張 婷

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

在立法實踐中，立法草案的起草者在提交審議時，都會附有對該草案的說明。立法草案說明是草案起草者對該草案起草背景、立法目的、立法思路、立法過程、立法體例框架、重點內容和重大爭議問題等所做的說明。立法草案附帶草案說明是《立法法》明確提出的要求，①《立法法》第54條明確規(guī)定：“提出法律案，應當同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料?！钡?4條明確要求“法律草案的說明應當包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內容，以及起草過程中對重大分歧意見的協(xié)調處理情況。”也是中央和地方立法實踐中所普遍采取的模式。無論是立法審議者還是普通公眾，在閱讀立法條文時，都比較依賴草案說明。通過草案說明，可以一目了然地了解到該部草案的立法背景、起草思路和主要內容?？梢哉f，立法草案說明實際上是對立法過程的客觀呈現，既可充分地向公眾和立法審議者闡釋立法的價值目標及其實現方案，又可將立法過程中所遇到的重大分歧及其解決思路清晰地表達出來，因而在一定程度上承載著立法理解和立法解釋的“原旨”功能。

然而，無論是立法實務還是立法理論研究，均未重視立法草案說明的制度功能?？v觀立法實踐中數量眾多的立法草案說明，諸多草案說明本身或多或少地存在著不規(guī)范或簡單化的問題。立法制度也沒有對立法草案說明的一般模式和內容構成進行必要的規(guī)范。草案說明在形式上雖然有一定的要求，但基本上沒有成規(guī)可循。這些問題都導致立法草案說明的應有功能并未獲得充分的展現。在立法理論研究中，鮮有以立法草案說明為主題的專題研究。即使在近年來設區(qū)的市立法實踐蓬勃展開、立法理論日益繁榮的良好局面下，草案說明也未引起立法理論研究的重視。有關立法草案說明在立法程序中的功能及其規(guī)范化的研究付之闕如。究其原因，一直以來，無論是立法實務還是立法理論界，都不假思索地將立法草案說明視為立法草案的附屬。在立法程序和立法過程中，草案說明從來不是一個獨立的程序環(huán)節(jié)或構成，而相關的立法制度也未能對其加以規(guī)范化，致使其應有功能被淡化。本文在收集和考察中央、省和設區(qū)的市三百余部立法草案說明的基礎上，試圖闡明立法草案說明的制度功能及其現實問題，將立法草案說明作為立法程序的一個獨立環(huán)節(jié)，據此進行必要的制度化規(guī)范。

一、立法草案說明的功能

就其內容構成而言，立法草案說明若要對草案予以全面充分的說明，應當包括以下內容：立法背景，即對立法所針對問題的闡述；立法的必要性和可行性；立法意義、指導思想與基本原則；立法的調研和起草過程；立法的體例結構；立法的重點內容；立法中的重大分歧?？v觀實踐中的立法草案說明，各地在進行草案說明時，并沒有統(tǒng)一的模板或標準，但大體上探索出了立法草案說明的一般性結構框架。①通過對典型地方立法草案說明的梳理可以發(fā)現，北京市的草案說明主要包括立法背景與必要性、指導思想與思路、起草過程與征求意見情況（工作情況）和立法主要內容；天津市的草案說明主要包括立法的必要性與起草過程和主要內容（內容相對簡單）；重慶市的草案說明主要包括立法必要性、立法過程與主要內容、需要說明的問題；上海市的草案說明主要包括：必要性、起草過程和主要內容；廣東省的草案說明主要包括立法的必要性、立法過程、主要依據、主要內容；江蘇省的草案說明主要包括立法必要性、起草過程、需要說明的問題。

立法草案說明的本質是在起草過程中對立法實質內容的呈現。在立法程序中，立法草案說明具有如下功能：

（一）作為立法理由說明的文本載體。

立法草案說明不僅是對立法草案的說明，更是對該部立法進行理由說明的文本載體。任何立法若想獲得社會和公眾的認同，就必須充分闡明理由。實際上，在立法程序中，無論是立法啟動，還是立法起草，再到立法審議，都滲透著對立法理由的說明。只有將立法訴諸“理由”概念，才能準確理解立法的目的和內容，并評估立法的重要性。[1](p2)

另一方面，立法是現代社會調節(jié)不同群體間的利益沖突，在不同群體間分配社會資源的主導方式。按照哈貝馬斯的理解，立法是所涉各方的民主商談結構。在這一商談結構中，由各方動機所催生的對立法的規(guī)范化期待，構成了支撐立法的“理由”，“理由”的匯聚及其闡明過程，使立法避免了由單方給定目標這一專斷后果。[2](p185)這也是現代社會義務法定的基本法理。[3](p86)

有學者認為：“作為法律這種特殊作品之作者的立法者，其實同時扮演著‘立法者’與‘闡釋者’的角色……作為‘闡釋者’，立法者不過是整個社會的語言之語或其標準的一種解說者而已?！盵4](p95)因此，立法者在對社會的利益沖突及其立法解決模式進行表述時，就必須充分闡述理由，從而為立法確立可接受性和正當性基礎。立法論證、立法評估、向公眾征求意見等立法活動，均在不同程度上承擔著吸收各方意見從而充實理由說明的功能。而關于草案的起草說明，實際上是這些活動所匯聚理由的規(guī)范性整合。立法草案說明，便是立法者對所起草法案的各方理由整合的結果，它既是對立法起草過程、思路、內容的內在約束，又是面向社會和公眾的立法理由闡述。

（二）作為對立法草案的“原旨”解釋。

立法草案說明是起草者對立法為何如此制定的說明，背后蘊藏著對立法的整體性解釋和對立法重點內容的“原旨”化解釋。對于審議者和公眾而言，抽象的規(guī)則由于難以具體化，因而很難獲得“同情式”的理解。但借助于立法草案說明，可以將規(guī)則背后的價值考量和問題背景呈現出來，從而降低審議者和公眾對抽象規(guī)則的認知難度，使立法條文背后的制定深意更容易被人們理解。

在立法程序中，這一功能主要體現在兩個方面：一是立法草案說明承擔著說服審議主體將該草案納入正式審議程序的任務；二是作為立法草案的說明，可以為后續(xù)正式的審議程序提供輔助性參考。當然，由于其處于立法提案程序之中，立法草案說明中的必要性、可行性等內容也會被作為審議主體的審查對象。如果立法草案說明中的內容闡述不足以充分說服審議主體，那么該項立法提案可能就會被暫?；蚪K止?；诖吮憧烧J為，立法草案說明實質上在某種程度上具備說服審議主體同意該項提案的論證功能。

當然，需要注意的是，立法草案說明的這種論證功能并非是其自身的獨立因素。也就是說，立法草案說明絕非是審議主體唯一的考量因素，它必須要始終與草案本身充分結合起來才能體現這種功能。如果在立法草案中沒有充分體現草案說明所論述的可行性、必要性等內容，也可能并不會影響審議主體對草案的最終審議結果。也即，立法草案說明只是作為起草過程與起草結果的一種表達載體，最終決定審議結果的仍然是作為起草結果的立法草案。

（三）在立法程序中連接了起草過程和起草結果。

立法草案說明除了對草案自身的說明外，還承擔著連接起草過程與起草結果的功能。立法草案的提出并不是提案者自行想象或一時興起的結果，任何一個立法草案都需要經由大量的立法調研實踐才能被“寫”出來，是起草過程的結晶。立法過程實質上承載了立法的科學性與民主性要求；對立法過程的描述，就是對立法科學性和民主性的展示。一部草案能否獲得審議主體的承認，關鍵在于，這部草案是否對實踐中的民主意志進行了充分的匯聚，對實踐問題進行了充分的回應。立法草案更多是作為一種結果意義上的呈現，草案本身無法充分展現立法調研過程和民意匯聚過程。因此，只有在立法草案說明中將其展示出來，才能充分證明作為調研與民意結果的草案的過程正當性。很明顯，如果沒有立法草案說明對這一過程的展示，或者僅僅是形式上的展示，那么任何對這部草案的正當性與科學性的質疑都是很正常的。所以，在立法起草說明中，為了避免無實質性內容可言的情況，必須實實在在地落實立法調研實踐中的問題發(fā)現并展現民意匯聚過程。

由上觀之，在立法程序中，立法起草說明絕非可有可無，也絕非僅僅只是附屬于立法草案的說明。正是基于一個具有實質功能的立法草案說明，立法起草才構成民主意志總體控制下的規(guī)則表達過程，而不是起草者單向的“閉門造車”行為，或將個別意志轉換為規(guī)則的專斷行為。

值得說明的是，立法草案說明中對立法理由的闡釋，不能簡單等同于立法啟動時的理由說明。立法啟動時的理由說明是對啟動立法的必要性和可行性的論證，在程序上決定了能否啟動立法；而立法草案說明則是在啟動立法且形成草案后對立法背景和立法本身的說明。二者之間存在著內在關聯，立法草案說明須結合草案是否貫徹立法啟動時的目標設定、內容限定和路徑選擇進行闡述，旨在表明起草過程和起草結果遵循了立法啟動時預設的安排。立法啟動的理由說明實質上是關于立法民主性的源頭控制機制，為后續(xù)的立法過程設置了來自民主意志的框架性控制，那么，在草案說明中對立法過程和立法草案是否遵循了這一民主框架，實際上就是對立法具有民主性的自我彰顯，也是對起草這一專業(yè)過程的民主控制。但從立法程序的整體設計而言，立法啟動的理由說明和立法草案說明，是不同環(huán)節(jié)的不同安排，在程序功能上存在著本質不同。

二、立法草案說明的實踐問題

通過對當前各地方立法草案說明的觀察，可以得出的一個基本判斷是，各地立法草案說明業(yè)已形成的結構框架大同小異，但也存在對草案中實質性內容的說明不充分等普遍問題，無法真切地將立法擬解決的現實問題及立法內容的必要性、可行性等展示出來。細致探究，產生這一問題，有兩種可能：一是部分地方的立法過程沒有遵循民主立法、科學立法的基本理念，不注重收集民意和專家意見。作為起草過程與起草結果的表達載體，立法草案說明自然無太多內容可言。二是部分立法確實遵循了民主和科學的要求，但在草案說明中可能囿于自身的語言表達能力無法將這一過程充分展現出來，最終導致立法草案說明流于形式，缺乏實質性內容的呈現。

就立法草案說明本身的表達方式是否能夠充分展現立法過程進行分析，可以發(fā)現，在結構表達上，實踐中的立法草案說明普遍存在以下三大問題：

（一）必要性論證較為籠統(tǒng)，無法充分闡明立法理由。

立法的必要性說明是啟動立法程序的前提。草案說明中的必要性闡述，需要對立法直接指向的問題進行目標性的提煉，也就是從普遍性的現實問題中精簡地提出立法目標。立法的必要性說明，應當包括三個遞進層次：（1）立法所要解決的問題客觀真實存在，且是涉及公共利益的普遍問題；（2）該問題屬于本級立法的權限范圍；（3）該問題不能通過立法修改和立法解釋來解決，只能通過新制定一部法案才能解決。[5](p137)立法的必要性闡述并不僅僅是為了突出問題解決的緊迫性，更需要突出該問題是由于無法可依所造成的。

觀察各地的立法草案說明，大多會明確表示該立法是為貫徹落實黨的方針政策與中央的決策部署，并為解決當地所面臨的現實問題，但對于立法所需解決問題的分析和解構卻是不夠的。目前大多數立法草案說明對立法問題的說明都較為籠統(tǒng)和抽象，對于該問題是否客觀存在、是否一定要通過立法來解決、本級立法主體有無權限來解決這個問題等，均不會作太多說明。

以《關于〈貴州省環(huán)境噪聲污染防治條例（草案）〉的說明》為例，該草案說明的內容框架如下：首先描述了當地環(huán)境噪聲污染的現實嚴重性，其次結合黨和國家生態(tài)文明建設目標闡述了本條例的立法目標，最后總結了貴州省生態(tài)文明建設的法制成就與不足。其成就主要表現在貴州省已經形成了初步的生態(tài)文明法制體系，不足之處主要在于目前尚沒有專門針對環(huán)境噪聲污染防治的法規(guī)制度。正如其在草案說明中所體現：“噪聲污染已逐步成為我省生態(tài)環(huán)境質量改善的一塊‘短板’?！盵6]總體上，草案說明對這一現實問題的描述已經很清晰直白，也對貫徹執(zhí)行黨和國家戰(zhàn)略目標做出了交代。該草案說明對立法必要性的闡述可以算是地方立法草案說明的典范了，但其存在的問題也具有普遍性——它并沒有交代清楚為什么環(huán)境噪聲污染問題必須由地方立法來解決。在其草案說明的文本中，對這一問題所體現出來的原因似乎僅僅是“目前還沒有一部專門的法規(guī)對環(huán)境噪聲污染防治工作進行規(guī)范”?？墒?，為何必須要依靠制定專門的法律規(guī)范，而不是通過加強現有環(huán)境保護法律的實施力度或通過司法途徑來解決問題呢？這才是立法草案說明中必要性的本質問題。筆者在觀察多部立法草案說明的過程中發(fā)現這種情形非常普遍，即只列舉現實問題，并未論證為什么一定要進行立法這一必要性。如果對立法這一專門手段的必要性交代不清，那么將來很可能會導致大量非必要立法的出現，也即，很多可以依靠修改法律或加大現有法律執(zhí)行力度等途徑就能解決的問題，卻由于對是否需要進行立法缺乏必要的說明，進而可能導致浪費寶貴的立法資源。

同時，在立法必要性說明中，還要對本級立法有無權限進行說明。該立法事項是否在本級立法權限的范圍之內，如果超越了本級立法主體的權限范圍，那么即使再有現實之必要性也不能啟動立法程序。地方立法草案說明中應當對此進行詳細闡述。一般而言，為了維護法制統(tǒng)一，避免本級立法與上位法相沖突或重復立法，在有上位法依據時，立法草案說明通常會將上位法明確列舉出來，并表明其對上位法的貫徹執(zhí)行態(tài)度。因此，在草案說明的必要性闡述中，需要表明該立法是對上位法規(guī)定的具體化，還是上位法沒有規(guī)定，是本級立法在立法權限內的創(chuàng)設性規(guī)定。對這一方面的必要性闡述，其實體現了立法對自身立法權限的自我認知態(tài)度。然而，實踐中很多地方的立法草案說明對上位法依據的列舉僅僅是一帶而過，并沒有詳細論述其與上位法在哪些方面應當具體化，哪些方面又應當是補充性的。部分立法草案說明會籠統(tǒng)地交代該立法對上位法進行具化的空間和必要性。①如《上海市教育督導條例》在草案說明中指出，由于《教育督導條例》在督導內容、督導周期和具體程序等方面的規(guī)定較為原則，地方立法尚有結合實際加以細化的空間和必要?？墒沁@種蜻蜓點水式的必要性交代只會淪為一種自我宣示的方式，即使草案中的某些具體規(guī)定不符合上位法的要求，或上位法的規(guī)定其實已無進一步細化的必要，但只需自我宣示一下似乎就能沖破“非必要性”的阻撓。應用到審議程序中，草案說明這種自我宣示的必要性容易模糊審議主體的審議對象，很有可能會導致即使與上位法的規(guī)定相沖突或上位法已無細化必要性的情形下，也能啟動立法程序，最終出現大量重復立法活動。

總的來說，我國當前的立法草案說明中對立法必要性的闡述普遍過于籠統(tǒng)。主要體現在：一是在立法手段之必要性方面，對運用立法這一手段解決問題的必要性缺乏合乎邏輯性的闡述；二是在法律依據方面，在有或無上位法依據的情況下如何體現新立法的必要性，也即立法理由層面的論證，而不是一種自我宣示性的闡述。其實，二者問題的根本在于，當前的立法草案說明并沒有提供交涉審議的程序價值，而僅僅只是一種“自我賦予正當性”的必要性闡述。長久以往，這一問題將會產生“部門主導立法”的體制積弊。

（二）可行性論證普遍缺失，無法說明立法的科學性指向。

立法的可行性，是指立法能夠有效解決問題。立法過程涉及資源分配與利益調整。立法能否完成公共資源分配任務，需要運用諸如比例原則、成本收益分析等一系列方法來權衡。一般來說，草案說明中對立法可行性的評判應當同時包含以下內容：首先，立法草案中是否提供了充足的手段來實現立法目標，也即，該立法草案中擬實行的各項規(guī)定能否真正解決現實問題；其次，立法草案中所提供的各項規(guī)定措施與辦法能否付諸有效行動；最后，以上措施與辦法是否存在相關風險，如若存在，為降低各類風險，相關配套措施能否實施到位。以上三點雖然直接指向立法草案內容的可行性，但其本質問題實則涉及的是立法的科學性。

各地立法過程中的草案說明基本上都缺乏關于其可行性的直接論證與詳細描述。在以上三個評判立法可行性的維度中，對于立法手段選擇的草案說明，大部分地方更多只管考慮其自身實施這些手段與措施的可行性，并未充分體現不同手段選擇時的優(yōu)劣評判和比例權衡。也就是說，只要草案中的手段選擇是執(zhí)法主體能夠實施的，基本會被默認采用，而對于其他方面的可行性分析實在少之又少。①例如，在常見的資源保護型立法中，通常涉及資源面臨哪些保護難題、資源如何保護、哪些保護手段是立法可以采取的、哪些手段是可以實施的，這都涉及立法的可行性論證。個別地方的草案說明會在立法思路或主要內容中對立法手段選擇進行簡要介紹，這也可以勉強算作可行性的說明，但僅僅只是個別手段的說明。而對于立法草案中手段選擇存在的風險及其風險的預防配套措施，幾乎沒有交代?？梢哉f，當前的草案說明對于立法可行性的分析僅僅是將作為結果的手段選擇（即立法的具體規(guī)定措施）展示出來，可能也會籠統(tǒng)地附帶一些選擇理由。但總的來說，缺乏對不同手段權衡與選擇過程的描述，更缺乏關于這些手段的適用范圍及限度的審慎思考。其結果可能會導致審議主體對該立法草案的現實可行性缺乏明確認知。

事實上，任何國家的立法體制都存在方案設計與手段選擇的問題。唯一不同的是，立法機關以何種思維或何種審慎的態(tài)度來論證其科學性與正當性。然而，我國的立法起草者并不擁有對這一問題的決斷權限，這是起草先行模式造成的后果，下文將會詳細論述。在理想狀態(tài)下，起草者在草案說明中應當詳細交代其手段選擇與方案設計的緣由及過程，以便為審議主體提供詳細準確的判斷依據。一個僅有概括性描述的立法草案說明，在形式和內容上都不足以承擔上述功能?！读⒎ǚā返谖迨臈l明確要求立法草案說明應當包括“起草過程中對重大分歧意見的協(xié)調處理情況”，這在一定程度為上述旨趣提供了規(guī)范依據。其實，最基礎也最充分的論證方式就是圍繞每一條文具體展開說明，而這一點也恰恰是草案說明需要進一步明確規(guī)范的地方。

（三）立法過程的概括表述，無法展現立法的民主過程和科學論證過程。

既然立法草案說明是對起草過程及起草結果的一種表達形式，那么在草案說明中就應當將起草過程的實質性內容呈現出來，并詳細交代起草過程中的有關爭議是如何轉換成最終的起草結果的。因而可以將立法草案說明理解為對草案擬定過程的概括性表達，立法的民主性與科學性也正是通過這一起草過程體現出來的。

實踐中，絕大多數立法草案說明確實也對起草過程做了介紹，但更多是對起草中的流程類工作的交代，如法案起草經歷了哪些時間階段、各個時間階段大致做了哪些工作或開展了哪些活動加以落實，卻沒有充分展示起草的慎思過程，更缺乏不同方案的權衡和選擇的思量過程。立法的審慎性和權衡性，沒有通過草案說明展現在公眾面前。例如，草案調研過程中匯聚了哪些意見，民眾對草案內容是否具有分歧，民眾對草案內容的評價如何，是否進一步提出了改進方案，等等，這些才是草案說明中關于起草過程的有效素材和實質性內容。在起草過程的說明中對這些實質性內容的介紹與評判，亦是展示其民主過程與科學分析的過程。

就此而言，立法草案說明對起草過程過度簡化且流于形式的文本呈現，直接省略了其中有關利益選擇與利益博弈的實質過程，導致整個立法活動缺少一種民主性和科學性的宣示。任何一種利益選擇與分配方式都會對其他利益主體乃至公共利益產生重要影響，而絕非是獨立的單個事件。[7](p88)因此，必須要通過成本收益分析與利益衡量等具體論證方式，將該項立法所涉及的相關利益選擇等問題一一闡述，以充分展示其民主科學的起草過程，而不是概括性的流程工作介紹。

三、問題歸源：起草附屬草案說明模式的局限

上述問題的關鍵，在于立法草案說明是否能夠全面客觀展現立法起草的實質過程。然而，即使立法草案說明在表達上如實陳述了起草過程，但由于立法起草過程本身的虛化，也會使作為過程呈現的草案說明本身觀感不佳。這種情況的產生，與草案說明只是作為立法起草工作的附屬這一現實定位不無關系。草案說明并未在起草環(huán)節(jié)成為一項獨立的工作機制，且并未與立法起草過程建立制度化的分工協(xié)調機制，遑論通過草案說明倒逼立法起草過程的實質化。

正是這樣一種起草先行附屬草案說明的模式，使得本應關注立法過程是否體現民主性和科學性的動態(tài)視角，降格為一種僅僅通過書面說明進行展示的僵化模式。而草案說明由于自身的表達方式或表達結構不足以承載相應功能，可能會造成一種后果——即使立法并沒有遵循民主立法、科學立法的理念，僅僅需要通過草案說明加以粉飾，即可為這一立法的民主性和科學性進行“背書”。

立法草案的起草是高度專業(yè)的活動?！皫缀鯖]有任何腦力工作像立法工作那樣，需要不僅是有經驗和受過訓練，而且通過長期而辛勤的研究訓練有素的人去做。”[8](p76)但應注意的是，無論怎樣，立法所要遵循的專業(yè)化理念必須是在民主意志的約束下進行，因此，起草過程中的專業(yè)要求也要在民意確認下的制度框架內完成。也即，起草過程并非是純粹的規(guī)則創(chuàng)制活動，更是對立法目標中民主意志的表達與實現方式。

依照上述邏輯，某一項立法議題只有在經由民主程序確證并通過民主方式形成相應解決方案之后，才會由起草者將議題及其解決方案轉化為具體的法律規(guī)則。然而，實踐中這一邏輯卻常被倒置，各地普遍實行的是起草先行后再附屬草案說明的模式。整個起草過程更多是由起草機構依靠自身專業(yè)優(yōu)勢主導的，即便經過了調研實踐和意見收集程序，但絲毫沒有改變起草機構主導的規(guī)則創(chuàng)制過程這一性質。承載著民主意志的立法理由說明本應先行于草案，卻被異化為草案的附屬，淪為對草案自身的說明。它可能造成的結果是，這種未注入民意、未經民主互動的立法“理由說明”，無法支撐起立法的民主，使草案說明成為一種徒具形式而無實質內涵的自我宣示，甚至是起草者主觀意志的附隨，為起草過程缺乏民主支撐而背書。

由此可見，現實中起草先行再附屬草案說明的模式，很難體現立法的民主性要求。起草先行再附屬草案說明模式最直接的影響是，它變相地抬高了人大代表的提案門檻，作為民主的體現及民意的代表，人大代表提案權的充分行使在一定程度上因此受到了限制。這是由于，相較于專門的國家立法機構，人大代表可能由于立法專業(yè)知識或時間等方面的限制，不具備提出完整立法草案及其說明的能力。從以往的立法實踐來看，人大代表能夠獨立提交完整議題草案的確實不多，在其提交的草案中通常包含議題名稱、上位法依據、簡短的理由說明，可能也會列出草案大致的初步設想，但很少有代表能夠完整地提出草案內容及其說明。這不僅是中央立法中全國人大代表提案時的特有現象，在地方立法中地方人大代表提案時更為常見。雖然近些年來人大代表提案時附帶草案文本的比例有所提升，①《關于第十二屆全國人民代表大會第五次會議代表提出議案處理意見的報告》指出，在代表提出的法律案中，附有法律草案文本的有209件，占法律案總數的42.48%。參見新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/14/c_1120627011.htm，2017-9-15。但毋庸置疑的是，對附帶草案的強制性要求不可避免地會增加人大代表行使提案權的阻力，進而影響人大代表提案的信心與積極性。同時，可能還會由于立法草案設計的不成熟而降低提案通過的可能性，這樣便容易堵塞人大代表反映民主立法訴求的渠道。

其次，將本應作為草案之存在前提的立法理由說明放置于起草活動之后，這種模式蘊藏著一個后果——將尚未經由民主程序達至共識的方案直接轉化為規(guī)則文本，極有可能在審議環(huán)節(jié)中被否定，否定之后又要再次探討新的方案并形成規(guī)則。如此循環(huán)往復無疑會浪費有限的立法資源，且不符合有關立法效率的基本原則。

再次，起草先行再附屬草案說明的模式不僅壓縮了民主的作用空間，而且在立法過程中變相地為私人意志和部門利益的滲入打開了方便空間。正如前述，立法活動，包括起草環(huán)節(jié)，是一項高度專業(yè)化的工作。但立法的專業(yè)性一旦超越了民主框架的約束，便給占據著專業(yè)優(yōu)勢的起草者極大的主觀發(fā)揮空間，使其可以悄無聲息地將個人意志加入草案的文本之中去，使草案規(guī)則成為個人意志的決斷，偏離了起草者本應作為民主意見傳達者及表現者的定位。并且，憑借自身的專業(yè)優(yōu)勢，起草者個人的價值判斷與利益選擇還會以一種先入為主的方式間接地說服審議者，潛移默化地影響著審議者的判斷。例如，在我國條塊結合、以塊為主的特定管理體制中，一些具有行政管理屬性和執(zhí)行性事務的立法事項，通常交由相應的主管部門擬定，但由此帶來的后果就是廣受批評的“部門立法”傾向——擁有了立法起草權，便意味著掌握了話語主導權，更意味著就可將立法視為一種維護部門利益的資源。②立法起草應當強調專業(yè)性，但如何避免這一專業(yè)要求淪為自我利益的“擋箭牌”，一直是立法的核心難題。參見王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識的運用——行政規(guī)則制定過程的一個分析框架》，載《中國社會科學》2003第3期，第12頁。當起草者將一項未經民主討論的草案文本提交審議時，相當于已經排斥了其他相關方案主張進入審議的可能性。立法草案的形成過程亦是一種方案的選擇過程，“部門立法”當然會盡力縮小不利于自身利益的方案辯論與選擇空間，這是由犧牲立法的民主性所換來的“部門成果”。

最后，這一模式可能還會給草案的審議工作帶來一定難度。其實，我國《立法法》并未明確對提案者課以論證草案說明的義務，③實際上，《立法法》中關于法律草案的說明、草案修改情況和主要問題的匯報、草案審議結果的報告等規(guī)定的核心功能在于對規(guī)則的解釋與說明。只不過，這種解釋與說明的力度仍有欠缺，不足以讓人大代表清晰地了解到草案的設計是否真正貫徹并體現了立法者的立法意圖。且也缺乏立法草案說明的理想論證模板與參照，當前隨草案一同提交的理由說明尚不足以為提案的正當性、民主性與科學性提供自洽的證成。另外，由于我國各級人民代表大會的會期較短，各級人大代表的專業(yè)水平參差不齊，這就進一步加大了其在草案審議環(huán)節(jié)中的難度，容易使審議者忽視隱含在其中的實質性問題及民主科學等原則性問題。形式化的審議過程亦無助于明辨其中摻雜的部門利益乃至個人利益，進而助長了起草者以專業(yè)要求的借口排斥民主，最終只會加劇部門立法、官僚立法的傾向。

四、草案說明作為起草監(jiān)督機制的制度化完善

起草環(huán)節(jié)是對規(guī)則進行設計的過程，也即議題與方案的規(guī)則化過程。起草是立法程序的核心環(huán)節(jié)。草案起草試圖將立法對問題的解決方案轉化為具體的規(guī)則。但其前提是，對該問題的解決方案，在經過一系列民主程序后已經初步形成了大致的構想，只有在此基礎上才能將其大致構想與解決方案轉換為規(guī)則表達。因此，從邏輯上看，包含立法議題與方案選擇等在內的草案說明，應當先于草案本身而存在；草案的提案內容只有經由民主程序的先行確證才能正式啟動起草環(huán)節(jié)。而起草先行再附說明的模式將會顛覆這一關系，最后的結果極可能是以起草者的主觀意志替代了立法的民主意志。草案說明也就因此喪失了程序功能，而淪為起草者的附屬。

不過，需要看到的是，起草先行確實是國際上普遍流行的做法。大部分國家都會明確要求法律案提出時需附帶擬定的草案文本。[9]但英美等國家設立了專門的起草機構，將草案的起草者和立法者區(qū)分開來——“其特點是將立法的起草分為政治程序和技術程序，并將兩者截然分開。”[10](p35-36)也就是說，英美國家的提案者與起草者分別具有各自的功能定位。起草者作為規(guī)則的設計者，只能負責法案具體的文本建構，而不能對立法議題指向的問題提出實質性的解決方式，立法者才是實質性內容的決定者。

但以上區(qū)別并不代表起草者僅是一種工具性的角色，只能在起草過程中處于完全被動的地位。其實在立法活動中，起草者也具有一定程度的主觀能動性?！傲⒎ㄕ咭苍S只是對一個問題有一個模糊的主意，在這些情況下，起草者經常要定義、闡述，或者逐漸豐富立法者的想法，然后起草法案?！盵11](p83)也就是說，起草者還須將方案轉換為相對具體的規(guī)制表達，根據立法規(guī)則進行體系化的規(guī)則設定，而這一規(guī)則化過程高度依賴專業(yè)素養(yǎng)，因而也創(chuàng)造了相對封閉的“專業(yè)操作空間”。

由此，如何充分發(fā)揮起草者的主觀能動性以提高立法質量，但又要對其進行必要的約束以防止其僭越規(guī)則設計者的角色，是立法起草程序的核心議題。必要的起草者自律是道德基礎。但在制度上，必須建立一種有效促進起草者自律的制度機制。

在此意義上，立法草案說明是否能夠體現立法起草過程，構成起草者的自律；而據此展開的立法起草監(jiān)督，則構成對起草者的外在約束。立法草案說明為何可以承擔這一制度使命？原因在于，草案說明是對結果意義上的立法草案的過程化呈現，它的內容結構就是立法過程的不同維度展現：（1）通過立法背景的闡述真實地記錄了立法目標的確定過程；（2）通過現實問題的分析闡明了以立法來解決問題的論證思路；（3）通過立法體例構造問題的制度模式；（4）通過對立法核心爭議及其所涉各方利益的真實描述立體展現了立法對該爭議的論辯過程、協(xié)調處理情況和解決方案；等等。也即，只有當立法過程實質性地經歷了上述論證、論辯和選擇階段，立法的內容框架大體就獲得了民主性和科學性的確證，而立法草案說明只需客觀地將此過程和內容框架表述出來。就此而言，立法草案說明具有相對獨立的程序意義。如果立法過程虛化，草案說明必然空洞，即使有意粉飾也無法掩蓋內容和思路的空洞。而如果對立法草案說明加以制度化，將說明內容標準化，在降低粉飾空間的同時，建構草案說明與立法過程的制度關聯，就可通過草案說明這一載體，對客觀上無法直接控制的立法過程進行富有觸感的監(jiān)督，不失為一種制度化的方案。

立法草案說明構成起草者自律的監(jiān)督機制，須從以下兩個方面進行制度化完善：一是確立草案說明的內容架構。就目前草案說明的實質性內容來看，其標準的結構框架應當至少包括立法的必要性與可行性、起草過程及立法的主要內容。在必要性說明上須清晰體現“唯有立法才能解決該問題”的邏輯；在可行性論證中要充分顯示“立法能夠有效解決問題”的信心；對起草過程的描述則須體現從立法目標確定到立法方案選擇的民主過程和科學論證，尤其對立法涉及爭議及其論辯過程的充分展示，是對立法民主性和科學性的直接說明，在內容上應當重點突出，如此方能承載展示立法過程之實質功能。這也是《立法法》第五十四條的明確要求。

二是建構草案說明與起草過程的制度關聯。這一制度構想的目的主要在于糾正起草先行附屬草案說明模式的弊端，首要之義在于將草案說明作為立法起草的一個獨立環(huán)節(jié)。當然，草案說明仍然由起草者撰寫，但其主旨轉換為起草者對經由民主過程確立的立法設想的落實情況之說明或報告。立法審議者一方面對立法草案說明是否如實展示了立法過程進行審議，這是立法民主性的過程監(jiān)督；另一方面則對草案說明中的立法是否具有必要性和可行性，重大分歧和核心爭議是否經過民主討論，立法內容是否能夠解決立法問題等議題進行具體審議，由此實現了對起草過程和內容的雙重監(jiān)督。正是由于這一監(jiān)督的存在，使得起草者的專業(yè)空間受到民主框架的一定約束。

草案說明的制度化，實質上對立法起草模式的制度邏輯進行了重新梳理。當立法草案說明成為起草程序的一個獨立環(huán)節(jié)后，該起草過程的邏輯會如下清晰所示：首先，提案人需要提供一份準確直白的立法構想陳述，但起草者不能對該構想的原則性問題做任何變動或決定；其次，起草者在整個起草過程中與提案人之間的溝通與交流不能間斷，以保證起草過程的順利展開；最后，初步草案形成之后，起草者需要將其交由提案人，核對該草案是否完整準確地展示了提案人的立法構想，并對相關問題提出改善意見。當然，初步形成的立法草案必然還會在后續(xù)的審議過程中，隨著議題范圍與內容框架的調整而做出相應修改。顯而易見，提案人與起草者之間的有效互動和良好溝通，使得整個立法過程充分考慮了立法的專業(yè)性要求，非但不會對立法的民主原則形成掣肘，反而還會以科學性來彌補立法民主可能帶來的弊端。

通過分析可知，無論是起草先行抑或起草后置，其本身并不構成問題。關鍵在于，要認清起草過程在立法活動中的功能定位，回歸到民主立法這一核心要求。立法起草在本質上是立法民主意志的表達過程，起草環(huán)節(jié)的功能定位即在草案形成過程中將民主意志充分表達出來。只要始終圍繞這一功能要求，便可不必特地對起草與草案說明的先后順序作強制要求。

因而，當前的起草與草案說明模式無須在根本上做出顛覆性改造，而只需在一定程度上對指導理念認知和相應的程序機制做出矯正即可。其中的關鍵是，必須堅持立法的民主過程，通過立法起草將立法的民主意志表達出來，以立法草案說明充分展示立法的民主過程和專業(yè)考量。

五、結語

在當前的立法程序中，立法草案說明只是其中的附屬環(huán)節(jié)，而非獨立的立法程序環(huán)節(jié)。所形成的說明文本也只是草案文本的附屬材料，不具有獨立的程序意義，其功能只限于讓審議主體更好地理解條文而作的說明。在此意義上，立法草案說明只是基于《立法法》的程序性要求而對起草過程所做的簡要說明，其更多是為了彰顯起草者的專業(yè)理性。這一境況源于起草先行、草案說明附屬的設置，其后果在于切割了提案的民主過程與起草過程，使得起草結果只能體現起草者的專業(yè)理性素養(yǎng)，而忽略了在議題與方案規(guī)則化過程中民主性的展示。在程序構造上，應將草案說明作為立法起草程序的獨立環(huán)節(jié)，一方面通過內容標準的確定強化草案說明對立法過程的客觀呈現；另一方面則通過建構草案說明與起草過程的制度關聯，要求立法審議在審查立法內容的同時，也對草案說明是否客觀展現了立法過程進行必要的審查，由此強化草案說明倒逼起草過程規(guī)范化的程序功能。當然，立法草案說明的制度化及其與起草過程的制度關聯，在根本上指向了立法起草在立法程序中的功能定位及其所決定的立法起草模式的制度結構。從立法草案說明的運行、問題與制度化切入，是對理想的立法起草模式和立法程序進行全面探討的一個相對被忽略的角度，也是具有重要觀察意義的角度。