調(diào)已定，似乎沒有必要再說什么了……①范愉對(duì)小額程序入法持反對(duì)態(tài)度。參見第3期金杜—明德法治沙龍實(shí)錄（2011）：聚焦小額訴訟程序。而事實(shí)上立法機(jī)關(guān)為完成任務(wù)也是秉持“立了總比不立好”的心態(tài)。這種為急切交差而無視立法質(zhì)量的功利主義政績觀，也預(yù)示著小額程序的殘缺。

另外，小額程序倉促入法也與全國人大常委會(huì)的屆別直接相關(guān)。修法之際，正處于第十一屆全國人大常委會(huì)任期內(nèi)（2008.3—2013.3），重要的是這屆任期即將屆滿。常委會(huì)要職官員及隱性立法者，②指人大法工委中的立法工作者，以區(qū)別代議制中的立法者。參見盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期，第77頁。在政治活動(dòng)中都有追求“任期內(nèi)”政績最大化的動(dòng)機(jī)。與刑事訴訟法由全國人大審議表決同理，③刑訴法與民訴法同質(zhì)，但2012年刑訴法由全國人大表決通過，而民訴法則由常委會(huì)通過，存在“差別待遇”?！皬睦碚撋险f，民訴法的修改也完全可以留待來年的全國人大開會(huì)時(shí)再審議?！盵12]但他們基于長官意志的政績激勵(lì)受屆別限制，為追求短期的政治收益，通過動(dòng)用資源、溝通協(xié)調(diào)、獲取支持等方式，將簡陋的小額程序強(qiáng)行在“本屆任期”入法，于是造成“未來的成本與未來的效益會(huì)被大打折扣或者被忽視，而短期的或當(dāng)前的成本與效益卻被夸大了。”[13](p36)事實(shí)上，在“新官不理舊官事”的屆別機(jī)會(huì)主義之慣習(xí)下，立法后追加成本常規(guī)地轉(zhuǎn)移于下屆任期或附加于法院及其法官承擔(dān)，造成矛盾指向法院“過錯(cuò)”的誤區(qū)。

治理需求表明推動(dòng)小額程序入法的力量，主要是高層的政治期待。人大對(duì)程序設(shè)計(jì)的知識(shí)投入帶有明顯的職權(quán)性，是典型的國家本位主義立法思想。立法者往往以主觀價(jià)值判斷、程序正義理念以及非實(shí)踐性的預(yù)測與展望為邏輯展開，“社會(huì)對(duì)小額訴訟的理想化期待很大程度是因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)判斷取代了對(duì)其實(shí)效的客觀考察。”[14]（p16）如王勝明作《民事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）說明時(shí)，首先從小額程序益于“提高審判效率、降低當(dāng)事人訴訟成本、合理利用司法資源”等價(jià)值判斷框定程序設(shè)計(jì)的目標(biāo)，而這些價(jià)值理念也是基本復(fù)制域外程序的價(jià)值來設(shè)定的。而且，對(duì)小額程序的設(shè)計(jì)方案，人大法工委在短期內(nèi)完成修律的捷徑便是進(jìn)口異域制度樣板。而對(duì)試點(diǎn)情況的吸納只是鳳毛麟角，草案方案與試點(diǎn)方案存在“兩張皮”現(xiàn)象。人大推翻試點(diǎn)方案，等于重新布局，如標(biāo)的額30%并非試驗(yàn)田的產(chǎn)出，而是人大在《草案》三讀時(shí)運(yùn)用數(shù)理邏輯推演設(shè)計(jì)的方案，法院普遍指責(zé)30%是低適用率的主要成因。法工委雖將大量精力投入利益衡量，“實(shí)際上很少關(guān)注過當(dāng)事人的主體性問題，嚴(yán)重缺乏來自當(dāng)事人方面的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，在立法者、法院和學(xué)者的視野里，經(jīng)驗(yàn)研究和數(shù)據(jù)集中在法院的司法實(shí)踐上。”[15](p121)這種過分遷就法院訴求，“以法院經(jīng)驗(yàn)為中心的修律模式”違背了程序設(shè)計(jì)原理，易造成法院“綁架”訴訟程序，變成部門私營之操作規(guī)程。所以，立法機(jī)關(guān)對(duì)小額程序的知識(shí)增量，主要是其入法價(jià)值的正當(dāng)性，制度生產(chǎn)中的實(shí)踐性知識(shí)，主要倚賴于各部門、行業(yè)等主體的會(huì)議座談或書面復(fù)述，在部門利益驅(qū)使下，立法信息難免帶有片面性色彩，甚至存在失真現(xiàn)象。

二、法院倉促試驗(yàn)與知識(shí)貢獻(xiàn)的功利性

盡管從規(guī)范文本考察，提供紛爭化解服務(wù)是司法權(quán)運(yùn)行的最終歸宿，教科書式的通識(shí)，勢必始終圍繞審判活動(dòng)展開描述，往往只是對(duì)法院概念的贅述。但現(xiàn)代意義上的法院從未將其自身僅定位于純粹的解紛者角色。中國的法院，事實(shí)上一直處于以執(zhí)政黨為中心的國家治理體系中，承擔(dān)著解紛外的重要職責(zé)。從最高法院公共政策創(chuàng)制功能考察，它與全國人大常委會(huì)是長期“合作伙伴”。譬如釋法的合作與分工、委托法案起草、授權(quán)司法立法等。如此事例都表明，法院及其官員在立法中發(fā)揮著重要的知識(shí)供給作用。同理，小額程序設(shè)計(jì)中，以最高法院為中軸的各級(jí)法院，都通過各自的行動(dòng)、按照自己的利益成為事實(shí)上的程序建造者。

在央地機(jī)關(guān)“委托—代理”鏈?zhǔn)疥P(guān)系下，最高法院為履行其“服務(wù)大局”的政治使命，在2009年發(fā)布了“施政方針”——《三五改革綱要》，④綱要提出，完善民事訴訟簡易程序，探索推行速裁法庭等便民利民措施。通過數(shù)量化的任務(wù)分解機(jī)制，將中央政法委和人大法工委的“任務(wù)”⑤2008年中央政法委要求“完善民事簡易程序”，最高法院是該項(xiàng)任務(wù)的牽頭單位。通過強(qiáng)科層制的管理渠道分派于地方法院落實(shí)，以凸顯司法回應(yīng)政治愿景的一貫作風(fēng)；同時(shí)，由于“極具個(gè)人色彩的司法改革綱要，在其卸任之時(shí)，已實(shí)現(xiàn)的改革成果也成為社會(huì)對(duì)其評(píng)價(jià)的重要依據(jù)。”[16]（p1）由此王勝俊在數(shù)次會(huì)議力推小額程序入法的舉動(dòng)也將刻上鮮明的個(gè)人印跡。

2011年中國處于“化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、建設(shè)和諧社會(huì)”等政治話語落實(shí)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。此年也正值全國人大常委會(huì)將《民事訴訟法》列入修法計(jì)劃。于此，同年3月最高法院發(fā)布《關(guān)于部分基層人民法院開展小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)在若干省份展開試點(diǎn)以完成上級(jí)任務(wù)。步入制度實(shí)踐的小額速裁表明，最高法院試圖竭力通過試錯(cuò)“為將來修改民事訴訟法，創(chuàng)設(shè)小額速裁程序積累審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”，并對(duì)程序方案的可行性提供“理由性”依據(jù)?？梢?，小額程序“立法的試驗(yàn)主義進(jìn)路具有其優(yōu)越性，即通過立法的試點(diǎn)可以塑造執(zhí)法中的‘能用之法’?！盵17]（p115）但規(guī)劃的路線未必能實(shí)施得很好。分析冒進(jìn)而為的試驗(yàn)便知，政治任務(wù)關(guān)照下的“試錯(cuò)”，雖不能說無助于為程序設(shè)計(jì)投入“養(yǎng)分”，但出于匆忙完成“任務(wù)”的心態(tài)，使效果與預(yù)期相差甚遠(yuǎn)。

第一，試點(diǎn)周期計(jì)劃?！吨笇?dǎo)意見》于2011年3月發(fā)布，未明確試點(diǎn)的起止時(shí)間，但奚曉明在會(huì)議中口頭傳達(dá)要求周密部署后，要求最遲于同年5月1日起試行。同時(shí)指出，在《草案》首次提交人大常委會(huì)審議前，務(wù)必完成樣本數(shù)據(jù)采集及成效分析意見。①參見奚曉明：《在小額速裁試點(diǎn)工作座談會(huì)上的講話》（2011年4月8日）。而《草案》于同年10月24日首次審議，10月29日向社會(huì)征求意見。也就意味著，試點(diǎn)工作需在10月前完成。換言之，地方司法試驗(yàn)的時(shí)間其實(shí)僅有5個(gè)多月?！熬S拉司法研究所比較理想的改革試點(diǎn)項(xiàng)目應(yīng)該至少持續(xù)3年。”[18](p57)欲速則不達(dá)，試驗(yàn)周期的短暫性勢必影響著“通過積累經(jīng)驗(yàn)”為立法供給知識(shí)的可能程度。試點(diǎn)時(shí)間的把握應(yīng)以發(fā)現(xiàn)、解決問題的周期為準(zhǔn)，②參見邵新、黃斌：《司法改革試點(diǎn)工作的方法論建議》，載《中國法律評(píng)論》2014年第4期，第225頁。不足半年時(shí)間“還來不及對(duì)試點(diǎn)中遇到的問題進(jìn)行認(rèn)真梳理和總結(jié)，同時(shí)，由于試點(diǎn)的時(shí)間還太短，一些問題在試點(diǎn)工作中還未來得及顯現(xiàn)或充分反映?！盵19]（p8）

第二，試點(diǎn)“點(diǎn)面”擴(kuò)散。盡管“效仿先行者并善用其經(jīng)驗(yàn)是基層改革者的最優(yōu)選擇”，[20]（p69）但因試點(diǎn)周期較短，根本未形成小額程序運(yùn)行的“示范樣本”，因而成本廉價(jià)的經(jīng)驗(yàn)復(fù)制無從談起。另外，在短期內(nèi)試點(diǎn)法院間的知識(shí)交集、溝通對(duì)話、取長補(bǔ)短尚未充分開展，難以形成共識(shí)性的經(jīng)驗(yàn)做法。所以，地方法院在缺乏效仿與借鑒的情勢下，難以促成知識(shí)的擴(kuò)散，影響了小額程序的出產(chǎn)品質(zhì)。

第三，試點(diǎn)效果評(píng)價(jià)?？⒐ばЧ脑u(píng)估對(duì)方案設(shè)計(jì)的復(fù)制推廣至為重要。由于我國未實(shí)行完全的立法信息公開，所以僅從有限的修法資料考察，法院對(duì)此項(xiàng)目的評(píng)估尚未建立在科學(xué)完善的評(píng)價(jià)機(jī)制之上，“只是從個(gè)別訪談、座談會(huì)、研討會(huì)的形式進(jìn)行，多為主觀感受和評(píng)價(jià)，缺乏對(duì)數(shù)據(jù)的收集、統(tǒng)計(jì)和分析?！盵21]（p19）而且，更多評(píng)價(jià)是“小額速裁解放了我們”，③參見張洋：《小額訴訟簡易而不簡單》，載《人民日?qǐng)?bào)》2012年1月11日第18版。法院翹首以盼的減負(fù)策略，更多是站在自己的利益上，是將小額程序僅視為操作流程的工具主義法律觀的結(jié)果。④最高法院原副院長賀榮曾指出，小額程序是一項(xiàng)旨在提高審判效率，應(yīng)對(duì)“案多人少”矛盾的新制度。參見賀榮：《在全國法院審判監(jiān)督工作座談會(huì)上的總結(jié)講話》。當(dāng)事人仍然是程序制度的他者——只是秩序的對(duì)象而非制度規(guī)范建構(gòu)的主體，⑤參見李林主編：《中國法治發(fā)展報(bào)告No.10（2012）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第120頁。使“權(quán)力與權(quán)利”配置失衡。

第四，試驗(yàn)中的“高調(diào)撤率”。⑥如廣西試點(diǎn)法院達(dá)98%以上；江蘇試點(diǎn)法院達(dá)98.7%；南昌市青山湖區(qū)法院達(dá)到100%。分別參見《廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院工作報(bào)告（2012）》；婁銀生：《江蘇“小額速裁”試點(diǎn)工作效果顯著》，載《人民法院報(bào)》2012年3月20日第1版；《南昌市中級(jí)人民法院工作報(bào)告（2013）》?！案哒{(diào)撤率”是贊譽(yù)速裁效果的重要指標(biāo)。然而，正因?yàn)樵谡{(diào)解優(yōu)先司法政策的高度束縛下，小額速裁一味地追求高調(diào)撤率，使得通過“訴訟”手段解決小額案件的效果未能客觀真實(shí)反映。高調(diào)撤率本身并不能說明小額速裁運(yùn)行良好，也不能把高調(diào)撤率歸功于小額速裁。因?yàn)樾☆~案件在速裁中或訴前甚至訴外都能通過調(diào)解解決。所以，試點(diǎn)中，最需要反復(fù)試驗(yàn)的應(yīng)該是小額案件能否通過簡化了的“訴訟程序”，使當(dāng)事人與法院受益，并非拿調(diào)撤率指標(biāo)來衡量。正因?yàn)檫^度追求調(diào)撤率，造成試驗(yàn)的真實(shí)效應(yīng)難以被客觀評(píng)估。而且小額程序固有的優(yōu)勢被調(diào)撤舉動(dòng)所架空，因?yàn)檎{(diào)解本身也是一審終審，速裁與調(diào)解的等價(jià)功能，使得速裁程序的優(yōu)勢難以發(fā)揮，競爭力衰退。

可見，本想通過先行試驗(yàn)為立法的可行性積累厚實(shí)經(jīng)驗(yàn)，但最高法院對(duì)此事業(yè)未顯現(xiàn)出審慎負(fù)責(zé)的態(tài)度，“法院的試點(diǎn)是為了試點(diǎn)而試點(diǎn)，時(shí)間很短，不足以證明其真實(shí)效果?！盵22](p464)由于“中央司法改革有任務(wù)，法工委對(duì)立法有要求”，①奚曉明曾指出，小額速裁試點(diǎn)工作是落實(shí)中央司法體制和工作機(jī)制改革的重要任務(wù)。參見奚曉明：《在小額速裁試點(diǎn)工作座談會(huì)上的講話》（2011年4月8日）。由此試點(diǎn)法院僅僅是為配合最高法院倉促完成“規(guī)定動(dòng)作”，最高法院及其智囊團(tuán)本可謀劃出“延期”策略，②如陪審制改革雖經(jīng)2年試點(diǎn)但有些問題還未充分顯現(xiàn)，難點(diǎn)問題仍未形成一致意見，尚需一段時(shí)間研究總結(jié)，最高法院提請(qǐng)人大常委會(huì)延長1年。參見沈德詠：《對(duì)〈關(guān)于延長人民陪審員制度改革試點(diǎn)期限的決定（草案）〉的說明》。把發(fā)現(xiàn)的問題及未達(dá)共識(shí)的意見研究好，③據(jù)最高法院《民事訴訟法》修改研究小組成員評(píng)價(jià)，小額程序調(diào)研工作做得不夠，專家之間意見不一致，專家和法院意見不一致。參見李湘寧：《小額訴訟試水》，載《財(cái)經(jīng)》2011年第14期，第123頁。但受眾因所限必須搭上本次修法的便車，通過試點(diǎn)供給立法知識(shí)的理想被證明是徒勞的。

“司法改革無論如何冠冕堂皇，總是基于積案的壓力……案件負(fù)擔(dān)增長的壓力導(dǎo)致法院體系發(fā)生簡化或儉省。”[23](p189)因此，在人案矛盾逐步升級(jí)勢態(tài)下，“如何為法院減負(fù)，從立案、審前程序到審判監(jiān)督程序的設(shè)計(jì)，是最高法院《民事訴訟法》(修改意見稿)中一條貫穿始終的隱線?！盵10](p122)例如，一審終審制的審級(jí)設(shè)置，法院明顯帶著自己的利益偏好參與修法。“如此立法，更多的是司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)下的一種選擇。”[24]旨在便利當(dāng)事人給予其訴訟福利的司法程序，變成為法院減負(fù)的工具，法院只顧自己方便，這是本位主義的立法。④參見陳霄：《民訴斗法：永不消逝的博弈》，載《政府法制》2011年第36期，第19頁。決策者自然無暇預(yù)料“一審終審”給當(dāng)事人帶來的隱藏成本。

三、學(xué)界“立法者”智識(shí)的非實(shí)踐性

若從知識(shí)分子的話語權(quán)闡釋，與代議制結(jié)構(gòu)中的立法者相比，法學(xué)者尤其是以改革型知識(shí)分子自居的立法建言者，與其說是事實(shí)上的法律闡釋者，不如說是隱性“立法者”。從法律虛無時(shí)期、法制恢復(fù)建設(shè)期一直到以“立法為中心”的法律體系形成期，大批法學(xué)家以其學(xué)識(shí)對(duì)中國立法事業(yè)做出了突出貢獻(xiàn)，所以“沒有法學(xué)家，便沒有法。沒有法律教授及學(xué)術(shù)上的著作給予立法以生命，立法便會(huì)消失其功能鍵?！盵25](p63)在《民事訴訟法》修繕之際，法學(xué)者的建言是彌補(bǔ)民主立法科學(xué)性的重要形式。當(dāng)然，為追求學(xué)術(shù)聲譽(yù)，法學(xué)者以成為司法機(jī)關(guān)的“咨詢委員”和立法機(jī)構(gòu)的“立法顧問”為殊榮，[26](序p7)也如卡內(nèi)岡筆下的法學(xué)教授——希望未來頒布的法律能夠體現(xiàn)自己的某些思想。[27](p153)長期以來，法學(xué)精英呼吁立法的熱情期望確實(shí)推動(dòng)了中國一段時(shí)期立法的高產(chǎn)，但結(jié)果并不盡人意。從修法過程看，學(xué)界對(duì)小額程序的知識(shí)貢獻(xiàn)主要集中于三種方式：

第一，通過著書立說、理論知識(shí)推廣傳播等形式，直接建言或間接影響立法規(guī)劃。經(jīng)筆者統(tǒng)計(jì)，修法前學(xué)界對(duì)“小額訴訟”的研究集中在程序設(shè)計(jì)的“構(gòu)想”層面，實(shí)證研究付之闕如；早期成果少而分散，多基于外語專長偏好域外小額訴訟的知識(shí)轉(zhuǎn)述型研究，在拿來主義的基礎(chǔ)上通過理論演繹的方式，將域外習(xí)得的知識(shí)作為絕對(duì)至上的“普適標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為“只要在中國建構(gòu)了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結(jié)?！盵28]（p33）2011年小額速裁試點(diǎn)引發(fā)“一時(shí)熱”的應(yīng)景式研究，⑤小額程序研究升溫，除數(shù)量改觀外，突出表現(xiàn)在實(shí)力派學(xué)者10年后的再度關(guān)注。2000—2003年，章武生、范愉、潘劍鋒等學(xué)者撰文后，長達(dá)10年未見實(shí)力派學(xué)者對(duì)此關(guān)注。直到2011年試點(diǎn)，又重啟舊題。從2013—2017年小額程序論文量（分別為70、67、53、30、21篇）的逐年遞減，也可印證其應(yīng)景式研究。但即便是實(shí)力派學(xué)者，其研究與多年前相比，“文章的價(jià)值與其說有什么理論創(chuàng)新，不如說是對(duì)這一熱點(diǎn)問題(指小額程序，筆者注)的集體表態(tài)和觀點(diǎn)重申。”[29]（p450）倉促非系統(tǒng)的成果“在這么短的時(shí)間里要發(fā)揮獻(xiàn)言獻(xiàn)策的作用十分不容易……研究積累的分布非常不均衡，有些地方的研究還算深入，但是有些地方卻幾乎是空白。要應(yīng)付這么一個(gè)緊急的立法任務(wù)，可能起到的作用是十分有限的?！盵30]（p68）正因?yàn)閷W(xué)術(shù)產(chǎn)品未達(dá)到“汗牛充棟”的境界，且實(shí)踐素材匱乏，所以有過度脫離司法或立法需求的機(jī)會(huì)主義傾向。而且，小額訴訟的“中國制造”很可能已“過時(shí)”，①參見張衛(wèi)理：《小額訴訟，好的起點(diǎn)能否達(dá)到好的終點(diǎn)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年10月15日第7版。強(qiáng)推可能陷入尷尬境地。

第二，提供學(xué)者版草案，是學(xué)術(shù)榮耀影響下學(xué)界介入立法的學(xué)術(shù)風(fēng)尚?！皬氖澜缌⒎ㄊ穪砜?，每一時(shí)期的立法觀念都是由法學(xué)家最先提出，然后被付諸實(shí)施?！盵31]（p37）2005—2011年間，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平教授，分別主持了《〈民事訴訟法〉修改建議稿》的研究，均提議在簡易程序之后專章增設(shè)小額程序。盡管學(xué)者們以理論自足的心態(tài)設(shè)計(jì)出具備功能兌現(xiàn)可能性的方案，但各版本30余條的精細(xì)方案僅有“一審終審”是與人大重疊共識(shí)。立法者鮮有充分吸收學(xué)者建議的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，當(dāng)決策者在同一職位任職時(shí)間較長，他們對(duì)該立法領(lǐng)域的了解就越多，便越傾向于不愿接受專家意見，②如扈紀(jì)華、姚紅等立法工作者長期精耕于民事訴訟立法。關(guān)于決策形成中專家智識(shí)的作用，參見朱旭峰：《政策變遷中的專家參與》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第32頁。而那時(shí)法工委已自力形成《小額訴訟程序的研究報(bào)告》。③參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《民事訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2012年版，第448頁。另外，學(xué)界方案的意識(shí)形態(tài)色彩較濃，尤其是知識(shí)生產(chǎn)依舊以西方為師，建立于“西方本本”之上，未脫離“制度殖民化”之束縛。異域經(jīng)驗(yàn)不可通約于中國問題，因此源于本土實(shí)踐的知識(shí)極度匱乏，法學(xué)家依舊將自己定格為“書齋中的學(xué)者”。雖有學(xué)者反對(duì)確立或當(dāng)前不宜確立，④參見傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，載《清華法學(xué)》2011年第3期，第52頁。但學(xué)者話語力量很難影響決策層的態(tài)度。

第三，受最高法院或法工委等部門邀請(qǐng)，參與小額程序規(guī)劃的立法座談。如2011年8月，中國人民大學(xué)、北京大學(xué)等高校的8位民事訴訟法學(xué)者，應(yīng)邀出席人大法工委民事訴訟法修改第五次專家座談會(huì)。從專家的代表性看，類似的座談會(huì)包括學(xué)界自己組織的會(huì)議，受邀專家因地利之便多集中于在京高校，這樣帶來的問題或許如江偉教授所言，不能光從在京專家來考慮，視野要開闊一點(diǎn)，多邀請(qǐng)一些外地同志，他們會(huì)帶來那個(gè)地方的反映或要求，若集中這些意見會(huì)對(duì)修法尤其是深入討論發(fā)揮更大作用。另外，學(xué)界對(duì)小額程序充斥著較大疑義，各說各話缺乏學(xué)術(shù)共識(shí)，這說明理論研究尚不能對(duì)爭議問題給予令人信服的答案。如此松散不確定的學(xué)術(shù)資源，又怎能讓立法者甄別并尊重研究成果？以往立法者表現(xiàn)出的“你研究你的，我制定我的”自傲心態(tài)亦會(huì)重演。

以上論證明顯突出了學(xué)界對(duì)小額程序的所謂“貢獻(xiàn)”，這一點(diǎn)的確不容否認(rèn)。但如何評(píng)價(jià)“貢獻(xiàn)之大小”？除推動(dòng)立法外，多大程度上實(shí)現(xiàn)了知識(shí)貢獻(xiàn)的成果轉(zhuǎn)化。經(jīng)觀察并梳理立法論證中的觀點(diǎn)，小額程序的立法爭鳴主要集中在：立與否的爭議、入法時(shí)機(jī)是否成熟、技術(shù)路線設(shè)計(jì)。這些爭議點(diǎn)是小額程序能否有效運(yùn)轉(zhuǎn)而不被擱置的關(guān)鍵。是否增設(shè)小額程序？這個(gè)問題在政治任務(wù)的驅(qū)使下，似乎不完全是一個(gè)學(xué)術(shù)問題。誠如前述，全國人大常委會(huì)服從政治決策安排，必須確立小額程序的基調(diào)已定，加之任期將滿，所以當(dāng)政者為逐利不愿將此政績讓與下屆任期，即便小額程序的技術(shù)路線難以達(dá)成共識(shí)。而最高法院不僅要服從人大領(lǐng)導(dǎo)，也必須通過司法決策表達(dá)政治話語、服務(wù)大局架構(gòu)的路線，而且小額程序的制度增量被視為法院的“福利”。所以，兩大政權(quán)機(jī)關(guān)唯“政治任務(wù)”馬首是瞻，對(duì)確立小額程序已達(dá)成共識(shí)。學(xué)界的異議聲基本都是“個(gè)人觀點(diǎn)”之爭，以“個(gè)人”學(xué)術(shù)成果影響力試圖扭轉(zhuǎn)既定的局面?！爱?dāng)立法機(jī)構(gòu)開放出來一定空間，讓社會(huì)表達(dá)對(duì)于立法的意見時(shí)，能否使本群體的聲音被立法者聽到，首先取決于本群體能否凝聚成有組織的力量。”[32]（p37）盡管有三個(gè)版本的建議稿，且三位主持人同屬在京高校，但學(xué)者基于不同的知識(shí)背景、話語體系，甚至受制于成長環(huán)境、人生境遇的差異，使觀點(diǎn)對(duì)立成為學(xué)術(shù)討論的常態(tài)，⑤參見任重：《論中國民事訴訟的理論共識(shí)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期，第39頁。擅長單打獨(dú)斗的慣習(xí)未能讓他們利用地緣、資源優(yōu)勢攜手合作，聯(lián)合出產(chǎn)高水準(zhǔn)建議稿。正因?yàn)閷W(xué)界內(nèi)部群雄紛爭，在諸多問題上未能達(dá)成知識(shí)共識(shí)，以至于想要通過“學(xué)術(shù)團(tuán)體合力”影響決策方向的設(shè)想被否定。

入法時(shí)機(jī)問題，鮮有學(xué)者關(guān)注。“時(shí)機(jī)”意蘊(yùn)著知識(shí)共識(shí)的歷史積淀，適時(shí)與否，與技術(shù)路線的縝密規(guī)劃有密切關(guān)系。從立法論證看，學(xué)者間或與實(shí)務(wù)界分歧較大，且學(xué)界雖以異域經(jīng)驗(yàn)為效仿藍(lán)本，但研究總體上幾乎沒有學(xué)術(shù)增量，①參見中外法學(xué)編輯部：《中國民事訴訟法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)（2010—2011）》，載《中外法學(xué)》2013年第3期，第457頁。“大多局限于對(duì)程序規(guī)則本身的分析，關(guān)于該程序在實(shí)踐中的命運(yùn)究竟如何，卻很少研究，這就容易得出片面的結(jié)論?！盵19](p7)如師法臺(tái)灣地區(qū)“小額訴訟可安排在晚間、休息日開庭”的做法，殊不知該規(guī)定在臺(tái)灣實(shí)行未滿半年便停止。②各專家建議稿及《指導(dǎo)意見》均有此規(guī)定。姚瑞光批判此做法不合世界潮流，不合社會(huì)實(shí)際需要，是行不通的條文。參見姚瑞光：《近年修正民事訴訟法總評(píng)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第124頁。因?yàn)椤按艘灰?guī)定違反當(dāng)事人利用法院習(xí)慣及法官之工作計(jì)劃，時(shí)間上之可能性較低?！盵33](p331)

再看技術(shù)路線設(shè)計(jì)。盡管有學(xué)者反對(duì)“一審終審”，但我們看到，這場爭論始終被決策者所壟斷?！靶☆~訴訟一審終審，有利于實(shí)現(xiàn)中央提出的把矛盾糾紛化解在基層的要求?！盵34]（p11）所以立法者站在為法院減負(fù)的立場考量，對(duì)確立一審終審的態(tài)度至始至終是堅(jiān)決的，沒有因?yàn)楦鹘绠愖h聲而搖擺動(dòng)搖。這一點(diǎn)，可以從立法機(jī)關(guān)的草案文本看出。從最高法院最初提議一審終審，《草案》的兩個(gè)室內(nèi)稿，到征求意見稿、二審和三審稿，技術(shù)路線論證中“反復(fù)變化”的是標(biāo)的額，③2011年8月2日室內(nèi)稿為6000元、8月24日稿為1萬元；征求意見稿為5000元，二審稿1萬元，終審稿30%。但“一審終審”從未被動(dòng)搖過。立法者意圖減少審級(jí)為法院減壓雖非對(duì)制度目的之誤讀，也力圖一舉兩得為當(dāng)事人減輕訴累，但當(dāng)事人審級(jí)利益的減損滿足了“速裁”卻未換來對(duì)價(jià)的訴訟福利，造成當(dāng)事人抑制程序適用的心態(tài)。

另外，學(xué)界在高度贊譽(yù)小額程序效益，將其作為法院減壓工具的同時(shí)，忽略其運(yùn)行可能帶來的負(fù)效應(yīng)，如蛻變成針對(duì)窮人或消費(fèi)者的討債工具。④如近年來，多地法院小額訴訟集中在物業(yè)糾紛、電信欠費(fèi)糾紛等少數(shù)領(lǐng)域。受益主體并非預(yù)期的普通民眾，而是物業(yè)公司、供熱企業(yè)及電力公司等。參見開永麗：《近三年小額訴訟案物業(yè)糾紛最多》，載《四川法制報(bào)》2016年7月7日第1版。程序規(guī)劃中，未周全考慮訴調(diào)對(duì)接、簡易程序、督促程序等與其功能競合的等價(jià)制度運(yùn)行環(huán)境，法官在多種“速裁”機(jī)制選擇下，因小額程序沒有比較優(yōu)勢，“走踩出來的路幾乎可以肯定是他的首要選擇。”[35](p103)于是，出現(xiàn)倚賴舊制度規(guī)避新制度風(fēng)險(xiǎn)的駕輕就熟“替代現(xiàn)象”。⑤調(diào)研顯示，法官1/3的精力在考慮如何使當(dāng)事人服判不鬧事，所以為求安穩(wěn)，寧可選擇簡易程序給予當(dāng)事人上訴權(quán)，也不愿適用一審終審，以此降低上訪風(fēng)險(xiǎn)，將矛盾轉(zhuǎn)嫁至二審法院。另，年長法官習(xí)慣適用簡易和普通程序，不愿打破常規(guī)去適用小額程序。參見占善剛、施瑤：《關(guān)于小額訴訟制度的實(shí)證研究——以岳陽市部分基層法院為調(diào)研對(duì)象》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期，第116頁。小額程序很可能淪為上級(jí)強(qiáng)推下“不得已而為”的策略化方案。

以上論證，凸顯了學(xué)界影響力在立法決策中的弱勢地位。學(xué)界受規(guī)則建構(gòu)、概念法學(xué)、宏大敘事和西方經(jīng)驗(yàn)潛意識(shí)的束縛，對(duì)小額程序的立法貢獻(xiàn)，除了空洞的說教、純粹的理論抽象和演繹外，其他方面似乎不易超越法院的話語權(quán)。人大也考慮到，法院是訴訟程序的直接操作者，更遷就于它的利益訴求。而且，“民訴法學(xué)界對(duì)民訴法實(shí)務(wù)的影響較小，可能也是被立法者輕視的因素之一?！盵36]由于缺少對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷，相較法院的制度設(shè)計(jì)，學(xué)界雖催生規(guī)則創(chuàng)立，但未推進(jìn)規(guī)則充分實(shí)踐。所以，學(xué)界需要革新研究范式，突破“立法本位主義”和膚淺的比較法研究，將研究目光轉(zhuǎn)向豐富精彩的司法實(shí)踐。[37]（p11）

四、碎片化民聲與有效民意的反差

按一般社會(huì)人的理解，代議制民主下的民選代表或?qū)Ｂ毼瘑T是行使立法權(quán)的“立法者”。他們理應(yīng)儲(chǔ)備相當(dāng)?shù)膶I(yè)立法知識(shí)，以滿足任職條件并印證其身份。所以，回答“誰為我們創(chuàng)制了法律”之詰問，很清晰地指向教科書中的經(jīng)典形象——立法修訂館中的官員。但立法重任完全委任于這些官員也存在風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗麄儜?yīng)當(dāng)意識(shí)到自身決策知識(shí)的非完備性。欲解決這個(gè)矛盾，但又不可企盼古希臘、古羅馬時(shí)代的全民立法，因此，“參與治理”成為克服代議制民主下委托立法可能帶來的決策風(fēng)險(xiǎn)之可能途徑。

從小額程序立法過程看，社會(huì)力量表達(dá)對(duì)自上而下單一流向的立法決策影響甚微，議題的公共討論中，尚未形成“意見壓力”?！吧鐣?huì)公眾對(duì)法律的認(rèn)可程度是與立法過程中公眾參與程度成正比的……立法過程的悄無聲息必將導(dǎo)致執(zhí)法過程中法的社會(huì)認(rèn)可程度的低下?！盵38](p146)

第一，全民參與修法。時(shí)下，民眾通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或書信等管道表達(dá)“意見”已成為民主立法的常態(tài)。小額程序分組審議時(shí)，何曄暉委員指出，“全國每年受理的1000多萬件案件中，刑事案件大約只有100萬件左右，其他的大都是民事案件，因此對(duì)民事訴訟法的修改社會(huì)上的關(guān)注程度非常高?！盵39]但筆者以為，民事案件量大不必然與民眾參與度存在正向比例關(guān)系。《草案》初審后，通過中國人大網(wǎng)向社會(huì)征求意見，截至2011年11月30日，共有788人提出8030條意見，同時(shí)收到公眾來信60封。單純看這些數(shù)字，似乎也折射出修法中的民眾參與和智識(shí)貢獻(xiàn)。相比之下，民眾對(duì)《民事訴訟法》修改的參與度很低，雖缺乏小額程序建言的數(shù)據(jù)，但修法議題很多，8030條意見不會(huì)全部指向小額程序。而且，民眾對(duì)立法的參與度直接受“經(jīng)濟(jì)人”理論支配，活躍于同其利益密切相關(guān)的領(lǐng)域。如《民法總則(草案)》共有13802人提出65093條意見；《勞動(dòng)合同法修正案(草案)》有131912人提出557243條意見；《個(gè)人所得稅法修正案(草案)》有82707人提出237684條意見。①數(shù)據(jù)源于：中國人大網(wǎng)“法律草案征求意見”專欄。而民事訴訟法乃至一個(gè)小額程序，不是與民眾生產(chǎn)、生活等“直接”相關(guān)的利益裝置，就如同人人都可能要與“稅收”打交道，但不必然涉訴。所以，盡管有少量參與，但“本次民事訴訟法的修改也許主要意義在于政治層面，即回應(yīng)社會(huì)對(duì)民事訴訟法修改的訴求，作為一種政治訴求而言，民眾的訴求并不是具體地針對(duì)制度的修正，更多地反映了對(duì)民事訴訟及運(yùn)行的宏觀層面的不滿，對(duì)司法現(xiàn)狀的不滿?！盵40]（p29）可見，民眾仍是規(guī)范的接受者乃至旁觀者，對(duì)小額程序這樣一個(gè)微觀制度的關(guān)心或貢獻(xiàn)微乎其微，“那種宣稱公共政策反映了民眾的要求和呼聲的斷言，僅僅是描述了一種神話?！盵41](p1)民眾參與的“符號(hào)化”具象，難以在民主立法層面將其“意見”轉(zhuǎn)化為“意志”，這很容易變成修改的不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是權(quán)力關(guān)系。

第二，作為特殊法律職業(yè)群體的律師，尤其是律師協(xié)會(huì)團(tuán)體，通過多元形式對(duì)修法提出反思性建議?！睹袷略V訟法》的修改，不僅要調(diào)整公權(quán)力間的關(guān)系，也要平衡權(quán)力與權(quán)利間的關(guān)系。小額程序的價(jià)值取向，不僅在于為法院減負(fù)，更要給予當(dāng)事人司法福利。在立法博弈中，人大的態(tài)度更偏向于法院，而法院相對(duì)于當(dāng)事人自然是利益對(duì)立的強(qiáng)勢，在此情況下，除了學(xué)者會(huì)不自覺地偏好于站在當(dāng)事人一方外，律師作為當(dāng)事人利益的守護(hù)人，自然應(yīng)當(dāng)代替當(dāng)事人群體表達(dá)心聲。從立法實(shí)踐看，律師參與立法雖不乏先例，但除了在《律師法》《刑事訴訟法》等修律中較活躍外，其他部門法修改鮮見律師參與。而《民事訴訟法》修改時(shí)，全國律協(xié)先后兩次向法工委提交建議稿，并與民事訴訟法學(xué)研究會(huì)共同舉辦“圓桌論壇”，以便凝聚學(xué)界和律師界的共同智慧對(duì)修法的難點(diǎn)建言獻(xiàn)策。但從建議內(nèi)容看，全國律協(xié)并未對(duì)小額程序提出實(shí)質(zhì)性建議，只是隨聲附和表示“本會(huì)贊同法工委草案修改意見?！雹趨⒁娙珖蓭焻f(xié)會(huì)《民事訴訟法修正案（草案）律師修改建議稿（2011）》。究其原因，一方面，“律師意見通常由律協(xié)統(tǒng)一征集后上書司法部或者其他機(jī)關(guān)。由于得不到立法部門重視，且在立場上與司法機(jī)關(guān)很難一致，律師意見難被采納?！盵36]受慣例影響，律師界的態(tài)度明顯很消極。而且，2012年6月初，全國律協(xié)向各地律師發(fā)出緊急通知，非常善意和機(jī)智地提醒律師們，“避免再提立法機(jī)關(guān)已基本定論的內(nèi)容”，③參見李軒主編：《反思與重構(gòu)——民事訴訟法再修改的律師視角》，中國民主法制出版社2015年版，第58頁。而此時(shí)《草案》已進(jìn)行了二次審議即將進(jìn)入三審，小額程序的大方向已定，律師界未過多建言。另外，律師界較少關(guān)心小額程序的原因與其經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)。小額案件標(biāo)的額較小，且不能上訴獲益，對(duì)律師的成本收益來講，是一件不劃算的業(yè)務(wù)。所以，該程序確立與否，對(duì)律師業(yè)務(wù)影響甚微。基于以上原因，全國律協(xié)對(duì)小額程序未做出顯著貢獻(xiàn)。

第三，主流媒體的宣傳報(bào)道與法案評(píng)論具有“制造同意”的說服藝術(shù)。作為民事訴訟制度體系中的新生事物，欲使小額程序順利推行并廣泛使用的前提必然是其社會(huì)知曉度。在當(dāng)今媒體與立法的互動(dòng)關(guān)系中，媒體對(duì)中國法治進(jìn)程的影響“進(jìn)入以完善立法為核心的媒體介入期?！雹賲⒁娭苎骸墩撁襟w對(duì)立法的促進(jìn)作用》，載《人大研究》2012年第8期，第31頁。修法中，各主流媒體通過采訪報(bào)道、跟蹤訪談、即時(shí)評(píng)論等形式，陸續(xù)將民眾的“看法”以網(wǎng)絡(luò)或報(bào)刊等途徑運(yùn)輸?shù)經(jīng)Q策高層，所以“缺少公眾參與與有效媒體溝通的立法活動(dòng)，有可能會(huì)演變?yōu)楣倭判土⒎ā！盵42](p152)但本次修法中媒體對(duì)小額程序“知識(shí)”的針對(duì)性“介紹”或“敘述”力度較弱，未滿足民眾的知情權(quán)，也未在一定社群范圍內(nèi)獲得知名度，這樣“就算世界上有一種最完美的法律制度，如果公眾無法利用這種制度，那么這種制度再好也是沒有多大用處的?！盵43](p67)如廣東高院2013年調(diào)研發(fā)現(xiàn)，近69.23%的民眾根本不了解小額程序。②參見廖萬春，等：《完善小額訴訟制度規(guī)范程序救濟(jì)途徑》，載《人民法院報(bào)》2014年5月8日第8版。從小額程序的法案啟動(dòng)看，媒體對(duì)它是間接的非個(gè)案式推動(dòng)，它并不像非典事件創(chuàng)生《突發(fā)公共事件應(yīng)急條例》、太湖藍(lán)藻事件催生《太湖流域管理?xiàng)l例》、西安寶馬彩票案推動(dòng)《開獎(jiǎng)公證細(xì)則》等“媒體熱議—立法跟進(jìn)”模式一般，它能納入決策層的立法議程范圍，如果說媒體充當(dāng)了“外壓動(dòng)力”的話，那么媒體對(duì)“人案矛盾”“司法便民”等焦點(diǎn)問題的持續(xù)關(guān)注，間接對(duì)“繁簡分流”“簡易程序”“ADR”等制度改革施以影響。從媒體對(duì)小額速裁試點(diǎn)的報(bào)道看，“好效果”“提速”“受歡迎”等歌頌標(biāo)簽多于對(duì)法案的反思性評(píng)論，而當(dāng)試點(diǎn)法院為競爭政績夸大試驗(yàn)效果時(shí)，媒體修飾的片面性可能導(dǎo)致立法決策遭遇信息失真的風(fēng)險(xiǎn)。宏觀報(bào)道性描述多于對(duì)小額速裁典型樣本的推廣展示，且少見民眾對(duì)小額程序的態(tài)度。所以，雖然我們期冀媒體能夠在立法信息短缺的境遇下，充當(dāng)知識(shí)生產(chǎn)、加工及運(yùn)輸?shù)慕巧珜?shí)踐證明其并未深度介入事實(shí)上的爭議焦點(diǎn)，更未將碎片化民聲凝聚成一股有代表性的民意去給決策層施加壓力。相反，法院持續(xù)地與媒體合作，竭力讓試點(diǎn)效果趨利避害，很少反饋試運(yùn)行的問題并均衡展現(xiàn)反對(duì)意見。由于媒體傾向表達(dá)“正確的廢話”，所以直到正式啟用小額程序時(shí)，才了解到當(dāng)事人的真正“意見”。

代結(jié)語：小額程序再造的知識(shí)獲取模式

小額程序預(yù)期與運(yùn)行的貌合神離，根植于“立法”之非。轉(zhuǎn)型期中國民事訴訟制度變遷的實(shí)踐，已然改變舊時(shí)“3種人組合成起草小組”之形態(tài)，③江偉教授曾指出，起草小組是3種人的結(jié)合，一是有豐富經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)導(dǎo)干部，二是從事審判工作的法官，三是從事法學(xué)教學(xué)研究的專家學(xué)者。參見江偉：《民事訴訟法立法往事》，載《光明日?qǐng)?bào)》2011年3月8日第10版。自發(fā)形成諸種社會(huì)角力互動(dòng)博弈推進(jìn)的格局，因?yàn)椤皼]有任何人可能知道所有的信息和經(jīng)驗(yàn)，那么，做出決定最合理的方式是，匯集個(gè)人的知識(shí)?！盵44](p175)所以此種組合的成型，從知識(shí)類型學(xué)視域考察，是立法者知識(shí)貧乏的必然結(jié)果。

唐斯提供的官僚組織決策局限性理論指出，由于官員決策的時(shí)間和信息有限，許多決策的制定必然面臨難以排除的不確定性。④關(guān)于官僚決策的理性局限，詳見[美]安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，郭小聰，等，譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第79—80頁。立法者知識(shí)儲(chǔ)備的相對(duì)不足，在小額程序創(chuàng)制中亦然存在。當(dāng)其不完全信息難以應(yīng)對(duì)造法的知識(shí)挑戰(zhàn)時(shí)，將無法抵御他類主體以“治國”“參政”之名對(duì)立法議程的滲透。然而，諸多主體參與小額程序立法，已不單純是法律意義上的塑造，更多角逐已深刻顯現(xiàn)出利益本位的功利性勢態(tài)，在政治家也試圖施以壓力的變法中，小額程序被束之高閣，成為實(shí)現(xiàn)政治愿景的手段，制度在“攪得渾濁之水中”增加了實(shí)施異化的風(fēng)險(xiǎn)。

以小額程序改革實(shí)踐為代表，中國通過立法分配正義的社會(huì)治理方式，逐漸呈現(xiàn)出利益主體博弈法制化的面相。小額程序入法雖是一場不圓滿的立法運(yùn)動(dòng)，但卻是中國立法原型最真實(shí)的寫照。受制于特定的立法體制，小額程序立法的表象，看似立法者、司法官、學(xué)者、民間力量等多角力介入的“合力”造法形態(tài)，但深研發(fā)現(xiàn)，立法的議程設(shè)置、推進(jìn)及決策，顯現(xiàn)出各角力都不諱言其自身利益及其最大化訴求。法工委追求落實(shí)立法政策目標(biāo)，以至于在這場博弈中雖以博弈者身份主導(dǎo)修法，但受政績驅(qū)使將格局演變成由其強(qiáng)勢主導(dǎo)的高度一元化立法狀態(tài)。加之，其他角力也欲從各自的價(jià)值意圖參與分羹，未將各股力量擁有的知識(shí)資源凝成合力去影響立法，使得博弈的方向不是“異途同歸”，而是欲達(dá)到各自的利益彼岸。

“立法就得吵架……立法過程中‘吵架’正是為了司法過程中不‘吵架’，至少少‘吵架’?！盵36]所以，立法議程作為吸收社會(huì)不滿的初始裝置，本應(yīng)通過各角力的充分博弈達(dá)成圓滿的立法目的。但在有限審議期內(nèi)，法工委沒有足夠的時(shí)間精研議題，學(xué)界研究尚未協(xié)力合作，加之社會(huì)力量參與有限，致使?fàn)幾h較大的問題未能充分博弈論證，造成立法決策在信息不充分狀態(tài)下，仍然只能秉持“粗線條”立法的穩(wěn)妥策略。所以，立法造成的折中妥協(xié)以及對(duì)制度細(xì)節(jié)的關(guān)照不足，不當(dāng)延伸于司法過程解決。如此，不僅拋給法院諸多難題，造成額外負(fù)擔(dān)(如釋明、宣傳等)，也將當(dāng)事人對(duì)程序設(shè)計(jì)的不滿轉(zhuǎn)嫁其承擔(dān)。當(dāng)然，盡管法工委希望通過立法明確小額程序，不給最高法院做司法解釋的機(jī)會(huì)，①參見傅郁林：《新民事訴訟法論評(píng)及法學(xué)方法轉(zhuǎn)型》，北大法律信息網(wǎng)：《北大法律信息網(wǎng)文粹（2003—2013）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第271頁。但在司法解釋配套立法的中國慣習(xí)中，司法與學(xué)界仍有較大的解釋張力。多數(shù)法院對(duì)小額程序的制度實(shí)踐已溢出文本規(guī)定范疇，如標(biāo)的額的浮動(dòng)、減免訴訟費(fèi)、新設(shè)小額法庭等，②參見何永剛：《首家小額訴訟法庭在寧陵成立》，載《河南法制報(bào)》2015年7月14日第2版。試圖扭轉(zhuǎn)效果不彰之格局。學(xué)界在粗疏條文的彈性空間內(nèi)，也逐步秉持實(shí)證研究范式續(xù)造小額程序的未竟事業(yè)。

小額程序承載著政治使命，對(duì)其改良雖最終依賴于程序的合理再造，但改良路徑必須敦促立法者轉(zhuǎn)變知識(shí)獲取模式，人大修法不難，但難以確保修律成功。“理論上很完美的制度并不一定可以付諸實(shí)施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計(jì)好的?！盵45](p36)所以，在意識(shí)形態(tài)框定的方向與疆界中，重視基層自發(fā)的“二次試驗(yàn)”，充分倚賴基層司法者的智慧以期對(duì)細(xì)節(jié)雕刻謀劃，格外關(guān)注當(dāng)事人訴訟福利的收益以便增進(jìn)程序運(yùn)營績效，使初具中國氣息的小額程序被不同法院的實(shí)踐重新塑造。強(qiáng)推雖非良策，但出于“政績優(yōu)先”的考量，法院間會(huì)以制度創(chuàng)新為手段形成競爭，從而塑造典型或標(biāo)本，在獲得共識(shí)首肯后逐漸復(fù)制推廣并說服決策者認(rèn)同。所以，小額程序的重整，必然是一場經(jīng)由“基層司法作業(yè)”“學(xué)術(shù)共識(shí)支持”“上下結(jié)合”的制度試驗(yàn)。當(dāng)然，受“適者生存”自然競爭法則的支配，這項(xiàng)程序的走向及里程，仍取決于當(dāng)局者的決策意圖以及它在整個(gè)糾紛化解體系中與功能等價(jià)制度“競爭”的博弈程度。