熊 譽，張永江

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411100）

所謂追繳返還程序是《刑法》第六十四條①第六十四條：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。規(guī)定的，對行為人通過犯罪行為侵害他人所得財產的處理方式。按照該法條的規(guī)定，對行為人違法所得的財產必須通過追繳程序予以追繳，然后再根據財物的性質作出相應的處理。若違法所得財物是通過侵害他人的合法財產獲得的，原物存在則予以返還，原物不存在則退賠相應對價。若違法所得的財物是違禁品，或者是供犯罪使用的犯罪工具，則應該予以沒收。本文所謂的追繳返還程序既包括追繳后返還給被害人的情形，也包括責令行為人退賠的情形。

追繳返還程序是通過司法機關主導的方式追回受害人受到損害的財產，有減輕受害人訴累的優(yōu)勢。但是，該程序很大程度剝奪了受害人通過民法途徑主張自己合法財產權的可能性，而在很多情況下，特別是在涉合同詐騙領域中，被害人通過民事訴訟途徑可以更加充分地救濟自己受損的財產。但是，在司法實踐中，法院卻不允許被害人在追繳返還程序之外通過民事訴訟程序主張自己權利。以楊豐源、柯亞成民間借貸糾紛案②柯亞成與楊豐源成立借貸合同，由楊豐源借予柯亞成500 萬人民幣，后柯亞成被認定為非法吸收公眾存款罪。本案引自中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=7fe149a6dc6e4cc2959da92e00b1e514。為例，法院認為：“楊豐源對柯亞成、陳海燕提起的訴訟，因被上訴人柯亞成、陳海燕分別犯非法吸收公眾存款罪……經茂名市中級人民法院終審判決對柯亞成、陳海燕定罪量刑，同時追繳違法所得返還上訴人楊豐源等各被害人。根據《最高人民法院關于適用的解釋》第一百三十九條……上訴人楊豐源對柯亞成、陳海燕提起的民事訴訟，依法無據，應不予受理……”。因此，法院駁回了楊豐源的起訴。故而筆者需要對比追繳返還程序與民事訴訟程序的優(yōu)劣，進而分析現(xiàn)行司法實踐中僅強調追繳返還程序為何損害被害人的財產權，進而探討追繳返還程序應該如何適用才能更好維護被害人的財產權。

一、追繳返還程序損害被害人利益的表現(xiàn)及原因

追繳返還程序源于《刑法》第六十四條的規(guī)定，《刑事程序法》第二百四十五條第一款①第二百四十五條第一款：公安機關、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送。任何單位和個人不得挪用或者自行處理。對被害人的合法財產，應當及時返還。對違禁品或者不宜長期保存的物品，應當依照國家有關規(guī)定處理。和第三百條第一款②第三百條第一款：人民法院經審理，對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收；對不屬于應當追繳的財產的，應當裁定駁回申請，解除查封、扣押、凍結措施。也對追繳返還程序作了進一步的規(guī)定。據此可知，追繳返還程序是一種刑事程序，是專門用于處理行為人侵害他人所獲財物的專門程序。若追繳返還程序僅是一種可供被害人選擇的財產救濟方式，其似乎并不會對被害人財產權構成侵害。但是，根據2012 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條③第一百三十九條：被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。的規(guī)定，司法機關對于財產類的犯罪的行為人只能采取追繳返還的方式救濟被害人的財產損害，對被害人另行提起刑事附帶民事訴訟的不予受理。故而，在司法實踐中，被害人因為財產犯罪而受到損失的財產僅能通過追繳返還的方式予以救濟，故而需要討論追繳返還程序與民事訴訟程序的優(yōu)劣。盡管追繳返還程序很大程度上保護了被害人的財產權，主要表現(xiàn)在公權力主導下，可以省去被害人通過其他程序主動尋求救濟的程序負擔。但是，在很多情形下，特別在被害人受到詐騙而遭致財產損失的情形下，追繳返還程序則使被害人在實體上不能獲得充分的賠償，在程序上也不能得到周延的保護。

（一）追繳返還程序導致被害人得不到周延的程序保障

對比刑事訴訟程序中的追繳返還程序與民事訴訟程序中的相關程序可以看出，追繳返還程序無論是判決前對行為人財產的保全，還是判決后對行為人財產的執(zhí)行，對受害人利益保護的周延程度都不如民事訴訟的保全及執(zhí)行程序，下面我們來具體分析。

1.追繳返還程序導致被害人難以保全相關責任人的財產。依照《民事訴訟法》第一百條④第一百條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百五十二條第二款⑤第一百五十二條第二款：利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數(shù)額由人民法院根據案件的具體情況決定。的規(guī)定，原告可以在起訴時，甚至是起訴前，對被告的財產進行保全。當然，在刑事程序中，司法機關也可以對犯罪嫌疑人或被告人的財產采取強制措施。但是，相對于民事程序而言，刑事程序的保全措施對被害人的保護并不到位，表現(xiàn)為刑事司法程序較民事司法程序較難進入保全程序。根據《刑事訴訟法》第一百零九條⑥第一百零九條：公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。和相關學者的觀點，犯罪嫌疑人的確定必須具備形式要件和實質要件，即形式上必須由偵察機關立案偵查，實質上偵察機關必須具有行為人犯罪事實的初步證據［1］。按照《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規(guī)定》（下簡稱《查封、凍結規(guī)定》）第三條第二款①第三條第二款：嚴禁在立案之前查封、凍結財物。對于境外司法、警察機關依據國際條約、協(xié)議或者互惠原則提出的查封、凍結請求，可以根據公安部的執(zhí)行通知辦理有關法律手續(xù)。的規(guī)定，也只能在立案后才可以查封犯罪嫌疑人的財產。反觀民事訴訟程序，原告僅需要提供相應的擔保即可較輕易的將被告的財產予以保全。之所以兩者有如此之大的差別，在于兩法的保全程序的價值取向不同?！缎淌略V訟法》第二條②《刑事訴訟法》第二條：中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。明文規(guī)定其具有保護無罪之人不被追訴的價值，進而可以認為刑訴法具有保護犯罪嫌疑人、被告人人權的價值取向，所以其保全程序的運行也要考慮對犯罪嫌疑人、被告人的保護，故而較難予以啟動。而民事訴訟程序的保全程序則是為了使實體判決可以得到充分的執(zhí)行［2］，而實體判決的執(zhí)行只要原告提供相應的財產擔保便可較容易啟動。

2.追繳返還程序的執(zhí)行措施不如民事訴訟程序的強制執(zhí)行措施更有效保護被害人權利。具體而言，刑事訴訟程序對于事后的賠償，追繳、責令退賠的數(shù)額僅僅限于行為人當前可以查明的財產，并無民事訴訟程序中強制執(zhí)行規(guī)定及失信懲戒機制。也就是說，若行為人采取隱匿、轉移財產逃避執(zhí)行，司法機關也沒有切實有效的措施予以防范，追償程序則到此為止。若行為人無法執(zhí)行或拒不執(zhí)行，法律也沒有規(guī)定相關的強制執(zhí)行措施，行為人即使沒有完全退賠相關財產，也能在監(jiān)獄中通過勞動獲取必要收入，即使行為人出獄后仍然具有賠償能力，被害人也無法通過其他程序對自己的權利予以救濟［3］93。

（二）追繳返還程序導致被害人實體上遭遇不利后果

追繳返還程序可能導致被害人在實體上遭遇不利后果，具體而言表現(xiàn)為以下兩種情況：第一，追繳返還程序導致被害人獲得更少的賠償。第二，追繳返還程序導致被害人的擔保權歸于無效。所以，在司法實踐的財產犯罪中適用追繳返還程序將導致被害人在實體權利的維護中受到損失。

1.被害人在實踐中因為追繳程序而獲得更少的賠償。具體原因有二個：其一，追繳程序只能追回本金而不能追回孳息。其二，追繳程序無法獲得對行為人處違約金。在民事糾紛中，違約方、侵權方以及其他與他人存在債務關系的人，除非有特別規(guī)定或約定，一般其債務既包括本金，也包括相關利息。但是，在追繳返還程序中，則一般只能追回本金而不能追回利息。因為追繳返還和責令退賠的范圍適用“填平原則”，僅可以追回原始贓款［4］。例如在“許霆案”中，法院僅要求其返還其盜竊的金額，而沒有讓其返還相關的利息。③許霆共盜竊173 826元，事后法院判決：“追繳被告人許霆的犯罪所得173 826元，發(fā)還受害單位”。案例引自無訟：https：//www.itslaw.com/detail？judgementId=31ff5837-7104-49a7-a84a-3c2ac9beec64&area=0&index=1&sortType=1&count=29&conditions=searchWord%2B%E8%AE%B8%E9%9C%86%2B1%2B%E8%AE%B8%E9%9C%86。若在侵權案件中不能要求行為人歸還相關利息影響尚小，因為這種案件所涉及的利息的數(shù)額相對較小。但更為嚴重的是，追繳返還程序的適用可能導致涉合同詐騙類案件的被害人不能主張懲罰性違約金。例如，行為人欲非法占有被害人的財產而與被害人簽訂欺詐性合同，為更好誘使被害人上當，合同中承諾了高額的利潤與回報。若被害人事后發(fā)現(xiàn)自己受騙，依照《合同法》第一百零七條④《合同法》第一百零七條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。的規(guī)定，被害人可以對行為人主張懲罰性違約金。因為《合同法》第一百一十四條⑤《合同法》第一百一十四條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。明確規(guī)定，當事人約定的違約金數(shù)額可以高于損失。但是，被害人若通過追繳返還程序主張賠償，則無法主張懲罰性違約金。因為追繳返還程序的主導機關是刑事司法機關，其并沒有權力審核合同的約定而對行為人追繳合同約定違約金，其只能根據被害人的實際損失追繳行為人相關的財產。

2.追繳返還程序的適用會導致合同歸于無效，并使得相關的擔保被認定為無效。具體而言，行為人與被害人之間可能簽訂有帶欺詐和強迫性質的民事合同，事后行為人為了損害被害人利益故而不依照合同約定履行合同。被害人本可以通過兩種途徑獲得救濟，第一是等待刑事司法機關通過追繳返還程序，第二是通過民事訴訟程序。但是，在司法實踐中由于第一種追繳返還程序優(yōu)先于民事訴訟程序，故而被害人若主張民事訴訟程序則往往會被駁回起訴①參見楊豐源、柯亞成民間借貸糾紛，案例源于中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=7fe149a6dc6e4cc2959da92e00b1e514。，即使法院沒有駁回起訴，為了讓民事實體結果不與追繳程序相沖突，也會宣布當事人的民事合同無效。以熊春潮與帥本權民間借貸糾紛為例：在該案中，法院作出的民事判決便體現(xiàn)了追繳返還程序對被害人實體權利的影響。②熊春潮與帥本權妻子張全喜成立借貸合同，后張全喜因為該借貸行為被認定為詐騙罪而被判處刑罰。熊春潮以歸還夫妻共同債務為由起訴帥本權，法院則以涉案財產已經進入追繳程序為由駁回熊春潮的起訴，并且宣布熊春潮與張全喜成立的貸款合同系以合法形式掩蓋非法目的為由無效。案例來自中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=ec4283b2699e4e2e9dcdaa7d01287460。由于熊春潮被詐騙的款項已由司法機關通過刑事程序進行追繳，法院若承認合同無效則意味著張全喜占有詐騙款項具有合法依據，故而司法機關沒有追繳的合法性依據，甚至沒有判決其有罪的依據。并且，追繳僅僅限于本金與利息，不包括違約金。若司法機關承認合同無效則意味著追繳返還程序追繳的款項將出現(xiàn)錯誤。所以，法院必須認定該合同系無效合同，如此才能賦予追繳行為的合法性依據。因為合同無效則意味著張全喜占有的財產不具備合法性依據，故而司法機關具有對張全喜判刑的依據，也有將其詐騙款項追繳的依據。不僅如此，司法解釋對于非法集資的相關規(guī)定更體現(xiàn)了刑事程序對民事權利認定的影響，例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014 年聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對于非法集資的參與人在非法集資案件中獲得的款項，可以成為司法機關追繳的對象。試想，若非法集資案件中的合同存在相關效力，參與人在非法集資案件中獲得的款項具有合法性依據，司法機關如何具有追繳其財物的權力。以此觀之，追繳返還程序的運用大大束縛了法院在民事審判中對民事實體權利的認定，法院必須顧及刑事程序處理結果與民事權利義務的“一致性”，使得刑事程序的行為與民事權利義務的認定不會發(fā)生沖突，故而在涉及合同詐騙類的案件中，必須“倒推式”認定合同無效。

合同被認定為無效，被害人也相應失去了合同權利及合同違約而衍生的權利。其中，很重要的是被害人將失去相應的擔保權利。之所以被害人會失去擔保權利，在于《擔保法》第五條規(guī)定③《擔保法》第五條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。，若涉合同詐騙案中的被害人與行為人簽訂的主合同無效，作為從合同的擔保合同也歸于無效。這種情況并非筆者主觀臆想，而是實踐大量存在的情況，以何靜與周鵬、狄浩民間借貸糾紛為例④案例引自：中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=7b4ac897ba8146809823ab3d00f5278c。。該案審理法院認為：“本案所涉周鵬與何靜簽訂的“借款”合同為主合同，狄浩與何靜簽訂的擔保合同為從合同，因周鵬名為借款實為詐騙，且……裁定書認定，周鵬犯詐騙罪，所涉借款不屬于合法的民間借貸范疇，故何靜與周鵬之間的借款合同無效，擔保合同亦隨之無效?！彼?，作為出借人的何靜便失去了擔保的權利。

（三）重刑輕民原則導致追繳返還程序損害被害人利益。

追繳返還程序是一種解決被害人財產損失的刑事訴訟程序，本不應該對被害人的實體權利造成影響。但是，由于司法實踐中對民刑交叉的案子適用“先刑后民”的處理原則，即同一個法律事實同時存在民事法律關系和刑事法律關系時，保證刑事程序順利運行的一種程序實施原則［5］，導致民事程序處理結果被人為性地去適應刑事程序的處理結果，以追求刑事處理結果與民事處理結果的一致性，所以可能導致民事實體關系“削足適履”性的改變。以最高法公報的吳國軍和陳曉富簽訂借款合同糾紛為例①2008年吳國軍和陳曉富簽訂借款合同，由吳國軍借給陳曉富200萬元人民幣，王克祥和德清縣中建房地產開發(fā)有限公司提供連帶保證。后王克祥和德清縣中建房地產開發(fā)有限公司認為該借款協(xié)議涉嫌非法吸收公眾存款罪，要求法院中止審理，若確定陳曉富構成犯罪，則應該駁回訴訟請求。，對該案就有觀點認為：“雖然合同效力應由民事法律來規(guī)范，非法吸收公眾存款罪應由刑事法律來調整，但是如果刑事判決認定自然人或單位犯非法吸收公眾存款罪，民事判決卻認定其中的合同有效，則明顯存在法律邏輯上的矛盾?！保?］以此觀之，對刑事程序原則的不當理解和適用會導致民事實體權利受到損害。追繳返還程序的錯誤適用也會使被害人在實體上遭受不利影響，最直接的后果就是導致被害人與行為人的民事合同被宣布為無效，進而使其遭受更大的損失。

二、應該允許被害人通過民事程序取回合法財產

追繳返還程序固有其簡便之優(yōu)勢，其通過公權力主導的方式為受害者追回其受損的財產，從公益的角度確實節(jié)約了司法資源，從私益的角度確實免去了被害人積極主張權利的訟累。但是，追繳返還程序畢竟是刑事訴訟程序，刑事訴訟程序側重于解決犯罪嫌疑人、被告人罪責刑的問題，維護刑事裁決的公平正義，進而實現(xiàn)刑事實體法保護法益的價值。簡而言之，刑事實體法和刑事程序法更側重于維護公益，而非被害人私益。但是，民法與民事訴訟程序更多在于保護當事人的私益，更彰顯人本理念，尊重當事人的意思自治，從而最大限度維護合法守約當事人的利益［7］。所以，在司法實踐中，應該在追繳返還程序當中打開一個口子，允許被害人通過民事方式取回自己的合法財產。具體而言，在程序上，追繳返還程序不能排斥民事訴訟程序，即使刑事司法機關已經啟動了追繳返還程序，也不能以此排斥被害人通過民事訴訟程序主張合同權利以及違約金，訴前通過民事訴訟程序保全行為人財產，訴后通過強制執(zhí)行程序執(zhí)行民事判決。在實體上，追繳程序的啟動不能作為合同無效的依據，即使刑事司法機關已經啟動追繳程序，也不能排斥被害人通過民事程序主張合同利益或違約救濟。通過這種方式救濟被害人，既符合法律的規(guī)定，又能更好的維護被害人的利益，也逐漸為司法實踐所采納。

（一）追繳返還程序與民事訴訟程序并行符合法律規(guī)定

追繳返還程序與民事訴訟程序并行不論在程序上還是在實體上都符合法律的規(guī)定。從程序上說，追繳返還程序在訴前保全措施和訴后執(zhí)行措施上都可以與民事訴訟程序相互并存。首先，從訴前保全措施分析。受害人認為行為人通過合同的方式侵害其財產利益。若公安機關沒有立案偵查，則受害人可以向法院提起違約之訴，并且按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百五十二條第二款的規(guī)定向法院申請訴前保全，事后即使公安機關立案偵查了，查封、凍結行為人相關財產，依據《查封、凍結規(guī)定》第四十四條②第四十四條：不同國家機關之間，對同一涉案財物要求查封、凍結的，協(xié)助辦理的有關部門和單位應當按照送達相關通知書的先后順序予以登記，協(xié)助首先送達通知書的國家機關辦理查封、凍結手續(xù)，對后送達通知書的國家機關作輪候查封、凍結登記，并書面告知該涉案財物已被查封、凍結的有關情況。的規(guī)定，與法院的訴前保全也不會互相沖突。若公安機關已經立案偵查了，按照《查封、凍結規(guī)定》第四十四條的規(guī)定，法院的訴前保全與公安機關的查封、扣押措施也不會相互沖突。其次，從訴后執(zhí)行措施分析。受害人的接受追繳返還程序追繳的財產并不會排斥被害人通過民事訴訟主張自己合同利益和違約損害。依據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！彼?，受害人既可以僅僅接受追繳返還程序所追繳的財產，也可以在接受追繳返還程序所追繳的財產后，要求法院強制執(zhí)行民事訴訟程序所確定的賠償金額與應當通過追繳返還程序追繳的金額之間的差額。從實體上說，在司法實踐中，認可被害人與行為人的合同有效性也不會導致刑事訴訟的處理結果與民事訴訟的處理結果互相沖突。因為追繳返還程序是刑事訴訟程序，其追繳行為人利用合同侵害的被害人財產依據的是《刑法》第六十四條的規(guī)定，根據的事實是行為人侵害了被害人的合法財產。但是被害人主張合同有效依據的是《合同法》第四十四條的規(guī)定，根據事實是雙方當事人通過真實意思表示訂立合同。換句話說，刑事實體法及刑事程序法并沒有判斷合同效力的規(guī)定，不可能依據其作出合同效力的認定，也不可能依據其作出推斷行為人的違約責任及具體違約數(shù)額，兩者處理的法律關系完全不相同，所以認定行為人與被害人之間的合同效力并不會與追繳返還程序相沖突?；蛟S有人擔心被害人會通過追繳返還程序和民事訴訟程序得到雙份賠償。其實這完全是杞人憂天，因為被害人通過追繳返還程序取回部分財產后，行為人將得到公安機關相應的證明文件。事后即使被害人主張雙份賠償，行為人也很容易對此提出抗辯，因為依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百一十四條①第一百一十四條：國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權范圍內制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關或者組織對文書的真實性予以說明。的規(guī)定，公安機關追繳行為人財產后出具的相關證明文書可以作為免證事實。

（二）追繳返還程序與民事訴訟程序并存符合規(guī)范目的

在司法實踐中，允許被害人通過民事訴訟程序主張權利可以使其獲得更加充分的救濟?！缎谭ā返诙l也規(guī)定，刑法的目的是保護法益，而刑法設置財產犯罪的目的也是為了保護受害人的財產權益［8］。在司法實踐中，允許被害人在追繳程序外通過民事訴訟程序救濟自己受到損害的權利可以更好保護被害人的權利。所以根據實踐，追繳返還程序與民事訴訟程序并存，符合刑法的目的。允許被害人通過民事程序的方式救濟自己受損的財產權利，實際上也能更好的救濟受害人，具體而言，受害人可以通過以下兩種途徑獲得救濟：

第一，被害人可以主張合同權利。若涉合同詐騙案中的被害人，其與行為人具有合同關系，則被害人至少有兩種救濟。其一，被害人可以行使合同撤銷權。其二，被害人可以解除合同并主張違約責任，或直接主張違約責任。若被害人采用第一種救濟方式，則可以獲得不低于追繳返還程序所獲得的金額。根據《民法總則》第一百四十八條②第一百四十八條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。和第一百五十條的規(guī)定，受欺詐或強迫訂立的合同，受欺詐或強迫一方享有合同撤銷權。根據《民法總則》第一百五十七條的規(guī)定，合同被撤銷與合同無效的法律效果相同，被害人可以主張返還不當?shù)美雌渌Ц兜谋窘鸺由侠?。而追繳返還程序所追繳的范圍包括：原始贓款、贓款轉化財物、第三人非善意取得的財物及贓款產生的孳息［3］146。兩者對比可知，被害人主張合同撤銷，則其所得的金額等于或大于追繳返還程序所追繳的數(shù)額。若被害者采用第二種方式救濟，則很可能得到更好的救濟。因為合同無效、被撤銷時，無過錯方可以對過錯方主張締約過失責任。針對締約過失責任的責任范圍，學界一般采取信賴利益說。所謂信賴利益，即“當事人在訂立合同時所應當預見的因合同不成立、無效、可撤銷所可能造成的損失”［9］186。倘若合同有效，受害者可以對欺詐者主張違約責任，而對于違約責任的范圍，按照《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，違約方需要賠償守約方履行利益的損失，所謂履行利益，即“此處須使被害人處于如同債務被履行場合他所會處的狀態(tài)”［9］784，況且追繳返還程序所追繳的財產反而不如締約過失責任被害人所應得的財產。具體到行為人與被害人簽訂的合同而言，若被害人通過追繳返還程序尋求救濟，則其最多獲得本金與利息的賠償。若當事人主張違約責任，則除了賠償本金與利息以外，還能賠償違約金，且違約金數(shù)額不限于違約行為給自己造成的損失。所以，對于被害人而言，通過民事程序主張違約責任更具有優(yōu)勢。首先，通過民事程序主張違約責任賠償?shù)慕痤~更多，不限于固有利益的損失。其次，違約責任證明標準很低。再次，違約責任可以約定懲罰性賠償金。［9］736-863

第二，被害人可以主張擔保權利。依照《擔保法》第二十條①《擔保法》第二十條：一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。、《物權法》第一百七十二條②《物權法》第一百七十二條：設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。的規(guī)定，擔保合同（包括保證和抵押）是主債權債務合同的從合同。所以，為了使追繳返還程序與相關民事程序的處理結果相適應而宣布相關合同無效，則擔保合同也會相應的歸為無效。因為擔保合同的效力都必須依附于主債權債務合同，若主債權債務合同無效，則擔保合同將歸于無效，這樣將會對受騙者造成更大的損害。這種情況在實務中并不少見，例如天津市“（2010）北民初字第1040 號民事判決書”指出，“本院認為，被告楊xx 向原告借款380 000 元的行為已被認定為詐騙，因此被告劉X、袁XX、劉XX 對上述借款的擔保行為亦屬無效?！彼?，肯定受害人可以在追繳程序外可以通過民事程序救濟自己的財產權利，有些受害人是可以通過擔保獲得救濟的。

（三）追繳返還程序與民事訴訟程序并存可以取得良好社會效果

從被害人得到救濟的角度來講，為被害人挽回損失相對于將行為人判處重刑更有利于保護被害人權益。一份對“72位集資詐騙受害者的調查報告”顯示：“只有16%的受調查者認為，應當判處集資詐騙罪死刑，84%的人認為，與死刑相比，他們更關注的是能否挽回自己的損失，有74%的人認為，如果對方能積極主動地退還自己的錢款，就可不認為是犯罪”［10］。因此，司法實踐中注重對被害人財產權利的恢復是可以取得良好社會效果的。雖然目前司法解釋和多數(shù)司法實踐不承認被害人在追繳程序之外提出民事訴訟程序主張自己權利，但有些司法判決卻嘗試突破該原則與習慣，以實現(xiàn)判決的合法性、合理性和公正性，更能取得良好的社會效果。以陳志銘與黎偉垣、黎波等民間借貸糾紛③該案的陳志銘借給黎波25萬元人民幣，約定利息3萬元，并以其父親黎偉垣的房子作為抵押。后公安機關認定黎波的行為是通過借款的方式詐騙他人財物，法院以詐騙罪判處黎波有期徒刑，現(xiàn)黎波關押于廣東樂昌監(jiān)獄。案例來自中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=79e03ea5ab0d47caaee3a7bc00ad87a9。為例，追繳和民事訴訟程序并行原則在本案予以體現(xiàn)。首先，該案雖然屬于民間借貸，但是該民間借貸的事實又涉及到詐騙，且追繳程序已經啟動，故而法院可以以民事程序繼續(xù)審理本案是案件繼續(xù)審理的關鍵問題。針對該問題，法院認為以《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定作為依據，認為：“被告黎波對其尚欠原告25萬元款項未還的事實予以確認，被告黎波本案借款觸及合同詐騙罪，已由相關刑事判決書所認定，雖然刑事判決判令追繳黎波違法所得返還給原告25 萬元，但原告至今并未通過刑事判決的執(zhí)行挽回其借款損失，現(xiàn)原告向本院提起民事訴訟追收貸款及利息，不違反法律規(guī)定”。其次，該案追繳程序已經啟動，陳志銘已經通過追繳程序獲得了部分賠償。針對該筆賠償?shù)奶幚矸ㄔ赫J為：“至于刑事判決判令追繳被告違法所得返還原告的款項，可根據追繳款項的實際發(fā)還情況，沖抵本案欠款?！弊詈螅词乖摪傅暮贤呀涀鳛楹贤p騙罪的事實之一，但法院并沒有因此推斷該合同無效，而是肯定了合同效力，并且要求“被告黎波、黎偉垣于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內向原告陳志銘清還借款本金250 000 元及利息”。該案法院的判決使得被害人既可以取回本金，也可以取回相關的利息。不言而喻，判決起碼可以讓被害人得到充分救濟，也使其感受到法律的溫暖。若將此做法在全國推廣，則當然可以取得良好的社會效果。

結 語

追繳返還程序運行期間，其對被害人財產權的保護起到了積極的效果。但是，我們也要看到，若對該程序予以極端的推崇，以至于為了維護追繳返還程序的順利運行而排斥民事訴訟程序的運行，則會對被害人財產權造成嚴重損害。故而需要引起理論界與實務界的關注，在強調追繳返還程序同時也要運行被害人通過民事程序主張自己權利，以更好維護被害人的財產權利。