〔摘要〕 在國家與社會治理法治化轉(zhuǎn)型的背景下，國家治理能力的提升主要依靠法治思維引領(lǐng)決策、調(diào)整社會關(guān)系，用法治方式化解社會矛盾。雖然法律不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一手段，但法律至上的法治原則要求，執(zhí)政者應(yīng)該高度重視法律能力和法治能力的提升，以及法治思維和法治方式的運用，善于把黨和人民的意志通過立法程序轉(zhuǎn)變成國家意志，不斷提升制度的實施能力。依法執(zhí)政的法治能力包括立法、執(zhí)法、司法等多種能力形態(tài)，但目前來看，無論是立法能力，還是執(zhí)法、司法能力，都存在不少的短板。對此需要運用法治思維、法律方法開啟“法智”，在重視邏輯、鍛造法律思維方式的基礎(chǔ)上，提升國家治理的法治能力。

〔關(guān)鍵詞〕 法治能力，立法能力，司法能力，執(zhí)政能力，法治邏輯

〔中圖分類號〕D90?? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）01-0023-07

“治理”是指“通過一系列有目的的活動，實現(xiàn)對對象的有效管控和推進(jìn)，反映了主客體的關(guān)系” 〔1 〕。而“國家治理能力”，指向的是“各個治理主體，特別是政府在治理活動中所顯示出的活動質(zhì)量” 〔2 〕，主要包括制定和實施政策以及制定法律的能力，高效管理的能力，控制瀆職、腐敗和行賄的能力，保持政府機關(guān)高度透明和誠信的能力以及（最重要的）執(zhí)法能力 〔3 〕16。有學(xué)者曾將“國家能力”分解為國家治理體系中的制度形成能力、制度實施能力、制度調(diào)適能力、制度學(xué)習(xí)能力和制度創(chuàng)新能力 〔4 〕。我們認(rèn)為，法治背景下的國家治理能力主要是指法治能力，即國家機關(guān)及其工作人員對于權(quán)力及法律制度的運行能力。國家和社會治理的現(xiàn)代化主要是法治化，基礎(chǔ)的目標(biāo)是要實現(xiàn)由管理向治理的轉(zhuǎn)變。國家和社會治理能力的法治化升級有兩個顯著標(biāo)志：一是權(quán)力運行法治化程度的提高，即實現(xiàn)“把權(quán)力關(guān)在制度的籠子里”;二是權(quán)力主體能熟練地運用法治思維和法治方式解決社會矛盾?；谌缟险J(rèn)識，筆者認(rèn)為，國家治理能力的提升，就是在全面推進(jìn)法治中國的戰(zhàn)略背景下，實現(xiàn)治理能力的法治化提升、運用法律化解社會矛盾的法律技能的提升等。具體包括執(zhí)政黨依法執(zhí)政能力的提升，以及依法執(zhí)政主導(dǎo)下的立法、執(zhí)法和司法能力的提升。

一、法治中國戰(zhàn)略下依法執(zhí)政能力的提升

“全面依法治國”戰(zhàn)略是當(dāng)代中國制度現(xiàn)代化的重要組成部分之一，其基本目標(biāo)和路徑就是實現(xiàn)法治國家、法治政府、法治社會“三位一體”推進(jìn)。法治中國戰(zhàn)略目標(biāo)的實現(xiàn)，不僅牽涉治理體系的現(xiàn)代化和法治化轉(zhuǎn)型，還包括中國共產(chǎn)黨依法執(zhí)政能力的全面提升。進(jìn)入新時代以來，中國共產(chǎn)黨一直在強調(diào)把法治當(dāng)成治國理政的基本方式，提出了全面提升依法執(zhí)政能力的時代要求。要實現(xiàn)這一點，不僅包括根據(jù)法律進(jìn)行思考、依法辦事能力的提升，還包括運用法治方式化解權(quán)力之間矛盾、協(xié)調(diào)官民之間權(quán)力與權(quán)利的沖突，服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滿足人民群眾對美好生活的需求等諸多能力的提高。在“三位一體”法治戰(zhàn)略中，法治國家居于引領(lǐng)地位，發(fā)揮著關(guān)鍵作用。需要注意的是，這里的“國家”并非強調(diào)其民族、國度、版圖意義，而是傾向于其權(quán)力構(gòu)成及實踐運行。世界歷史進(jìn)入近代以來，國家權(quán)力逐步由神權(quán)、王權(quán)、皇權(quán)轉(zhuǎn)移到了政黨手中，近現(xiàn)代政治的最大特點就在于：國家權(quán)力基本控制在政黨手中，實行政黨政治。在現(xiàn)代國家，無論是管理權(quán)還是治理權(quán)都不可能離開政黨作用的發(fā)揮。這意味著法治國家的核心內(nèi)容就是黨法關(guān)系，更明確地說就是執(zhí)政黨與法律之間的關(guān)系。法治國家的核心要義也就成了執(zhí)政黨依法執(zhí)政①。可以說，“實行依法治國是加強和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要手段” 〔5 〕。這一法治理念反映為中國的法治國家建設(shè)，其核心要義就是中國共產(chǎn)黨依法執(zhí)政，以及在依法執(zhí)政的前提下建設(shè)法治政府、法治社會。

需要看到，“把法治當(dāng)成治國理政的基本方式”是一個主語省略命題，其完整表述應(yīng)是：執(zhí)政黨把法治作為治國理政的基本方式，進(jìn)而建成法治國家。法治國家之下的法治政府建設(shè)不能簡單地等同于依法行政，而是指政府需要依法行使公共權(quán)力，在依法行政的基礎(chǔ)上處理好官民關(guān)系，即在反對權(quán)利、權(quán)力的絕對化中，實現(xiàn)公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡 〔6 〕。法治國家之下的法治社會建設(shè)其要義是充分發(fā)揮社會組織的作用，協(xié)調(diào)好公民之間、公民與法人之間的矛盾糾紛。這就要求社會組織要依照法律、章程自行處理公民與公民、社會組織與公民之間的關(guān)系。立基于此，就要承認(rèn)國家、政府、社會有所區(qū)分，避免國家、政府和社會的一體化，真正做到“還權(quán)力于社會組織”。為此，要積極培育、扶持社會組織，破除政黨、政府萬能觀念，充分發(fā)揮社會組織自治功能。法治社會雖然注重發(fā)揮社會組織的自治功能，但社會組織能夠在多大程度上發(fā)揮作用，同時也是對執(zhí)政黨執(zhí)政能力的重要考驗。因為，一百多年來，黨政、政企、黨社、政社等的一體化，一直被視為國家能力的優(yōu)勢所在，而法治社會則是在強調(diào)政社、黨社等適度分離的前提下，把政黨和政府管不了、管不好的事情交由社會組織處理。這在管理意義上減少了官民直接沖突的機會，而政黨和政府卻可以通過對社會組織的監(jiān)管達(dá)成治理目標(biāo)，進(jìn)而提升治理能力。

“近代以來，法治在世界各國的普遍實施意味著，法律秩序已然將人的欲望正當(dāng)化并以權(quán)利和自由的形式作為社會生活關(guān)系建構(gòu)的基本機制?！?〔4 〕法治化的核心就是把權(quán)力圈在法律的籠子里。在法治化背景下，法治能力、法律技能主要是指法律方法的熟練掌握與運用，因而“法治是現(xiàn)代國家的基本治理能力” 〔7 〕。國家治理能力之法治能力，主要包括營造政治與法治融洽關(guān)系的能力，包括依法執(zhí)政能力、立法能力、執(zhí)法能力、司法能力等。提升國家治理能力，需要做好兩個方面的工作：（1）政治決策、政治行為需要尊重并依據(jù)法律規(guī)范和法定程序，把法治當(dāng)成治國理政的基本方式;善于把黨和人民的意志通過立法轉(zhuǎn)化為國家的法律;實現(xiàn)重大改革都要于法有據(jù);用法治思維和法治方式化解社會矛盾等等，進(jìn)而提升執(zhí)政黨的立法能力。（2）執(zhí)法、司法等權(quán)力行使的法治化。這需要在塑造法治話語體系的基礎(chǔ)上，形成法治思維;嫻熟掌握法律知識原理體系、價值體系以及法律方法論體系，在“遇事找法、化解矛盾用法、解決問題靠法”的法治思維引領(lǐng)下，提升執(zhí)法、司法能力。國家治理的核心在于權(quán)力的行使方式，所要處理的問題是國家權(quán)力及其與公民（法人）權(quán)利之間的關(guān)系，是在權(quán)力與權(quán)利的平衡關(guān)系中實現(xiàn)法律秩序。因此，需要認(rèn)識到，國家治理的成功其實就是法治的勝利，而國家治理的失敗則是權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的嚴(yán)重失衡，或者出現(xiàn)絕對任意的權(quán)力，或者衍生出“權(quán)利”的泛濫。

從法治中國戰(zhàn)略實施的重點關(guān)切來看，法治國家建設(shè)的關(guān)鍵是處理好黨法關(guān)系，做到依法執(zhí)政。法治國家建設(shè)就是要求把中國共產(chǎn)黨黨章所規(guī)定的“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動”，以及憲法所確認(rèn)的“任何政黨、武裝力量都必須遵守憲法和法律”的要求落實到執(zhí)政的各個主要環(huán)節(jié)，具體來說就是把依法執(zhí)政落實到立法、執(zhí)法、司法過程中。近些年來，學(xué)界、政界都非常重視黨法關(guān)系，人們已經(jīng)意識到，“執(zhí)政黨應(yīng)作為國家制度內(nèi)的政治力量存在，而不是游離于國家機構(gòu)之外或凌駕于國家政權(quán)之上的政治力量;黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)作為一種‘潛在的政治權(quán)力，必須經(jīng)過人大的立法過程，才能具有國家權(quán)力的性質(zhì)。執(zhí)政黨應(yīng)當(dāng)在憲法和法律范圍內(nèi)活動而不是超越憲法和法律之上” 〔8 〕336。在法治戰(zhàn)略總目標(biāo)之下，國家治理能力的法治化提升主要表現(xiàn)為：第一，在立法能力方面，應(yīng)該善于通過立法程序把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律和國家意志，而不宜直接將政策和民意作為直接法源。第二，學(xué)會運用法治思維和法治方式化解社會矛盾，做到重大決策于法有據(jù)。這些能力的提升，一方面，要尊重法律的權(quán)威，排除運用權(quán)力壓服的方式，強化講法說理、化解社會矛盾的能力。另一方面，必須尊重法治思維規(guī)則。法治對法律穩(wěn)定性有特殊要求，并且要求根據(jù)法律進(jìn)行思考、依法辦事，因而法治思維要求領(lǐng)導(dǎo)干部帶頭守法;尊重法律的穩(wěn)定與權(quán)威性，盡量以不變的法律應(yīng)對變化的社會，動輒立法、修法、廢法自然難有穩(wěn)定的法律。同時，還應(yīng)該塑造的法治思維規(guī)則包括以簡約、明確的法律調(diào)整復(fù)雜的社會;以持法達(dá)變的方式調(diào)整不斷變化的社會。第三，提高法律適用及法律方法的運用能力。這對執(zhí)法能力、司法能力以及守法能力的提升提出了要求。當(dāng)然我們也需要看到，法治化的出現(xiàn)“同時也為國家治理制造了一個根本性困擾：這就是，人們權(quán)利和利益需求一旦被釋放出來就勢必會日漸擴展、趨于多元，于是如何進(jìn)一步整合權(quán)利與利益需求并使之秩序化就成為現(xiàn)代國家的普遍難題” 〔4 〕?？傊?，國家與社會的法治化轉(zhuǎn)型需要法治能力，法治能力就是依法執(zhí)政的能力，而這些能力可以分解為立法、執(zhí)法和司法能力。

二、立法能力的提升：善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律形式

立法能力是國家治理能力的重要組成部分，包括多個方面，諸如：法律的分類能力、部門法的分類能力、法律體系的建構(gòu)能力、法律條款的邏輯概括能力、文字語言的表達(dá)能力、法典編纂能力、法律規(guī)范的邏輯體系化能力、立法修辭的能力等。但這些能力基本上可歸類為立法技術(shù)能力，屬于法學(xué)專業(yè)能力的組成部分。對執(zhí)政黨來說，立法能力首先表現(xiàn)為對立法過程的專業(yè)化運作的尊重，這是在全面依法治國條件下執(zhí)政黨應(yīng)具備的基本的法治修養(yǎng)，而執(zhí)政黨立法能力的關(guān)鍵應(yīng)體現(xiàn)為善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律的能力。這既是對執(zhí)政黨政治道德的一般要求，也是其政治能力和法治能力的體現(xiàn)。中國共產(chǎn)黨幾十年的執(zhí)政經(jīng)驗表明，“即使是執(zhí)政黨，也不能直接以該黨的名義向社會與公眾發(fā)號施令，不能直接管理國家。執(zhí)政黨執(zhí)政必須經(jīng)歷一個轉(zhuǎn)化過程，即把執(zhí)政黨的政治意志通過議會立法轉(zhuǎn)化為國家意志的過程。只有完成了這個轉(zhuǎn)變執(zhí)政黨才能不僅擁有在本黨范圍內(nèi)的權(quán)威，而且獲得了國家的權(quán)威” 〔8 〕。過去，我們黨對立法的領(lǐng)導(dǎo)主要體現(xiàn)在：（1）向全國人大提出立法建議和確定一定時期的立法方針和工作重心。（2）對政治、經(jīng)濟(jì)和行政方面的重要法案進(jìn)行事先批準(zhǔn)和審查。（3）通過向全國人大推薦重要干部來實質(zhì)影響立法過程 〔8 〕?，F(xiàn)在，這些做法已經(jīng)在黨內(nèi)法規(guī)體系中有了更為詳細(xì)的實體規(guī)范和程序規(guī)范。這些做法都是必要的，但還存在著需要進(jìn)一步完善的空間。對于這一經(jīng)驗，黨的十八屆四中全會重新作了明確表述，即“黨要領(lǐng)導(dǎo)立法”，即在堅持人民代表大會制度的基礎(chǔ)上，科學(xué)立法、依法立法、民主立法，以此為指導(dǎo)思想，完善立法過程的每一個環(huán)節(jié)。

從學(xué)科的角度看，對立法的研究包括了政治學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)諸學(xué)科，每一個學(xué)科都有自己的研究任務(wù)，這源自政治、法律、社會學(xué)等的不同分工，分工的不同也就衍生了不同的學(xué)科。政治層面的立法決策需要諸多學(xué)科及知識體系的融貫，因此，政治家的立法能力是一種綜合能力，其不僅需要掌握社會發(fā)展變化的政治、社會規(guī)律，還要認(rèn)真對待法學(xué)、社會學(xué)等的研究成果。

具體而言，政治家要解決的問題包括編制立法整體規(guī)劃、確定何時立法、針對什么問題立法、如何運用立法化解社會矛盾，等等。在我國，執(zhí)政黨對政治的影響最為深刻廣泛，決定了“黨要領(lǐng)導(dǎo)立法”在法治國家建設(shè)中的核心地位，黨領(lǐng)導(dǎo)立法體現(xiàn)為執(zhí)政黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)能力。立法工作包括對法律的廢、立、改、釋四個方面。執(zhí)政黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)能力，集中體現(xiàn)為不失時機地穩(wěn)步啟動法律的廢、立、改、釋等立法程序。不失時機就是抓住契機，是一門政治藝術(shù)。進(jìn)入社會轉(zhuǎn)型時期的中國社會，改革與法治是兩大主題，在這一歷史條件下，執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)立法工作的能力就是一種政治能力，主要表現(xiàn)為既要看清、看準(zhǔn)需要改革的問題，又要尊重法律的穩(wěn)定性。不抓住契機就會錯過改革的最佳機會;不尊重法律的穩(wěn)定性，法律的權(quán)威性就會大打折扣。目前黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)能力存在的主要問題是：既對法律的穩(wěn)定性不夠重視，又對立法契機缺少足夠的論證。對法律穩(wěn)定性不重視的主要表現(xiàn)就是動輒立法。動輒立法、廢法不僅是對法治之理的輕視，更折射出對法律的不信任，自然不能實現(xiàn)科學(xué)立法。解決這一問題，就需要認(rèn)真落實“黨要領(lǐng)導(dǎo)立法”的原則，善于把人民的意志通過立法程序轉(zhuǎn)化為國家意志，即通過科學(xué)立法、民主立法、依法立法來提升立法能力。

就如何善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律這一問題，很多學(xué)者提出要加強黨的領(lǐng)導(dǎo)、尊重憲法和立法法的規(guī)則和程序等觀點，這無疑具有政治上的正確性。但除了堅持正確的政治方向外，還應(yīng)該尊重和重視法治邏輯和法社會學(xué)的研究成果，只有這樣才能把社會學(xué)的大量論證吸收到立法之中。法治邏輯要求對立法技術(shù)的嫻熟把握，包括遣詞造句、規(guī)范表達(dá)、定義使用，編章節(jié)條款項目的設(shè)立、立法程序，并排除立法過程中的專斷和任意。法治邏輯內(nèi)含法律的穩(wěn)定性要求，這也是法治對政治家的基本要求，即法律不能朝令夕改，法律唯其穩(wěn)定才具有生命力，政治權(quán)力應(yīng)該尊重法律的穩(wěn)定性，法律的創(chuàng)設(shè)應(yīng)該謹(jǐn)慎而行，除非存在重大積弊，一般不使用立法方式來適應(yīng)社會變化;對于法律的廢除與改變也需要秉持慎重的態(tài)度，在常態(tài)情況下，應(yīng)該更多地運用法律方法來適應(yīng)社會的變化。但是，目前一些人仍然對法律的穩(wěn)定性不夠重視，把對法律的立廢改看作是一項輕而易舉的工作，這與法學(xué)研究不重視形式邏輯直接相關(guān)。由于受傳統(tǒng)思維方式的影響，現(xiàn)在的法學(xué)研究不是很重視形式邏輯，這在很大程度上導(dǎo)致法律分類邏輯上的混亂，而能否對法律進(jìn)行科學(xué)分類直接關(guān)系到立法能力的高低?，F(xiàn)在很多法律創(chuàng)設(shè)仍然靠移植借鑒外國的法律，這固然是全球化發(fā)展的趨勢使然，但的確與我們自身立法能力的不足有關(guān)。由于不重視邏輯分類，使得一部分難以借鑒的立法——即自身所創(chuàng)建的法律，還不能完全實現(xiàn)恰當(dāng)?shù)母爬ㄐ?、推理的一般性、建?gòu)的體系性以及表達(dá)的連貫性。

提升立法能力不僅需要重視邏輯分類能力的培養(yǎng)，還需要重視法律社會學(xué)的研究成果。法律社會學(xué)主要是把法律放置到社會之中開展研究，認(rèn)為法律的意義應(yīng)該到社會中去尋找;通過檢視法律與社會的關(guān)系，認(rèn)定哪些是真正的法律，哪些法律因不能適應(yīng)社會發(fā)展要求而淪為“紙面上的法”。這種社會學(xué)導(dǎo)向的法學(xué)研究，主要的功能定位是服務(wù)立法。嚴(yán)肅的法律社會學(xué)家對各種命題的研究都建立在實證基礎(chǔ)上，有較為充分的論證、論據(jù)以及義理詮釋。因此，立法時，應(yīng)該重視法律社會學(xué)的聲音，這也屬于善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律的范疇，對限制立法專斷、任意有積極意義。但是，我們也應(yīng)注意法社會學(xué)論域錯位所帶來的消極影響。一些法社會學(xué)的研究者不僅忽視了研究成果的立法應(yīng)用，反而將精力過度聚集于司法、執(zhí)法，要求法官及執(zhí)法者在執(zhí)法辦案時也應(yīng)該像法律社會學(xué)家那樣，容納數(shù)據(jù)論證、社會關(guān)系、情勢變更，做到情理法結(jié)合;要根據(jù)法律、道德、習(xí)慣等因素對法律的意義進(jìn)行重新考量。這實際上是要求法官和執(zhí)法者在每一個案件中“立法”。這從根本上違背了立法創(chuàng)設(shè)的重要目的——“糾紛處理的經(jīng)濟(jì)性”。立法的目的除了社會關(guān)系的法律調(diào)整，還包括避免法官為每一個案件立法，從而能夠便捷思維，依法裁決案件。法律社會學(xué)的重要功能之一就是為立法作準(zhǔn)備，只有在少數(shù)具有重大影響即可能對法律的廢、立、改、釋產(chǎn)生重大影響的案件中，才允許引進(jìn)法律社會學(xué)的方法。在一般案件中，法律人應(yīng)該堅持依法辦事，根據(jù)法律進(jìn)行思考。否則，不僅會損害法律的權(quán)威，破壞立法權(quán)和司法權(quán)的分工協(xié)作，還會導(dǎo)致法治思維的紊亂?？傊?，國家治理的立法能力的提升，不僅包括正確的政治方向，還應(yīng)包括對法律、法學(xué)、社會學(xué)研究成果的尊重。

立法能力的提升還需要我們重視邏輯思維規(guī)則的使用。對此部分學(xué)者在其他文章中已有不少論述，在此不再贅述②。

三、執(zhí)法能力的提升：嫻熟掌握依法辦事的法律方法

國家治理能力是指國家在其治理職責(zé)的法定范圍內(nèi)“制定并實施政策和執(zhí)法的能力特別是干凈的、透明的執(zhí)法能力” 〔3 〕7。執(zhí)法能力與法治政府建設(shè)密切相關(guān)。國家制度的實施能力主要靠執(zhí)法來實現(xiàn)，這也是國家治理能力的中心環(huán)節(jié)和客觀表現(xiàn)，在國家治理能力系統(tǒng)中居于顯要地位。經(jīng)過四十多年的普法教育以及社會主義法治話語的長期熏陶，人們已經(jīng)普遍接受依法辦事的思維方式。但從很多行政案件的處理中還是能夠發(fā)現(xiàn)，很多人所認(rèn)定的依法辦事之“法”，僅僅是指法律規(guī)定，而對法律價值、法學(xué)原理以及法律思維規(guī)則卻視而不見。同時，由于不掌握與法治相匹配的法律方法、法學(xué)原理等，產(chǎn)生了兩種極端的觀點或做法：一種認(rèn)為，執(zhí)法就是對法律規(guī)定的執(zhí)行。但由于不能正確地理解、解釋法律，因而出現(xiàn)了大量死摳字眼、機械執(zhí)法的現(xiàn)象。一些人甚至認(rèn)為，辦案過程中只要能找到法律依據(jù)，所作出的裁定就是正確的。然而，我們需要意識到，沒有法律思維規(guī)則或法律方法論的運用，會衍生出許多“依法掩蓋下的錯誤”。第二種認(rèn)為，既然法律條款并沒有規(guī)定在個案之中必須運用哪一個條款，執(zhí)法過程就必然包括自由裁量權(quán)的運用。這就衍生出只要有權(quán)，執(zhí)法就可以任意裁量的觀念，進(jìn)而引發(fā)了任意執(zhí)法或選擇性執(zhí)法等亂象。這意味著，雖然很多執(zhí)法者意識到了依法辦事的重要性，但在如何做到依法辦事的問題上，還缺乏足夠的法律方法論訓(xùn)練。機械執(zhí)法、選擇性執(zhí)法、任意執(zhí)法等對法治政府建設(shè)帶來多方面危害。這一現(xiàn)象說明，很多執(zhí)法者尚沒有嫻熟掌握法律運行的思維規(guī)則，執(zhí)法能力還有待提升。我們需要看到，依法辦事是一種根據(jù)規(guī)則的思考活動，這種思考活動既不是機械的，也不是任意選擇的。法律思考有自身的規(guī)則，需要把法律規(guī)定、思維規(guī)則以及價值衡量結(jié)合起來使用?！斑m用規(guī)定是一種思考活動。此種思考活動，并非僅憑個人恣意，而必須遵守定則，此種定則為法學(xué)方法” 〔9 〕1。只有掌握正確理解、解釋和運用法律的方法，才能提升執(zhí)法能力。

執(zhí)法過程中出現(xiàn)能力不足的問題有多重原因，但主要原因則是因為沒有嫻熟掌握法律思維和法律方法。之所以不能嫻熟掌握法律方法，其中一個重要的原因在于，在主流法學(xué)理論之中，到目前為止還沒有意識到法律方法論的重要意義，不承認(rèn)法律思維規(guī)則的存在。在法理學(xué)教學(xué)活動中，還在不停地宣稱法律僅僅是行為規(guī)范③。這種對法律的界定，既不準(zhǔn)確，也不全面，對法律科學(xué)性的確立和法治實踐是極為有害的。要實現(xiàn)法律對人們行為的調(diào)整，首先需要對思維進(jìn)行調(diào)整。如果沒有對思維過程的調(diào)控，就不可能有思維對行為的支配。但現(xiàn)有的法學(xué)理論，大多忽視了法律思維的規(guī)律性及其所蘊含的思維規(guī)則，這致使有些人認(rèn)為，只要有了法律規(guī)定，依法辦事就是很容易的事情。實際上，依法辦事僅僅對一些簡單案件來說是容易的，在很多疑難案件中，真正做到根據(jù)法律進(jìn)行思考并不容易。因為依法辦事之法雖然主要是法律規(guī)定，但我們并不能因此忽視法律價值和法律方法的作用。離開法律價值和目的的指引，機械執(zhí)法就會成為“自然”。而要想正確理解、解釋和運用法律，真正做到依法辦事，還必須遵循法律思維規(guī)則。諸如法律解釋的規(guī)則、法律推理的規(guī)則、法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則、法律論證的規(guī)則、價值衡量的規(guī)則等法律方法。這些思維規(guī)則不僅是對思維方向的指引與規(guī)制，還可以作為判斷思維對錯的標(biāo)準(zhǔn)。

可以說，依法辦事之法不僅包括法律規(guī)定、法律知識，還包括法律價值、法律目的，同時也離不開法律方法。法律方法的核心內(nèi)容就是法律思維規(guī)則。對法律、法治、法理等進(jìn)行探究時需要意識到，法律思維是一種意向性思維，它反映了所期望的社會秩序。按照法治的要求，社會秩序應(yīng)該依照法律的基本預(yù)設(shè)來塑造，法治是一種由法律所定義的社會秩序 〔10 〕。制定法只有落實到現(xiàn)實生活中，法治才能實現(xiàn)。雖然人們的行為并不能完全依據(jù)法律的規(guī)定來展開，但是法律應(yīng)該有進(jìn)入思維和行為的路徑，需要根據(jù)法律的思考?！耙罁?jù)相關(guān)規(guī)定來決定應(yīng)為的行為，并依此進(jìn)一步實際采取行為。經(jīng)由此種方法，使得法落實到現(xiàn)實生活中” 〔10 〕。依法辦事、適用法律是一種思考活動，這種思考活動不是個人的任意。任意而為、專治、專斷等不需要法律方法，但依法辦事需要遵守法律思維規(guī)則，這種思維規(guī)則就表現(xiàn)為法律方法。法律方法雖然不是解決一切法律問題的靈丹妙藥，但是法律思維規(guī)則或法律方法可以作為思維指南，引領(lǐng)人們的思維朝著符合法治要求的方向前行。

法律教義學(xué)視角下的“法律”，其實主要就是指權(quán)威性法律文本。對解釋學(xué)而言，它強調(diào)所有的解釋都必須有文本;就法律而言，就是法律解釋不能進(jìn)行無文本的解釋，否則就是創(chuàng)造而不是解釋。依法辦事可以續(xù)造，但不能創(chuàng)造。現(xiàn)在人們對法律文本的探究有兩種姿態(tài)：一是獨斷論;二是探究論。這兩種論斷可具體表述為根據(jù)法律的思考和關(guān)于法律的思考。規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)強調(diào)根據(jù)法律的思考。由于其強調(diào)了思維過程和結(jié)果的法律決斷論，因而是捍衛(wèi)法治的方法。但在此我們也需要注意，對“法律”的理解不能僅限于法律規(guī)定，根據(jù)法律進(jìn)行思考的“法律”不僅包括制定法，還包括法律價值、目的以及法律方法（法律思維規(guī)則）。探究論也是法學(xué)研究所不可能缺少的研究方式，但在實踐中對法律意義的探尋只能是輔助性的，它強調(diào)了法律意義得出的過程應(yīng)該是探究式的，而非是死摳字眼。

之所以會出現(xiàn)任意執(zhí)法、選擇執(zhí)法等問題，除了權(quán)力本位、行賄受賄、人情干擾等因素外，筆者認(rèn)為，中國當(dāng)下盛行的整體、辯證和實質(zhì)思維方式也是重要成因，最主要的表現(xiàn)就是對邏輯的輕視。整體思維本來是正確的思維方式，但我們目前的整體思維中卻缺乏體系邏輯，主要在兩個要素間進(jìn)行對立統(tǒng)一思考。這實際上是把整體性、體系性的世界，變成了兩個要素的“整體”。從思維方式的整體來看，現(xiàn)在人們基本上沒有超越“六經(jīng)注我，我注六經(jīng)”這種混沌、模糊的思維方式。在這種混沌模糊思維方式之下，“自由”被理解成任意，選擇成了任性。經(jīng)歷了諸多“兩個要素”間的對立統(tǒng)一之后，法律失去了權(quán)威性，意義變得更加模糊。特別是沒有法律方法論介入的情、理、法結(jié)合，道德與法律的結(jié)合等結(jié)合論，為任意、任性地理解法律大開方便之門，為選擇性執(zhí)法提供了觀念依據(jù)。再加上“僅靠法律是不夠”等社會修辭，使得“擺平”成為能力的主要表現(xiàn)，緣法而治、依法辦事成了純粹的修飾。可見，法治之所以推行起來有困難，不僅是體制機制等的問題，還包括思維方式水平不高及其所衍生的法治能力不足等。因此，要實現(xiàn)法治，少不了獨斷論的解釋方式，但對自由裁量以及執(zhí)法的選擇性，需要進(jìn)行方法論層面的探究與限制，不然，國家治理所需要的執(zhí)法能力難有大的提升。

四、司法能力的提升：長于運用法律邏輯思維規(guī)則

司法能力是國家的制度調(diào)適能力。司法能力與執(zhí)法能力還是有些區(qū)別的。執(zhí)法所面臨的案件主要是在正確理解法律基礎(chǔ)上的貫徹執(zhí)行，因而只要能正確理解法律，就能恰當(dāng)運用法律。也正是如此，很多人認(rèn)為，執(zhí)法就是把法律規(guī)定貫徹到執(zhí)法活動中去。這種執(zhí)法概念具有直觀性，然而線條式的思維方向也誤導(dǎo)了一部分人，衍生了機械執(zhí)法現(xiàn)象。司法要處理的案件則是一些有諸多紛爭的案件。在案件糾紛中各執(zhí)一詞是常態(tài)，在如何正確理解法律的問題上，比執(zhí)法更為復(fù)雜。但盡管如此，司法中依然也會出現(xiàn)機械司法，只是相對來說，機械司法的數(shù)量比機械執(zhí)法要少，并且表現(xiàn)形式也有一些差異。機械執(zhí)法主要表現(xiàn)為不講法律的價值和目的死摳字眼，把三段論推理和文義解釋絕對化，否認(rèn)其他法律方法尤其是價值衡量、法律論證、實質(zhì)推理等方法的運用。機械司法的現(xiàn)象之所以在司法過程中較少出現(xiàn)，主要是因為司法所處理的案件要么是存在事實爭論，要么是存在法律紛爭，從總體來看，其難度超過執(zhí)法。并且司法活動是由諸多主體參與的活動，對法律的機械理解不僅會引發(fā)當(dāng)事人的不滿，律師等訴訟參與人也會提出質(zhì)疑。

在司法過程中，展現(xiàn)司法能力的第一步就是區(qū)分事實問題與法律問題。如果不能區(qū)分事實問題與法律問題，那就意味著沒有基礎(chǔ)的司法能力。要具備基礎(chǔ)的司法能力，兩門基本的課程必須認(rèn)真學(xué)好：一門是證據(jù)學(xué)，主要解決事實問題;另一門是法律方法論，主要解決個案之中什么是法律的問題。就事實問題的認(rèn)定能力來看，需要我們以科學(xué)認(rèn)真的態(tài)度全面審核事實，提升對事實問題的辨識能力。但是機械司法，則更多地是沒有嫻熟地運用體系思維、體系解釋方法以及價值衡量、法律論證方法。在我國，司法能力的提升包括認(rèn)定事實能力和確定法律能力的提升。在司法過程中，確定和區(qū)分事實問題與法律問題是法律人的基本功。認(rèn)定事實問題主要是熟練掌握證據(jù)學(xué)原理與方法，主要包括科學(xué)鑒定以及有效的事實推理，還有豐富的實踐經(jīng)驗等等，而在個案中確定法律這一能力的提升，主要靠法律方法論。

由于人們現(xiàn)在基本上已經(jīng)接受了依法辦事的法律思維，因而常用文義解釋、三段論推理來解決問題。對此，法學(xué)研究領(lǐng)域有兩種不同的看法：一是社科法學(xué)的看法，認(rèn)為法律既涵蓋不了豐富多彩的社會，也解決不了所有的社會糾紛。對國家與社會的治理“僅僅靠法律是不夠的”，解釋法律文本、條款的意義，還需要深入到社會之中，在法律與社會互相適合的關(guān)系中去探尋;法律的意義不完全是法律決斷，需要根據(jù)其他社會規(guī)范以及語境等因素綜合確定法律的意義。二是規(guī)范法學(xué)或教義學(xué)法學(xué)的看法，認(rèn)為文義解釋、三段論推理是法律運用的基礎(chǔ)方法，在出現(xiàn)邏輯難題以后就直接把其他社會規(guī)范、情勢語境等因素引入法律，是不負(fù)責(zé)任、玩世不恭的表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，社科法學(xué)的這一認(rèn)識確實存在著很多缺陷，其并沒有窮盡法律的全部意義。

第一，對法律的認(rèn)識過于狹窄，缺乏體系、整體性認(rèn)識，沒有從司法的立場以及法律淵源的角度認(rèn)識司法之法。實際上從司法的角度看，立法者所創(chuàng)設(shè)的法律，僅僅是法律淵源——法源的一種形式。從法律淵源的角度看，整體性、體系性的法律不僅包括法律規(guī)定，還包括習(xí)慣法、國際慣例、條約、法律的價值和目的以及法律思維規(guī)則等等。法律淵源的概念強調(diào)了法律的多元性，擴大了法律范圍，是以法源的名義涵蓋其他社會規(guī)范，這對融洽法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系有積極的意義，并且，由于其實現(xiàn)了以法律之名的融洽，使得法治命題也能夠成立。第二，對法律方法的使用過于單一。法律方法也是一個體系，文義解釋和三段論推理其實只是基礎(chǔ)性方法。除這兩種方法外，還有法律發(fā)現(xiàn)（法律淵源）、體系解釋、價值衡量、法律論證、實質(zhì)推理、法律修辭、法律論辯等，這些方法在個案中都可以解決法律是什么的問題。第三，從法治之理或法理思維的要求看，運用法律外方法解決問題需要對所有的法律方法窮盡使用，并需要輔之以必要的法律論證。否則，隨便改變法律則會在破壞法律權(quán)威的基礎(chǔ)上毀掉法治。第四，以科學(xué)、實證的名義在司法、執(zhí)法過程改變法律，不符合創(chuàng)立法律文本的目的，難以使法律文本發(fā)揮其基本功能，不符合法律思維的經(jīng)濟(jì)原則。法律不僅要調(diào)整社會，而且要以便捷經(jīng)濟(jì)的思維方式調(diào)整社會。所以，法律創(chuàng)設(shè)就是為了讓人們更經(jīng)濟(jì)地思維，或者換句話說，根據(jù)法律的思考，省去了為每一個案件“立法”。主張每一個案件的法律運用，都應(yīng)該到社會之中去探尋，是一種錯位思維。社科法學(xué)對法律與社會關(guān)系的研究主要是為立法做準(zhǔn)備的活動。要求法官在每一個案件中都進(jìn)行社會科學(xué)式的論證，實際上就是要求法官為每一個案件立法，這不僅忽略了法律的擬制性、預(yù)設(shè)性，也違背了法律的穩(wěn)定性、獨立性、一般性、體系性?；蛘哒f這樣的思考不具有現(xiàn)代性，在思維方式上又回到了臨事而議制的前現(xiàn)代。

總之，司法能力的提升包括事實認(rèn)定和法律獲取兩個方面。對事實的認(rèn)定來說，需要掌握更多科學(xué)、實證方法，以便提升事實的認(rèn)定能力。但就個案中的法律獲取來說，則主要不在于科學(xué)以及實證方法的應(yīng)用，而是對法律的理解、解釋、論證、推理、論辯、修辭等。這些能力概括起來可以稱為法律思維能力。思維是邏輯學(xué)的研究對象，“司法權(quán)主要是判斷權(quán)”意味著，司法活動主要是思維活動。在一般情況下，文義解釋、三段論推理能解決很多問題，但是，很難發(fā)揮法律的整體、體系作用，在有些時候會得出與法律整體、體系不一致的意義。這時候，就需要運用體系解釋、價值衡量、法律論證等方法，來獲取恰當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)果。體系思維、體系解釋指向邏輯思維規(guī)則的準(zhǔn)確使用。所以，個案法律問題的確定，需要全面提升邏輯思維能力，這些能力從不同的角度看有不同的表述。就思維的法學(xué)屬性來看，主要有法律思維、法治思維和法理思維能力;就邏輯運用來說有擬制思維、涵攝思維、體系思維、類比思維和批判性思維。法律思維、法治思維和法理思維強調(diào)了能力的專業(yè)性;類比思維、批判性思維等則強調(diào)了能力的邏輯性。目前司法者在這兩個方面的能力還都有待提升。

注 釋：

①有些人認(rèn)為，只有三權(quán)分立、多黨政治才能有法治國家。但這種認(rèn)識存在嚴(yán)重錯誤，是在修辭意義上堵塞了中國走向法治的路徑。在筆者看來，法治國家的關(guān)鍵不在三權(quán)分立、多黨政治，而在于執(zhí)政黨是否依法執(zhí)政。如果有權(quán)力分立、多黨政治，但執(zhí)政黨不能依法執(zhí)政也不能稱為法治國家。

②法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，是由國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范。參見張文顯主編：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社2011年版第45頁。法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社2014年版第25頁。其他很多版本的教材亦是如此說法。

③參見陳金釗：《法理思維及其與邏輯的關(guān)聯(lián)》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3期;陳金釗：《法治邏輯、法理思維能解決什么問題？》，《河北法學(xué)》2019年第7期;陳金釗：《批判性法理思維的邏輯規(guī)制》，《法學(xué)》2019年第8期.

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責(zé)任編輯 楊在平