張心向

內(nèi)容摘要：構(gòu)成要件要素文本概念是立法的產(chǎn)物，構(gòu)成要件要素裁判類型則是司法的產(chǎn)品。刑事裁判過程實(shí)際上就是構(gòu)成要件要素從抽象的文本概念被“具象化”為具體的裁判類型的過程。在文本概念的語義核心區(qū)域，作為大前提的構(gòu)成要件要素事實(shí)模型與其所“對應(yīng)”的作為小前提的相關(guān)案件事實(shí)要素之間形成邏輯涵攝關(guān)系，其裁判類型的建構(gòu)一般都是單一、清晰、明確的;在文本概念的語義邊緣區(qū)域，構(gòu)成要件要素事實(shí)模型與該事實(shí)模型相“對應(yīng)”的案件“事實(shí)場景”之間在“對接”時存在多個需要比對的相似選項(xiàng)，其裁判類型的建構(gòu)充滿了不確定性。此時，作為構(gòu)成要件要素的某個事實(shí)模型該如何和某個案件現(xiàn)實(shí)場景中的相關(guān)事實(shí)對接，往往會超越純粹語義解釋意義上的法律適用，而成為一種更深層、更廣泛甚至更長遠(yuǎn)考量的社會控制行動。

關(guān)鍵詞：構(gòu)成要件要素 文本概念 裁判類型 藥品

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）01-0058-67

犯罪構(gòu)成要件要素作為各具體犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的諸要素可以劃分為：客觀的構(gòu)成要件要素與主觀的構(gòu)成要件要素、作為違法類型的構(gòu)成要件要素與作為責(zé)任類型的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素與消極的構(gòu)成要件要素、成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素、記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素、真正的構(gòu)成要件要素與表面的構(gòu)成要件要素。〔1 〕筆者認(rèn)為作為文本概念的構(gòu)成要件要素和作為裁判類型的構(gòu)成要件要素，很難納入上述所列的任何一種分類中去，但也可以說其與上述的每一種分類又息息相關(guān)。構(gòu)成要件要素文本概念，是指犯罪構(gòu)成要件要素在刑法法條中的實(shí)際存在樣態(tài)，屬于刑法文本規(guī)范的范疇。即犯罪構(gòu)成要件要素是以“文本概念（或語詞）”的姿態(tài)存在于刑法條文中，或者說是以“文本概念”的形態(tài)被刑法法條表達(dá)出來，文本概念是刑法法條中犯罪構(gòu)成要件要素的載體或語言表達(dá)符號。構(gòu)成要件要素裁判類型，是指犯罪構(gòu)成要件要素在司法裁判中的實(shí)際存在樣態(tài)，或者說文本概念被以事實(shí)形態(tài)存在的“裁判類型”在司法裁判的案件中具體呈現(xiàn)出來。裁判類型是具體案例中犯罪構(gòu)成要件要素的具象或?qū)嵺`應(yīng)用的事實(shí)樣態(tài)，屬于一邊連接法條中的構(gòu)成要件要素、另一邊又牽手與構(gòu)成要件要素相關(guān)的案件事實(shí)的“橋梁”或“中介”，屬于案件裁判事實(shí)（而非生活事實(shí)）的范疇。文本意義上的構(gòu)成要件要素在具體的司法適用中，毫無疑問一定會存在各自的裁判類型。故而從這個角度而言，作為法條文本概念的構(gòu)成要件要素與作為司法裁判類型的構(gòu)成要件要素也可以成為一對構(gòu)成要件要素的分類類型。

在此基礎(chǔ)上，筆者擬基于犯罪對象為“藥品”的案例并結(jié)合相關(guān)熱點(diǎn)案件，探討作為法律規(guī)范的“文本概念”在具體裁判過程中是如何轉(zhuǎn)換成作為案件事實(shí)的“裁判類型”，進(jìn)而決定或影響案件定性或量刑這一問題。即探討犯罪構(gòu)成要件要素的文本概念的司法裁判類型建構(gòu)的一些常規(guī)性問題，以期這一研究能為司法裁判中法律規(guī)范和案件事實(shí)之間如何在互構(gòu)中“對接”有所裨益?！? 〕

一、構(gòu)成要件要素文本概念的語言符號性

構(gòu)成要件要素文本概念是構(gòu)成要件要素在法規(guī)范中的主要存在方式或載體。不論屬于哪種類型的構(gòu)成要件要素，從其立法規(guī)制形態(tài)看，都是一個個通過特定的語詞來表達(dá)的文本概念。構(gòu)成要件要素文本概念首先是一種法律語言符號，這是解讀它的起點(diǎn)。

“語言是一種表達(dá)觀念的符號系統(tǒng)?！?〔3 〕法律語言是表達(dá)法律意義的符號系統(tǒng)?！胺墒且环N語言制度。它是用語言制定的，那些用來構(gòu)成法律的概念只能通過語言才能為人們所理解?！?〔4 〕法律既是語言的產(chǎn)物，又依賴于語言?！耙磺蟹梢?guī)范都必須以作為‘法律語句的語句形式表達(dá)出來，可以說，語言之外不存在法，只有通過語言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法”。〔5 〕因而，法律中有很多問題“都是關(guān)于語詞意義的問題?！?〔6 〕如何在法律語言中通過“對詞的深化認(rèn)識去加深我們對現(xiàn)象的理解”，哈特從語境性、多樣性、模糊性和施效性四個方面論述了法律語言作為一種語言符號的主要特性，〔7 〕這為我們該如何解讀作為一種最典型法律語言符號的構(gòu)成要件要素文本概念提供了理論基礎(chǔ)。

首先，構(gòu)成要件要素文本概念詮釋體現(xiàn)語境性。維特根斯坦認(rèn)為，“語言（語詞）在不同的使用中其含義是不斷變化的，命名還根本不是語言游戲中的任何步驟，只有在一個命題的關(guān)聯(lián)中一個詞才具有意義”?！? 〕語詞只在生活之流中具有意義。通過維特根斯坦，語言的語境性成為了一條具有普遍意義的語言哲學(xué)方法論原則。哈特指出人們不要抽象地回答“什么是權(quán)利”“什么是法人”之類的問題，而應(yīng)當(dāng)通過弄清這些概念被使用的語境和條件去闡釋它們?！霸谔綄ず蛯ひ挻祟惗x的過程中，我們‘不是僅僅盯住詞……而且也要看到這些詞所言及的實(shí)際對象，我們正在用對詞的深化認(rèn)識去加深我們對現(xiàn)象的理解?！?〔9 〕對此，凱利指出，哈特所提出的在研究法律語言中語詞的用法和語境，是“希望通過對人們在使用一個詞語時，實(shí)際上想表達(dá)什么以及他們在社會存在中賦予詞語的角色的理解，獲得有關(guān)人們頭腦中的法律真實(shí)的更為有用的圖景”?！?0 〕

其次，構(gòu)成要件要素文本概念適用呈現(xiàn)多樣性。法律語言的多樣性理論來源于維特根斯坦對“語言游戲”的多樣性描述。維特根斯坦認(rèn)為：“語言的說出是一個活動或者一個生活形式的一部分。” 〔11 〕在這些游戲中，語詞就如同是一張張不同的紙牌，可以在不同的游戲中按照不同的規(guī)則來出牌，而它們的意義就存在于不同牌局的使用之中。語言游戲是多種多樣的，同一個語詞可以出現(xiàn)在不同的語言游戲中，在不同的游戲語境中可以具有不同的含義。即語言的意義是在使用中體現(xiàn)的，語詞的意義就是它的用法。〔12 〕法律活動也可以視為一種“語言游戲”，法律語詞具有多種多樣的適用方式，而語詞適用的多樣性又與語境有著密切聯(lián)系，語境的變化使得一個語詞可以以多種方式適用于不同的個例。

再次，構(gòu)成要件要素文本概念語義具有模糊性。人類語言自然具有先天的模糊性，語言所指向的對象沒有明確的界限，無法用一個邊界清晰的集合來加以概括?！拔覀儾荒芩季S我們所不能思維的東西;因此，我們也不能說出我們所不能思維的東西……我的語言的諸界限意味著我的世界的諸界限?！?〔13 〕模糊自然就成了人類語言的一個構(gòu)成要素，法律語言也不能例外。法律語言具有空缺結(jié)構(gòu)的特征，每一個字、詞組和命題在其核心范圍內(nèi)具有明確無疑的意思，但隨著由核心向邊緣的擴(kuò)展，語言會變得越來越不確定，在一些邊緣地帶，語言則根本是不確定的。換言之，任何詞匯的含義都可粗略分為兩部分，一是主要的、穩(wěn)定的核心含義，二是相對模糊的邊緣含義。例如“車輛”典型的、清晰的中心含義是自行推動的、能夠載人并在路上開動的交通工具，但是玩具車、自行車甚至用來做廣告道具的汽車是否屬于車的概念則不是很清楚?！?4 〕“有時，對于一種表達(dá)方式來說，明確的標(biāo)準(zhǔn)情況或范例與那些成問題的情況相比，兩者間的差別僅僅是程度不同而已。”“任何規(guī)則無論怎樣加以精確描述，總會遇到關(guān)于某些情況是否屬于其規(guī)定范圍的問題?！?〔15 〕在法律語言模糊的地方，對法律條文的解釋和適用也不存在絕對或唯一正確的答案，解釋者或法官就擁有更大的自由裁量權(quán)，可以在多種可能的解釋和推理結(jié)論中做出選擇，甚至可以扮演創(chuàng)建新規(guī)范的角色。

最后，構(gòu)成要件要素文本概念意義存在施效性。法律語言的施效性，源于奧斯汀認(rèn)為的“言即是行”，語言不僅是表達(dá)也是做事的理論。〔16 〕即一個完整的言語行為由三種行為組成：說話行為、施事行為和取效行為。說話行為就是說出合乎語言習(xí)慣的有意義的話語;施事行為就是在特定的語境中賦予話語一種意義，即言語行為力量或稱語力;取效行為就是說話行為或施事行為在聽者身上所產(chǎn)生的某種效果?！?7 〕哈特認(rèn)為：“語言的施事效用在法律之內(nèi)和法律之外都具有許多有趣的特征，這些特征使得它不同于我們通過或真或假的陳述去描述世界時對語言的使用。我認(rèn)為離開了語言的施事效用這一觀念，就無法理解法律行為的一般特征?！?〔18 〕法官在法庭上宣布“史密斯有權(quán)獲得10英鎊的賠償”，與其他人在法庭之外作出的這類表述具有不同的法律地位。其他人的話語可以用來提出一種主張，或者一種許可。而法官的話語是官方的，它具有權(quán)威性和終局性?！?9 〕法院的判決一經(jīng)宣布就具有了法律約束力，所以這類話語不僅具有施事性，還具有取效性。

由此可見，構(gòu)成要件要素文本概念作為一種法律語言符號，不僅有“語義”的一面，更有“語用”的一面，是一種不斷被“實(shí)踐”的“語言”，并在不斷被“實(shí)踐”的過程中確定它的意義、存在樣態(tài)、邊界和效用，又在不斷被“實(shí)踐”的過程中沖破它的意義、存在樣態(tài)、邊界和效用，如此前行，不斷豐富，不停成長。以作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪及貪污賄賂罪這構(gòu)成要件要素的“財(cái)物”一詞為例，且不說在這兩類犯罪中“財(cái)物”的意義本身就有區(qū)別，即便是同類犯罪如貪污罪中“財(cái)物”與受賄罪中的“財(cái)物”也不相同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條就對此專門作了規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財(cái)物，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。”這其中的“房屋裝修”“債務(wù)免除”等顯然是無法成為貪污罪的犯罪對象的。對構(gòu)成要件要素的“財(cái)物”而言，作為一個法條上的文本概念不是最重要的，最重要的是它在案件裁判過程中是怎么被適用的，只有在被適用的過程中，才能確定它的存在樣態(tài)、邊界和效用。

二、構(gòu)成要件要素裁判類型的司法建構(gòu)性

構(gòu)成要件要素的文本概念是立法的產(chǎn)物，構(gòu)成要件要素的裁判類型則是司法的產(chǎn)品，具有司法生成建構(gòu)的特質(zhì)。

文本意義上的犯罪構(gòu)成要件要素是刑法分則規(guī)范中最小的也是最基本的概念單位。這些要素歸集成構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一形成犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，同時也是判斷一個具體的行為事實(shí)是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪的“事實(shí)模型”，〔20 〕在一個具體的司法三段論中，這個事實(shí)模型是大前提的組成部分，而相關(guān)案件事實(shí)則是被裁判的小前提部分。每一案件事實(shí)經(jīng)由事實(shí)模型按照不同的角度、長度、層級、聯(lián)系進(jìn)行截取、剪裁后，以“涵攝”的名義將其確定為裁判事實(shí)。而每一個案件的裁判事實(shí)都是由該案所涉犯罪的構(gòu)成要件要素的裁判類型排列組合而成，作為由法定構(gòu)成要件組合而成的事實(shí)模型在“決定”個案裁判事實(shí)形成的同時，也一并“決定”了該裁判事實(shí)的合法性維度。而問題在于這個合法性維度的邊界在哪里，又該如何證立？例如非法持有槍支罪中的“槍支”，非法出售珍貴、瀕危野生動物罪中的“野生動物”，生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”，這些作為法條意義上犯罪構(gòu)成要件要素的文本概念，是如何轉(zhuǎn)化成了趙春華案中的“玩具氣槍”、王鵬案中的“家養(yǎng)鸚鵡”、陸勇案中的“格列衛(wèi)”等各種相應(yīng)的裁判類型的？即作為規(guī)范的各個構(gòu)成要件要素在具體案件的裁判過程中如何被具象成作為事實(shí)的若干裁判類型的？

（一）構(gòu)成要件要素核心裁判類型的司法建構(gòu)

1.構(gòu)成要件要素文本概念核心語義之存在

盡管多樣性是語詞的一個共性特點(diǎn)，但每一個語詞都有核心語義，核心語義在語詞使用中慢慢形成了“核心范例”現(xiàn)象。盡管語詞“核心范例”的語義呈現(xiàn)也同樣離不開語境的輔佐，但受語境的影響相對較小。核心語義所呈現(xiàn)出來的意義或樣態(tài)屬于該語詞所指涉對象本質(zhì)范疇的東西，而非僅是“家族相似”，〔21 〕故而在語義核心區(qū)語義有著主要的、穩(wěn)定的核心含義，“在該規(guī)則范圍內(nèi)的明確事例可能已出現(xiàn)在我們的心中。它們是典型，是清晰的情況”?！?2 〕

以“藥品” 〔23 〕為例。《刑法》第141條第2款的規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！薄端幤饭芾矸ā返?00條將“用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等”都納入了藥品的范疇。這些物質(zhì)的具體表現(xiàn)形態(tài)是“包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等”?！端幤饭芾矸ā返倪@一規(guī)定和日常語言中人們在使用“藥品”這一語詞的含義基本上是一致的，那么，在司法裁判中，“藥品”這一概念又是如何被適用的呢？〔24 〕

通過對生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中的犯罪對象——以各種“藥名”命名的“藥品物質(zhì)”，按照醫(yī)藥行業(yè)內(nèi)通行的藥品分類方法進(jìn)行分類整理，發(fā)現(xiàn)，在該四種犯罪中盡管所有有效樣本都是以“藥品”為關(guān)鍵詞檢索得出的案例，但呈現(xiàn)在具體案件中的各種“藥品物質(zhì)”最終是否在判決書中被認(rèn)定為屬于“藥品”或者與藥品相關(guān)，卻與其自身所呈現(xiàn)的“多少”人們所認(rèn)知的藥品意義、屬性、特質(zhì)等有關(guān)。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，那些體現(xiàn)出來的屬性或特質(zhì)屬于或接近“藥品”語義核心區(qū)的“藥品物質(zhì)”，更容易被認(rèn)定為屬于“藥品”或與藥品相關(guān)，且認(rèn)定基本不受或較少受案件其他事實(shí)因素等案件情境的影響，大都被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，即“藥品”以“假藥”的各種物質(zhì)形態(tài)存在在這些案例中。

那些能夠清晰而又明確地呈現(xiàn)藥品的本質(zhì)意義或樣態(tài)范疇的“藥品物質(zhì)”，更容易被認(rèn)定為是“藥品”，并成為藥品概念范疇中最發(fā)達(dá)、最成熟或最悠久的“核心范例”。

2.構(gòu)成要件要素裁判類型核心范例之建構(gòu)

案件事實(shí)如果處在了構(gòu)成要件要素語義表達(dá)的核心區(qū)域，也就同時處在了構(gòu)成要件要素司法適用的舒適區(qū)。這時，表現(xiàn)為構(gòu)成要件要素事實(shí)模型能夠“無條件”“無爭議”地涵攝案件相關(guān)事實(shí)要素。所以，在語義核心區(qū)域建構(gòu)的構(gòu)成要件要素裁判類型，具有模范事例、樣本、示范、參照、模版的意義，是裁判類型的核心范例。

這類似卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》一書中總結(jié)的普通法傳統(tǒng)下法官日常處理的三類案件中的第一類：案件的事實(shí)與規(guī)則均甚簡明，“爭議的中心非法律規(guī)則而只是對事實(shí)如何適用法律規(guī)則的案件”，〔25 〕這些“案件只有一條路，一種選擇”。〔26 〕因此，構(gòu)成要件要素在語義核心區(qū)域建構(gòu)自己裁判類型的過程，也就是一個基于概念思維的司法三段論的常規(guī)套路問題，作為大前提的構(gòu)成要件要素事實(shí)模型與其所“對應(yīng)”的作為小前提的相關(guān)案件事實(shí)要素之間在語義表達(dá)上構(gòu)成邏輯涵攝關(guān)系?！?7 〕例如“藥品”涵攝具有藥品屬性的被稱之為“阿莫西林”的一種“藥品物質(zhì)”，那么“阿莫西林”就是“藥品”的一種事實(shí)存在形態(tài)。這個常規(guī)套路在語義核心區(qū)域構(gòu)成要件要素裁判類型核心范例建構(gòu)過程中，需要關(guān)注以下幾個方面：

第一，語義核心區(qū)域的認(rèn)知問題。在構(gòu)成要件要素的語義核心區(qū)域，語義一般都是清晰、穩(wěn)定、明確、典型的，這得益于這一構(gòu)成要件要素法律語詞來源于日常用語，且在其內(nèi)涵與外延上與日常用語保持了一致。同時，構(gòu)成要件要素的事實(shí)模型所“對應(yīng)”的應(yīng)該是什么樣的案件“事實(shí)場景”，在社會一般人心中已經(jīng)形成了一種相對穩(wěn)定的思維定式，即達(dá)成了認(rèn)知共識。由于“共識的達(dá)成是因?yàn)槿藗儗φZ詞意義或法律概念的范圍有著共同信念”?！?8 〕這使得這種認(rèn)知共識成為一種或至少是帶有地方性知識的常理、常識、常情，人們共享這種認(rèn)知共識“舒適區(qū)”。除此之外，“權(quán)威力量”的支持，諸如權(quán)威解釋、案例指導(dǎo)、精英共識，也為核心區(qū)域的識別提供了幫助。如我國最高人民法院和最高人民檢察院通過司法解釋和指導(dǎo)性案例，重新確立某個犯罪構(gòu)成要件要素的概念含義及適用“場景”解釋比比皆是，通過這種權(quán)威性解釋形成新的語義核心區(qū)域，進(jìn)而形成新的構(gòu)成要件要素的事實(shí)模型所“對應(yīng)”的案件“事實(shí)場景”的認(rèn)知。精英共識對語義核心區(qū)域的影響相對較小，也需要一定的時間，是一個慢慢擴(kuò)散的、漸進(jìn)的改變。正如拉倫茨所言：“被歸于某一事件或?qū)ο蟮暮x，被我們認(rèn)為是這個世界和對象的載體。含義只能因某種特定的意識而被歸于載體……對某個特定的圈子，比如某個語言共同體，發(fā)生效力……它雖然僅僅在特定人群的意識中才能得到展現(xiàn)，但卻獨(dú)立于個體各自的理解。即使個體‘正確地理解它時，它也并非從屬于作為個體的他，而是作為規(guī)范樹立在他的面前，個體再根據(jù)它來‘調(diào)整自己?！?〔29 〕

第二，語境依賴程度問題。構(gòu)成要件要素語義的認(rèn)知與確定基本不依賴語境或極少受語境影響。這是因?yàn)?，共享一種語言意義的人必定共同享有過“無數(shù)語境知識”，而且“語境因素在把甚至最少量的意義歸屬于一個語言表達(dá)的時候都被預(yù)先設(shè)定了”?！?0 〕盡管語義的語境依賴是不可避免的，但在語義的“不同波段”，會有程度上的差別，也是不爭的事實(shí)。在語義核心區(qū)人們在共享某個語詞概念認(rèn)知安全“舒適區(qū)”的波段中，似乎已感知不到語境存在的意義、或語境已被忘卻、或已是可有可無。

第三，裁判類型與構(gòu)成要件要素事實(shí)模型及現(xiàn)實(shí)案件“事實(shí)場景”之間關(guān)系問題。在語義核心區(qū)域，構(gòu)成要件要素事實(shí)模型通過和多種多樣現(xiàn)實(shí)案件“事實(shí)場景”的“對應(yīng)”所形成的裁判類型之間，由于共享核心語義，而形成了事實(shí)模型、裁判類型、案件事實(shí)要素三者完全疊合的關(guān)系。事實(shí)模型完全涵攝案件的事實(shí)要素，而裁判類型與案件事實(shí)要素完全等同或重合。例如，呈現(xiàn)藥理作用、藥品功能、藥品用途的被稱之為“阿莫西林”的一種“物質(zhì)”在什么情況下都不影響它被認(rèn)為屬于一種“藥品”。在這種情況下，判斷兩者之間是否一致，基于概念思維的三段論的形式邏輯推理就可以了。一般情況下，法條主義的司法裁判模式完全能夠解決問題。

（二）構(gòu)成要件要素邊緣裁判類型的司法建構(gòu)

1.構(gòu)成要件要素文本概念邊緣語義之存在

構(gòu)成要件要素存在語義核心區(qū)域，也存在語義邊緣區(qū)域。在語義邊緣區(qū)語義所呈現(xiàn)出來的意義或樣態(tài)已漸漸遠(yuǎn)離該語詞所指涉對象本質(zhì)范疇的東西，僅以“家族相似”現(xiàn)象存在。故而在語義邊緣區(qū)域語義是模糊、含混、不確定的。

語義核心區(qū)域與語義邊緣區(qū)域并不是一種實(shí)際存在領(lǐng)域的劃定，而是一種經(jīng)驗(yàn)感知的抽象存在?！耙粋€在二十世紀(jì)的法律理論中流行的比喻將語言不確定性描述成像日蝕中的半影一樣的東西，一個位于一種表達(dá)的明顯適用范圍和明顯不適用范圍之間的模糊邊界?！?〔31 〕為了說明語言在半影區(qū)的模糊現(xiàn)象，哈特舉過上述“車輛”及“禿頭”的例子來具體解釋說明這一問題。機(jī)動車輛處于“車輛”一詞的意義中心，它是語詞適用的標(biāo)準(zhǔn)情形，即“核心范例”。自行車、滑輪車和玩具車處于陰影地帶，在這里，“車輛”一詞既不是確定無疑地適用，也不是絕對地不予適用，這些情形與標(biāo)準(zhǔn)情形都有某種相同點(diǎn)，但同時它們又缺乏標(biāo)準(zhǔn)情形所具備的某些特征，或者它們具備某些標(biāo)準(zhǔn)情形所不具備的特征，語詞所描述和適用的事實(shí)和現(xiàn)象是不會說話的啞巴。玩具汽車不會證明自己是機(jī)動車輛，滑輪車也不會站出來主張聲稱它們不是車輛?！?2 〕現(xiàn)實(shí)的具體情境不會貼好標(biāo)簽等待人們把某個語詞去“安放”在它們身上。這就產(chǎn)生了構(gòu)成要件要素文本概念——語詞適用的不確定性。所謂刑事法律適用的模糊性、不確定性、不可預(yù)測性，從根本上說由于作為犯罪構(gòu)成要件要素文本概念——語詞存在語義適用上的邊緣區(qū)域現(xiàn)象而制造的麻煩。

以“藥品”為例。除上述通過對生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪案件中的犯罪對象——以各種“藥名”命名的“藥品物質(zhì)”，按照醫(yī)藥行業(yè)內(nèi)通行的藥品分類方法進(jìn)行分類外，在這些案件中還存在的另外一些“藥品物質(zhì)”。無論按照藥理、藥品功能還是藥品用途都依然不能將其納入，只能將其統(tǒng)稱為“其他類”。這些“藥品物質(zhì)”最突出的特點(diǎn)是藥品屬性或藥品特質(zhì)不明顯、不典型而不在或遠(yuǎn)離“藥品”語義核心區(qū)。這類“藥品物質(zhì)”在確定其是否屬于“藥品”范疇內(nèi)“物質(zhì)”的問題上，不確定性提高了，更多的部分被納入了“有毒、有害食品”“偽劣產(chǎn)品”以及“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的范疇。性藥類的“藥品物質(zhì)”，到底在法律上會被認(rèn)定為什么，它們只能靜靜地待在那里，等著人們給它貼標(biāo)簽，是貼上“假藥”標(biāo)簽，還是貼上“有毒、有害食品”“偽劣產(chǎn)品”以及“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的標(biāo)簽，這一切都是不確定的，因?yàn)樗鼈兣c這四者都沾邊，又都不典型。因此，在適用法律規(guī)則時，我們必須為自己作出的‘某詞語是否適用于手邊的案件的決定以及決定可能產(chǎn)生的實(shí)際后果負(fù)責(zé)?！?〔33 〕這也是構(gòu)成要件要素語義邊緣區(qū)域裁判類型建構(gòu)相比語義核心區(qū)域裁判類型建構(gòu)最為艱難之處。

2.構(gòu)成要件要素裁判類型邊緣個例之建構(gòu)

案件事實(shí)如果處在了構(gòu)成要件要素語義表達(dá)的邊緣區(qū)域，也就同時處在了構(gòu)成要件要素司法適用的艱難區(qū)。依據(jù)所處邊緣區(qū)域之位置離核心區(qū)域的遠(yuǎn)近，構(gòu)成要件要素事實(shí)模型不僅不能夠“無條件”“無爭議”地涵攝案件相關(guān)事實(shí)要素，而且案件事實(shí)要素與構(gòu)成要件要素事實(shí)模型之間還存在對接縫隙、匹配錯位。所以，語義邊緣區(qū)域構(gòu)成要件要素裁判類型的建構(gòu)，是一種非常規(guī)建構(gòu)，不具有模范事例、樣本、示范、參照、模版的意義，只具有類似個案參考價值，但卻是最受關(guān)注的司法問題，因?yàn)樗疃壬婕皞€案裁判正義與一般社會正義之間的平衡。

與構(gòu)成要件要素語義核心區(qū)域的確定相比，構(gòu)成要件要素語義邊緣區(qū)域的確定，不僅是常識性認(rèn)知，更是專業(yè)性判斷，而且如果沒有相應(yīng)案件事實(shí)因素“營造”出的“現(xiàn)實(shí)場景”，構(gòu)成要件要素根本無法得知自己是否處在語義邊緣區(qū)域。盡管從一般常識上就可以知道，性藥類、保健食品類、減肥產(chǎn)品類、美容產(chǎn)品類、原料輔料類、祖?zhèn)髅胤筋惖瓤赡苁恰八幤贰?，也可能不是“藥品”，一般不是藥品的情形要多于是藥品的情形。但只有在那些具體案件的事實(shí)中，也就是說當(dāng)用“藥品”模型去“對應(yīng)”案件中的這些可能是“藥品”、也可能不是“藥品”的“藥品物質(zhì)”，卻發(fā)現(xiàn)存在對接縫隙或匹配錯位的時候，才意識到了“藥品”語義邊緣模糊區(qū)域的存在。當(dāng)然，還要了解有關(guān)“藥品”的專業(yè)規(guī)定，弄清專業(yè)意義上的藥品和生活意義上的藥品有哪些不同，才能最后確定是否真的存在對接縫隙或匹配錯位。也就是說，當(dāng)構(gòu)成要件要素的事實(shí)模型與該事實(shí)模型相“對應(yīng)”的案件的“事實(shí)場景”之間在“對接”時充滿了不確定性，出現(xiàn)了需要在兩個或兩個以上的答案之間進(jìn)行艱難選擇甚至不能進(jìn)行任何選擇的情形，此刻構(gòu)成要件要素就應(yīng)該是處在語義邊緣區(qū)域。構(gòu)成要件要素語義邊緣區(qū)域的確定是經(jīng)驗(yàn)性的、個案性的，雖對類似案件有一定參考價值，但主要還是個案意義。

3.語義邊緣區(qū)域裁判類型建構(gòu)的影響因素

對法律語言作為一種語言符號進(jìn)行理論分析而探討法律語言的語境性、多樣性和模糊性，主要是為了刻畫法律文本概念在語義邊緣區(qū)司法適用的困境。構(gòu)成要件要素語義邊緣區(qū)域裁判類型建構(gòu)影響因素可以概括為語義沖突、語境依賴及語效衡量三個方面。

首先是語義沖突。語義邊緣區(qū)域構(gòu)成要件要素裁判類型建構(gòu)中的語義沖突主要發(fā)生在法律概念彼此之間、同一概念的不同法域之間，以及法律用語和日常用語之間。這種沖突一方面導(dǎo)致作為案件相關(guān)事實(shí)要素所“對應(yīng)”的那個構(gòu)成要件要素事實(shí)模型充滿了不確定性;另一方面就是作為構(gòu)成要件要素對案件中相關(guān)事實(shí)要素缺乏明確、清晰的事實(shí)模型呈現(xiàn)并與之相“對應(yīng)”。

一是法律概念彼此之間的語義沖突，主要表現(xiàn)在不同的犯罪構(gòu)成要件要素概念在語義邊緣區(qū)的交互重疊而導(dǎo)致的語義沖突。從上述生產(chǎn)、銷售假藥罪犯罪構(gòu)成要件要素的司法裁判類型統(tǒng)計(jì)情況來看，這種情形在“藥品”的“其他類”的司法裁判類型中比較明顯。作為案件事實(shí)要素的性藥類、保健食品類、減肥產(chǎn)品類、美容產(chǎn)品類等若干“藥品物質(zhì)”，所“對應(yīng)”的構(gòu)成要件要素事實(shí)模型不僅有“藥品”，還有“有毒、有害食品”“偽劣產(chǎn)品”以及“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”等各種不同的事實(shí)模型，或者說作為這些案件事實(shí)要素的性藥類、保健食品類、減肥產(chǎn)品類、美容產(chǎn)品類等等的若干“藥品物質(zhì)”應(yīng)該“對應(yīng)”哪一構(gòu)成要件要素事實(shí)模型在刑法上是缺乏明確、清晰的規(guī)定的，抑或即便是有規(guī)定，選項(xiàng)也不是唯一的。

二是同一概念在不同法域之間的語義沖突，主要表現(xiàn)在作為刑法語詞使用與作為行政法等非刑法范疇使用的同一概念在內(nèi)涵和外延上不一致導(dǎo)致語義交互疊加而產(chǎn)生的沖突。這種情形主要存在于行政犯構(gòu)成要件要素的場合。大多數(shù)行政犯構(gòu)成要件要素所使用的“語詞”在規(guī)定于刑法條文之前，早已出現(xiàn)在行政管理法律、法規(guī)以及規(guī)章等所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容之中，所以犯罪構(gòu)成要件要素所涉及的文本概念具有行政從屬性。一般情況下，特別是在行政犯犯罪化初期，作為刑法語詞使用與作為行政法律、法規(guī)等非刑法范疇使用的同一概念的語義是不沖突的。由于行政法律、法規(guī)和刑法的社會功能不同，當(dāng)行政法律、法規(guī)等“與時俱進(jìn)”的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑法“可以”跟進(jìn)之可能的時候，同一概念的語義在不同的法域就可能發(fā)生不同的變化，沖突也就在所難免?！?4 〕

三是法律用語和日常用語之間的語義沖突，主要表現(xiàn)在作為犯罪構(gòu)成要件要素使用與作為在日常用語中使用的同一概念由于在內(nèi)涵和外延上不一致導(dǎo)致語義的交互疊加而產(chǎn)生的沖突。這種沖突在司法實(shí)踐中比較常見，甚至也可以說是導(dǎo)致前兩種語義沖突的根基，并引發(fā)“司法人員所適用的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與公眾認(rèn)知之間的巨大斷裂”。〔35 〕從趙春華案到王鵬案再到陸勇案都是如此。在對生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件要素“生產(chǎn)”“銷售”的司法裁判類型的統(tǒng)計(jì)整理中也發(fā)現(xiàn)了這個問題，實(shí)踐中對這一語義沖突是通過最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）來解決的。具體而言，就是以生產(chǎn)、銷售假藥為目的，實(shí)施下列行為之一的，認(rèn)定為生產(chǎn)假藥罪中的“生產(chǎn)”行為，即（1）合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料的行為;（2）將藥品原料、輔料、包裝材料制造成成品過程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲存、包裝的行為;（3）印制包裝材料、標(biāo)簽、說明書的行為。醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十一條的“銷售”。這顯然是對生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“生產(chǎn)”和“銷售”概念語義作了擴(kuò)大解釋，把原本屬于“生產(chǎn)”“銷售”的語義邊緣區(qū)的情形納入語義核心區(qū)，由不確定性的適用直接變成了確定性的適用，從而使得法條中的“生產(chǎn)”變成了裁判中的“生產(chǎn)鏈性行為”，法條中的“銷售”擴(kuò)張到了裁判中的各種“銷售預(yù)備”行為，超越了日常語言中的“生產(chǎn)”“銷售”概念通常使用的范疇。

其次是語境依賴。語義邊緣區(qū)域構(gòu)成要件要素裁判類型建構(gòu)中的語境依賴主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面就是作為案件相關(guān)事實(shí)要素所“對應(yīng)”的那個構(gòu)成要件要素事實(shí)模型在不同的案件現(xiàn)實(shí)情境中有不同的“對接”方式或結(jié)果;另一方面就是作為構(gòu)成要件要素的事實(shí)模型在與案件中相關(guān)事實(shí)要素“對接”時會受到案件現(xiàn)實(shí)情境的型塑。

由于語義邊緣區(qū)域的案件現(xiàn)實(shí)情境并不是構(gòu)成要件要素預(yù)先設(shè)定的事實(shí)模型所指向的典型案件，故而語義邊緣區(qū)域構(gòu)成要件要素裁判類型的建構(gòu)必然都是在“非典型案件”現(xiàn)實(shí)情境中進(jìn)行并被定格的。盡管“意義不是某個特定情境所獨(dú)有的一個稍縱即逝的特征，但是一項(xiàng)表達(dá)的意義不是脫離它的使用語境而獨(dú)立存在的?！?〔36 〕“解釋的困難……看似是關(guān)于語詞的困難，但實(shí)際上困難來自規(guī)則如何適用于事實(shí)?！?〔37 〕“哈特假設(shè)的規(guī)則——‘禁止車輛駛?cè)牍珗@——適用，法官或許不能從語言中提前找到答案語言。車輛的用法或權(quán)威定義都無法判斷是否可以將滑輪車包括進(jìn)來。在相關(guān)的案件中法官必須作出裁決，……但把裁決歸功于語言將是一個誤解?！?〔38 〕這種現(xiàn)象在我國司法裁判中也司空見慣。

最后是語效衡量。在語義邊緣區(qū)域構(gòu)成要件要素表達(dá)的意義是借助語境來確定的。無論是維特根斯坦還是奧斯汀都描述過這種情況。維特根斯坦指出：“你意指的東西——怎樣找出它？我們必須耐心地檢查這個句子會怎樣得到應(yīng)用。〔檢查〕它的所有周邊情況看起來是怎樣的。這時，其意義將顯現(xiàn)出來?！?〔39 〕在語義邊緣區(qū)域構(gòu)成要件要素存在多種“解讀”可能性的情況下，依賴或借助于語境或周邊環(huán)境或周邊情況確定下來的文本概念表達(dá)何種意義，就會產(chǎn)生與之相適用的法律效果。在這種情況下，作為構(gòu)成要件要素的某個事實(shí)模型如何和某個案件現(xiàn)實(shí)場景中的事實(shí)進(jìn)行對接，可能就不是一個純粹的法律適用問題，有可能會是一種社會控制策略。而如何進(jìn)行這種策略考量，則主要還是一個價值判斷問題?！霸谶@里，開始起作用的就是對判決的平衡，是對類比、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗(yàn)和分類整理?！?〔40 〕立場不同，價值導(dǎo)向不同，結(jié)果可能會大相徑庭。

結(jié)語

筆者在寫作過程中，由于長春長生公司問題疫苗案新制定的《疫苗管理法》以及新修訂的《藥品管理法》相繼頒布并均將于2019年12月1日起開始施行。盡管《疫苗管理法》中依然沿用了《藥品管理法》有關(guān)“假藥”和“劣藥”的分類，并將“問題疫苗”分為屬于假藥的疫苗和屬于劣藥的疫苗等。〔41 〕但該“問題疫苗”到底應(yīng)該屬于“假藥”還是應(yīng)該屬于“劣藥”，還是有待進(jìn)一步研究。“假藥”和“劣藥”這兩個概念是存在語義沖突的。其他姑且不論，僅就從上述國務(wù)院調(diào)查組披露的狂犬病疫苗相關(guān)事實(shí)的現(xiàn)實(shí)場景看，以下幾個方面問題的存在，對這些疫苗到底該認(rèn)定為“假藥”還是“劣藥”有著重大影響。一是犯罪對象是狂犬病疫苗。疫苗“是指為預(yù)防、控制疾病的發(fā)生、流行，用于人體免疫接種的預(yù)防性生物制品”，〔42 〕包括免疫規(guī)劃疫苗和非免疫規(guī)劃疫苗?？袢∫呙缱鳛椤拔ㄒ挥脕砜刂瓶袢〉闹苿?〔43 〕亦如此，其功能不是治療、診斷疾病，而是預(yù)防、控制疾病，故雖屬于一種藥品但又不是一般意義上的藥品，作為一種特殊藥品，國家對其生產(chǎn)、儲存、流通和預(yù)防接種等均有有別于與普通藥品的管理規(guī)定。二是該狂犬病疫苗生產(chǎn)的過程。從國務(wù)院調(diào)查組披露的事實(shí)細(xì)節(jié)看，三是狂犬病疫苗效價的意義?？袢∫呙缧r和普通藥品的療效是一個有交互重疊但不完全相同的概念。對狂犬病病毒感染者來說，疫苗無效價或效價不夠，幾乎均意味著死亡。疫苗失效無毒，不等于無害。

由此可以看出，把長春長生公司問題疫苗案件中的“問題疫苗”僅僅是放在“假藥”和“劣藥”單純的概念層面看，即拿“問題疫苗”分別與“假藥”和“劣藥”的事實(shí)模型在語義層面比對，盡管答案并不是明確、清晰、唯一的，從形式上看也可能傾向于其是“劣藥”的裁判類型。但如果將其置放于上述案件事實(shí)的相關(guān)情境中，以及從“狂犬病疫苗”作為一種具有特殊使用價值的藥品看，亦即從實(shí)質(zhì)上看或許將其認(rèn)定為一種“假藥”的裁判類型，更符合新《藥品管理法》的立法精神和價值取向。無須諱言，其到底是與“假藥”的事實(shí)模型更為相似還是與“劣藥”的事實(shí)模型更為相似，這并不是一個“艱難”的認(rèn)定，關(guān)鍵在于分析問題的角度和解決問題目的的選擇。在這種情況下，作為構(gòu)成要件要素的某個事實(shí)模型如何與某個案件現(xiàn)實(shí)場景中的關(guān)涉事實(shí)相對接，往往會超越純粹的語義解釋意義上的法律適用問題，而成為一種更深層、更廣泛甚至更長遠(yuǎn)考量的社會控制行動，因?yàn)閷@種個案的裁判會深刻影響法律的社會治理及社會整合功能以及公民的法律公平與正義觀。

Abstract： The textual concept of the constitutive element is the product of legislation， while the adjudication category of the constitutive element is the product of justice. The process of criminal adjudication is in fact a process in which constitutive elements are concretized into specific adjudication category from the abstract textual concept. In the semantic core of the textual concept， there is a logical implication relationship between the fact paradigm of constitutive elements， which is the major premise， and the relevant case fact elements， which is the minor premise. The construction of the adjudicationcategory is generally single， clear and precise; in the semantic edge area of the textual concept， there are many similar options that need to be compared in the "connection" between the fact paradigm of constitutive elements and the case "fact scene" corresponding to the fact paradigm， and the construction of its judgment category is full of uncertainty. Thus， how to connect a fact paradigm of constitutive elements with the relevant facts? often goes beyond the legal application in the sense of pure semantic interpretation and has already become a social control activity with deeper， broader and even longer-period consideration.

Key words： constitutive elements; linguistic symbolism of textual concept; adjudication category; drug