趙楠楠 徐璐瑤 劉軍 戴莉娜 白書豪

摘 要：數(shù)據(jù)在“裸奔”，手機(jī)APP個人信息被過度使用與濫用，而且被泄露后不可控、造成的后果不可逆，人們的權(quán)益受到侵害，甚至危及生命權(quán)。面對個人信息泄露這一網(wǎng)絡(luò)時代的痼疾，需要在界定手機(jī)APP服務(wù)提供者概念的基礎(chǔ)上對手機(jī)APP服務(wù)提供者泄露個人信息的法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，以現(xiàn)有法律規(guī)定為依托，對手機(jī)APP服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行類型化研究，從而為國家法律制度的發(fā)展提供理論支持。

關(guān)鍵詞：手機(jī)APP服務(wù)提供者；信息侵權(quán)；法律責(zé)任類型化

基金項(xiàng)目：西北民族大學(xué)國家級大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)計劃資助項(xiàng)目“手機(jī)APP服務(wù)提供者的法律責(zé)任類型化研究”（202010742005）

徐玉玉案[（2017）魯13刑初26號]、外賣行業(yè)販賣個人信息等一系列的社會熱點(diǎn)再次將網(wǎng)絡(luò)問題拉回大眾視野，人們開始審視網(wǎng)絡(luò)時代的弊端。網(wǎng)絡(luò)時代層出不窮的電信詐騙、個人信息泄露以及隱私被侵犯，使人們防不勝防。僅靠人們的防范意識根本無法根除網(wǎng)絡(luò)弊端，需要以手機(jī)APP服務(wù)提供者為切入點(diǎn)，對從中作祟的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加以規(guī)制，使法律成為鉗制其“虎牙”的依據(jù)，讓手機(jī)APP服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中規(guī)范自己的行為，營造健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

1 手機(jī)APP服務(wù)提供者的界定

本研究對手機(jī)APP服務(wù)提供者做擴(kuò)大解釋，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為切入點(diǎn)，對手機(jī)APP服務(wù)提供者做出界定。學(xué)術(shù)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的認(rèn)定各抒己見，本研究選取幾種較為權(quán)威的對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的研究討論，并確定一種觀點(diǎn)作為本研究認(rèn)定主體的依據(jù)。

楊立新[1]在研究的過程中，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為八大類，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Server Provider，ISP）、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（Internet Content Provider，ICP）、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商（Internet Platform Provider，IPP）、網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)提供商（Internet Access Provider，IAP）、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)商（Application Service Provider，ASP）等。該觀點(diǎn)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實(shí)現(xiàn)功能為依據(jù)，把八大類變現(xiàn)為獨(dú)立的個體，將其內(nèi)在關(guān)聯(lián)分割開來，是其最大的不足 。

薛虹[2]根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播信息中的不同角色，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為兩大類：（1）為網(wǎng)絡(luò)信息傳播提供技術(shù)支撐或設(shè)備支持，具有中介服務(wù)性質(zhì)；（2）對信息進(jìn)行篩選和組織后向公眾提供信息瀏覽服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。該種分類較為全面，但是沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行系統(tǒng)化的分析，因此，成為后期認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的最大阻礙。

全國人大法委民法室認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包含兩個方面：（1）技術(shù)服務(wù)提供者，不直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息，而是為網(wǎng)絡(luò)平臺提供接入、搜索、鏈接等服務(wù)；（2）內(nèi)容服務(wù)提供者，直接為網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容。

本研究采取上述第3種界定方式，并根據(jù)技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者對手機(jī)APP服務(wù)提供商進(jìn)行區(qū)分，最終將其分為源頭型服務(wù)商、營銷型服務(wù)商和中介型服務(wù)商。第一種屬于技術(shù)服務(wù)提供者，第二種和第三種皆屬于內(nèi)容服務(wù)者。

2 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)之法律責(zé)任立法分析

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第五款的規(guī)定，自然人的個人信息是指，能夠單獨(dú)識別或者結(jié)合其他信息能夠識別出自然人個人身份的各種信息，通常體現(xiàn)為自然人的姓名、身份證件號碼、住址、電話號碼等[3]，但不限于這些常見信息。在第四十二條中將無法識別出是某個特定人并且不能復(fù)原的信息排除其外。上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)了個人信息與信息主體之間的可識別性和關(guān)聯(lián)性，顯示出“個人信息”外延的彈性和技術(shù)的依賴性，例如立法技術(shù)和科學(xué)技術(shù)對個人信息的識別程度等。

個人隱私是指公民個人生活中不愿意向外公開或者被他人知悉的秘密。我國《憲法》第四十條明確規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)”[4]。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條也規(guī)定了公民享有個人隱私權(quán)并可獨(dú)立支配，排除他人妨礙。上述規(guī)定顯示出公民享有個人隱私權(quán)，并體現(xiàn)出個人隱私的隱蔽性及其對個人精神的影響性。

目前，我國對手機(jī)APP服務(wù)提供者并沒有專門的立法規(guī)制，而是分散在各個部門法中。與之相對，在大數(shù)據(jù)時代背景下，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都制定了專門的法律保護(hù)個人信息，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行立法規(guī)制。我國現(xiàn)有法律規(guī)定對個人信息的保護(hù)多是間接或隱性保護(hù)，并散見于一些法律規(guī)范中，如《憲法》《刑法》《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等[5]。這種分散式的立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定太過狹窄，也無法為用戶爭取權(quán)益提供具體的依據(jù)。我國現(xiàn)有立法主要保護(hù)個人隱私，對手機(jī)APP侵權(quán)以及違法行為規(guī)定太過籠統(tǒng)。因此，真正通過法律法規(guī)明確對手機(jī)APP服務(wù)提供者認(rèn)定責(zé)任的條款少之又少。在網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展的掩映下，個人信息泄露層出不窮，從而衍生出對個人信息保護(hù)的思考，但相關(guān)立法方面無法追隨信息社會的腳步。概言之，當(dāng)前我國既沒有專門的個人信息保護(hù)法，又無認(rèn)定手機(jī)APP服務(wù)提供者的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，也不存在專門的個人信息監(jiān)管、保護(hù)機(jī)構(gòu)，更沒有統(tǒng)一的執(zhí)行機(jī)制[6]。

2.1 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的法律責(zé)任類型劃分

2.1.1 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的類型劃分

手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的主要有源頭型（手機(jī)APP設(shè)計方及運(yùn)營者）、營銷型（例如營銷公司）、中介型（職業(yè)販賣者）3種類型。

源頭型手機(jī)APP服務(wù)提供者，主要是電信運(yùn)營商、手機(jī)APP設(shè)計方、互聯(lián)網(wǎng)公司等。這類服務(wù)提供者通過手機(jī)APP使用及互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作攝取公民個人信息，掌握大量基礎(chǔ)信息，是公民個人信息的存儲庫。

營銷型手機(jī)APP服務(wù)提供者，主要為推銷自己的產(chǎn)品，通過非法渠道交換獲取公民個人信息以傳遞商品信息，支撐曝光率。

中介型手機(jī)APP服務(wù)提供者，主要為灰色鏈條上層服務(wù)商，通過大量非法手段截取、購買用戶個人隱私信息，并打包販賣給各個平臺，以牟取利潤。

2.1.2 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的行為類型劃分

手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的行為類型主要有非法獲取、不當(dāng)泄露和過度使用等。

（1）通過APP權(quán)限過度索取或強(qiáng)制索取用戶個人信息；

（2）APP運(yùn)行中或卸載后均未有效保護(hù)個人信息；

（3）大量信息騷擾和推送；

（4）存在設(shè)置霸王條款或者偷換概念的情況，以惡意規(guī)避法律責(zé)任；

（5）手機(jī)APP公民個人信息侵犯渠道呈“鏈條式”。

2.2 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的民事責(zé)任

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任以“過錯責(zé)任”為歸責(zé)原則。同時，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。由此可見，個人信息泄露的侵權(quán)責(zé)任屬于“過錯責(zé)任”[7]。然而，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》確立了手機(jī)APP服務(wù)提供者的過錯責(zé)任，但由于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉足較廣、要求專業(yè)性過硬，用戶無法在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域準(zhǔn)確取證，進(jìn)而在證明手機(jī)APP服務(wù)提供者存在過錯方面有難度。因此，需要引入“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則，即要求手機(jī)APP服務(wù)提供者就其不存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。利用舉證責(zé)任倒置的方式可以促使手機(jī)APP服務(wù)提供者認(rèn)真履職，減少“過錯”，以此降低網(wǎng)絡(luò)用戶舉證責(zé)任的風(fēng)險。

手機(jī)APP用戶在個人信息受到侵犯后，可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，結(jié)合具體情形選擇一種或多種方式，這是對權(quán)利人的必要救濟(jì)。同時，手機(jī)APP用戶還可以根據(jù)權(quán)益受害的程度選擇承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容。雖然手機(jī)APP服務(wù)提供者損害的基礎(chǔ)部分不是主導(dǎo)者，但在擴(kuò)大損害方面有推波助瀾的作用，因此，手機(jī)APP用戶在選擇承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容時也要區(qū)分具體情況，進(jìn)而做到法律面前人人平等。手機(jī)APP用戶還可以針對被動泄露采取消除危險，即讓手機(jī)APP服務(wù)提供者刪除、屏蔽、斷開鏈接等功能；如果手機(jī)APP服務(wù)提供者主動泄露用戶個人信息，用戶可以采取要求服務(wù)提供者停止侵權(quán)、賠償損失等方式；手機(jī)APP服務(wù)提供者泄露用戶個人信息導(dǎo)致用戶社會評價受損甚至造成精神困擾的，用戶可以要停止侵害、賠禮道歉、賠償損失并且消除負(fù)面影響。

2.3 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的行政責(zé)任

行政責(zé)任，是指主體違反以調(diào)整行政法律關(guān)系為主的行政法律法規(guī)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。行政責(zé)任以行政法律法規(guī)為主要依據(jù)，主要針對手機(jī)APP服務(wù)提供者對應(yīng)盡的義務(wù)視而不見、侵犯用戶合法權(quán)益的情況。手機(jī)APP服務(wù)提供者承擔(dān)行政責(zé)任的前提是必須滿足主體和行為的要求，即主體必須是行政法規(guī)定的法人和非法人組織；在行為上，必須是在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中存在主觀上的過錯，違反了行政法律的相關(guān)規(guī)定。

行政責(zé)任的設(shè)立與民事責(zé)任以及刑事責(zé)任共同擔(dān)起維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的大任，也是對手機(jī)APP服務(wù)提供者進(jìn)行懲罰的中流砥柱。雖然不及刑事責(zé)任的追責(zé)力度，但也起到了懲罰和預(yù)防違法行為的作用。行政責(zé)任與民事責(zé)任也有所不同，例如兩者影響程度不同，民事責(zé)任的影響僅限于消除影響、恢復(fù)原狀，使權(quán)利和義務(wù)回歸。行政責(zé)任在民事責(zé)任影響的基礎(chǔ)上，起到了預(yù)防的效果，達(dá)到公眾所期待的行政秩序的目標(biāo)[8]。手機(jī)APP服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的力量不容小覷。在眾多用戶個人信息侵權(quán)中，手機(jī)APP服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)是泄露的源頭。在數(shù)據(jù)信息的管理方面，手機(jī)APP服務(wù)提供者和監(jiān)管部門監(jiān)管信息的權(quán)力有交叉，因此，監(jiān)管部門將某些“權(quán)力”讓渡于手機(jī)APP服務(wù)者，使其成為手機(jī)APP服務(wù)提供者管控“權(quán)利”的枷鎖，作為治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的主力軍。正是層層環(huán)節(jié)的“步步緊逼”，以手機(jī)APP服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的中介力量，在《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定了警告、返款、責(zé)令停業(yè)整頓、沒收違法所得以及吊銷營業(yè)執(zhí)照和吊銷經(jīng)營許可證的責(zé)任承擔(dān)方式，將義務(wù)與責(zé)任匹配，做出全面且有威懾性的規(guī)定。近年來，我國頒布的《電子商務(wù)法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任以及與之相匹配的義務(wù)做出更加具體的規(guī)定，在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營環(huán)境中，成為身先士卒的“將領(lǐng)”，為社會變革增添動力。

2.4 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是一種兜底責(zé)任，比民事責(zé)任、行政責(zé)任更加嚴(yán)格，已經(jīng)上升到犯罪和刑罰的地步，實(shí)現(xiàn)對人權(quán)的保障。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)與人們的生存方式和生活方式息息相關(guān)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營活動搭著網(wǎng)絡(luò)平臺的順風(fēng)車快速“行駛”，為社會發(fā)展注入活力，在周密的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管之下，“漏網(wǎng)之魚”開始“興風(fēng)作浪”，嚴(yán)重危害社會利益和個人權(quán)益，應(yīng)借助刑法的規(guī)定，懲罰網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的違法行為。

手機(jī)APP服務(wù)提供者承擔(dān)的刑事責(zé)任主要針對行為方面作出分析：（1）手機(jī)APP服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中自身的違法行為；（2）手機(jī)APP服務(wù)提供者作為中介實(shí)施的幫助行為；（3）有義務(wù)卻不作為。在這3種行為中，手機(jī)APP服務(wù)提供者有著不同的法律地位。第一種是將網(wǎng)絡(luò)平臺作為一種工具，是在傳統(tǒng)刑法犯罪構(gòu)成四要件的范圍之中。第二種行為中，手機(jī)APP服務(wù)提供者的義務(wù)是定罪的依據(jù)，作為與不作為的義務(wù)成為行為變質(zhì)的“酶”，從而引發(fā)與之對應(yīng)的刑事責(zé)任[9]。在認(rèn)定其是否構(gòu)成幫助犯時，應(yīng)當(dāng)要求主觀上存在幫助的故意，客觀上對正犯的犯罪行為起到了促進(jìn)作用[10]。但是如果手機(jī)APP服務(wù)提供者履行了法定的安全保障義務(wù)，那么手機(jī)APP服務(wù)提供者不必為平臺上發(fā)生的犯罪行為擔(dān)責(zé)。在第三種行為中，排除手機(jī)APP服務(wù)提供者實(shí)施了前兩種行為，即不是直接實(shí)施者與幫助者，但網(wǎng)絡(luò)平臺的犯罪行為導(dǎo)致的實(shí)害結(jié)果與手機(jī)APP服務(wù)提供者未履行管理義務(wù)有因果關(guān)系，手機(jī)APP服務(wù)提供者必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

就現(xiàn)狀來看，對網(wǎng)絡(luò)平臺關(guān)于刑事責(zé)任的立法因其自身的滯后，未能針對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的犯罪行為完全發(fā)揮懲罰作用，預(yù)防犯罪行為也是薄弱環(huán)節(jié)。因此，要對法律法規(guī)加以整理，找出具體的刑事法律依據(jù)，使其對手機(jī)APP服務(wù)提供者的刑事責(zé)任作出類型化規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展增添良劑。

具體到刑事立法的進(jìn)程分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上升到犯罪主體是在刑法修正案（九）中確定的，刑法修正案（九）還將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪納入其中，明確了服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，這是社會發(fā)展對法律滯后的彌補(bǔ)[11]。近年來，在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域也有人主張，將手機(jī)APP服務(wù)提供者作為新型犯罪主體對待，將其法定義務(wù)與行業(yè)發(fā)展脈絡(luò)聯(lián)系起來，遵守合法性、必要性、比例性原則，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息與技術(shù)的安全與發(fā)展，改善傳統(tǒng)刑法理論體系無法完全規(guī)制這一新型主體的現(xiàn)狀，以便更好地發(fā)揮刑罰作用，完善網(wǎng)絡(luò)治理體系，為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的快速升級迭代提供良好的司法保障。

3 結(jié)語

在大數(shù)據(jù)時代手機(jī)APP快速發(fā)展的背景下，有必要以手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的法律責(zé)任的現(xiàn)有法律規(guī)定范圍過于寬泛為基點(diǎn)，對手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任進(jìn)行類型化分析，有助于為國家治理相關(guān)法律問題和國家監(jiān)管提供方向，明確手機(jī)APP服務(wù)提供者的責(zé)任類型，同時，強(qiáng)化手機(jī)APP用戶的個人法律意識，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。

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