我國《民法典》的編纂是對民事單行法進行“揚棄”的過程。我國民事立法雖受潘德克頓觀念影響而繼受以德國為主的大陸法系的立法體例，但基于歷史慣性、社會現(xiàn)實、體系因應(yīng)、倫理觀念等原因，我國《民法典》的立法體例、物權(quán)主體、合同效力、人格權(quán)利類型、親等制度、繼承順位及多數(shù)人侵權(quán)制度等明顯具有守成的一面；而社會變革、交易保護、政策調(diào)整、價值協(xié)調(diào)等因素則決定民法典各編在權(quán)利體系、交易與擔(dān)保規(guī)則、未成年利益保護與財產(chǎn)分配、權(quán)利保障與責(zé)任承擔(dān)等方面具有更多的創(chuàng)新。本次民法典編纂的守成與創(chuàng)新，相當(dāng)程度上系基于我國實踐經(jīng)驗，其實用主義的立法態(tài)度值得肯定，亦將成為我國社會發(fā)展之佐證。

自十八屆四中全會提出“編纂民法典”、2015年初重啟民法典編纂工作以來，經(jīng)過立法機關(guān)和社會各界的共同努力，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》，本文其他法律均照此使用簡稱）在2020年5月28日經(jīng)十三屆全國人大三次會議審議通過。在5年多時間里，民法典編纂遵循“兩步走”的工作思路，以各單行法為基礎(chǔ)，總結(jié)吸收改革開放40余年來民事立法和實踐經(jīng)驗，先后起草民法總則和民法典各分編，最終形成了七編制的法典結(jié)構(gòu)?！睹穹ǖ洹返念C布實施，改變了原有民事法律分散狀態(tài)的立法格局，包括《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《婚姻法》《繼承法》等在內(nèi)的一批民事單行法及司法解釋亦將廢止。相對于上述民事單行法，《民法典》在體系及內(nèi)容上既有守成，又有創(chuàng)新。本文從具體制度之變動入手進行比較分析，以窺《民法典》編纂之得失。

一、從《民法通則》到總則編

根據(jù)“兩步走”的立法規(guī)劃，《民法總則》于2017年10月1日生效實施，后略作修改成為《民法典》總則編。相對于《民法通則》，《民法典》總則編一方面基于歷史慣性繼續(xù)秉持民商合一立法體例，沿用“序編”結(jié)構(gòu)，凸顯“權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任”之主線，另一方面在具體制度上，吸收40余年來的理論與實踐經(jīng)驗，完善民事主體、民事權(quán)利、法律行為等規(guī)范，以求因應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展與社會變革。

（一）立法體例的繼受

總則編對《民法通則》的繼受，主要表現(xiàn)在立法體例方面：在與商法的關(guān)系上繼續(xù)堅持民商合一體例；在章節(jié)結(jié)構(gòu)上遵循“權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任”的邏輯線索。

我國民商合一體例的正式確立，始于《民法通則》的制定。當(dāng)時大多數(shù)學(xué)者認為，民法應(yīng)調(diào)整橫向的經(jīng)濟關(guān)系與人身關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系既包括公民之間的財產(chǎn)關(guān)系，也包括經(jīng)濟組織與國家之間的財產(chǎn)關(guān)系。［1］（P109）這種觀點使《民法通則》尤其是其中的法人制度具有更大的包容性。無論相較于頒布之前的《經(jīng)濟合同法》《繼承法》，還是之后的《合伙企業(yè)法》《公司法》等民商事法律，《民法通則》都始終處于基本法地位。2002年民法草案及《民法典》總則編繼續(xù)堅持民商合一立法體例。其典型特征，體現(xiàn)在總則編中的主體制度幾乎涵蓋了我國所有類型的商主體，除最典型的“營利法人”外，還包括“特別法人”中的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)村合作經(jīng)濟組織，本應(yīng)作為商個人的“個體工商戶”，以及“非法人組織”中的商合伙。總則編第三章第二節(jié)“營利法人”也是以《公司法》為藍本進行抽象，其中部分內(nèi)容如第84條對關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)制、第85條關(guān)于違反法人章程的決議內(nèi)容可撤銷的規(guī)定，與《公司法》第21條、第22條第2款相同。而第一節(jié)“一般規(guī)定”中的第71條，也將“公司法律的有關(guān)規(guī)定”直接作為引致規(guī)范。不過，雖然總則編對民商合一的堅持系基于歷史慣性的守成，但構(gòu)建于潘德克頓體例之上的民商合一，卻是“世界范圍內(nèi)的最新一次嘗試”［2］。

除民商合一體例外，總則編“權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任”結(jié)構(gòu)也是《民法通則》的產(chǎn)物。與《德國民法典》總則編相比，“民事權(quán)利”處于我國民法典總則編的中心位置，其他章節(jié)則圍繞“民事權(quán)利”對權(quán)利主體、權(quán)利實現(xiàn)方式及權(quán)利保護進行規(guī)定。但與《民法通則》及2002年民法草案有所不同的是，總則編將權(quán)利客體嵌入了“民事權(quán)利”一章。雖然《德國民法典》對“物和動物”以專章規(guī)定，但亦不免被批評為“一般化嘗試失敗的典型”［3］（P26）。事實上，僅有物和智力成果能夠界定權(quán)利的支配范圍，大多數(shù)情況下，對于客體的爭議卻并不影響權(quán)利本身的承認和權(quán)利內(nèi)容的認識。就總則編來說，避開有爭議的非財產(chǎn)權(quán)利客體，僅對具有范圍界定意義、理論上無爭議的物和智力成果進行規(guī)定是明智的。［4］另外，由于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)及個人信息存在關(guān)于權(quán)利本身的爭議，對其從客體的角度進行規(guī)定，能夠使“民事權(quán)利”一章具有更大的包容性，也能夠解決特殊民事權(quán)利的保護問題。而總則編“民事責(zé)任”一章，系直接源于《民法通則》，這種規(guī)定方式可溯源至原東歐社會主義國家民法典，其中第八章第176條至第187條規(guī)定了民事責(zé)任的具體規(guī)則，尤其是第179條仍以列舉方式規(guī)定了民事責(zé)任承擔(dān)方式。從體系上看，總則編雖承襲《民法通則》之規(guī)定，卻與其作用不同?！逗贤ā分贫ê?，《民法通則》統(tǒng)一民事責(zé)任立場已難以維持。因此，總則編“民事責(zé)任”的統(tǒng)一規(guī)定，并不等于對違法行為的統(tǒng)一救濟，立足“權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任”體系，在總則部分規(guī)定統(tǒng)一民事責(zé)任更具有形式意義，“民事責(zé)任”而非“民事權(quán)利保護”之名也屬應(yīng)然選擇。

（二）具體制度的創(chuàng)新

總則編在延續(xù)《民法通則》基本結(jié)構(gòu)的情況下，進一步完善若干具體制度，主要創(chuàng)新之處有如下幾點。

1.優(yōu)化民法淵源。在《民法總則》頒布之前，《民法通則》第6條將民法法源確定為“法律”與“國家政策”，但在運行過程中，“國家政策”作為裁判依據(jù)存在較多問題。一方面，《民法通則》第6條中“國家政策”的層級與范圍并無統(tǒng)一的明確規(guī)定；另一方面，各地法院在適用國家政策時對法律行為的效力判定亦存在不同的標準。因此，《民法總則》制定過程中對《民法通則》第6條進行優(yōu)化，將“法律”之外的法源限定為“不違背公序良俗的習(xí)慣”。此種做法符合各國民法典通例，并且能夠為民商合一體例下商事習(xí)慣的適用提供空間。但總則編對法律淵源的優(yōu)化并不徹底，由于將法理排除在民法法源之外，僅有“法律”及“習(xí)慣”的做法會導(dǎo)致適用法源時缺乏必要的彈性。即便我國存在以法律條文對法律原則進行確認的慣例，在一定程度上彌補了此種缺漏，但亦不利于民法法源與法律解釋的軟化。

2.重構(gòu)主體類型?！睹穹ㄍ▌t》對主體類型采“二元制”結(jié)構(gòu)，分為自然人與法人。由于合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)及其他服務(wù)機構(gòu)的存在與發(fā)展，《民法通則》的此種規(guī)定已不合時宜。［5］在個人獨資企業(yè)突破了傳統(tǒng)大陸法系法人概念外延之后，傳統(tǒng)法人概念已僅具形式意義?？倓t編延續(xù)《民法通則》責(zé)任獨立性的標準，將組織體劃分為法人與非法人組織，一方面能夠避免概念內(nèi)涵變動所帶來的混亂，另一方面也符合民事主體從一元到多元的發(fā)展趨勢。另外，由于我國采民商合一立法體例，自然人、法人、非法人組織的三元制結(jié)構(gòu)同樣能與商法中商個人、商法人與商合伙的主體劃分形成對應(yīng)關(guān)系，從而對商法起到較好的統(tǒng)領(lǐng)作用。

3.豐富權(quán)利體系。相對于《民法通則》，總則編增加了第109條作為人格權(quán)的一般規(guī)定，從而為自然人人格權(quán)的擴展留下了空間；第110條增加身體權(quán)作為自然人人格權(quán)的內(nèi)容，對人格權(quán)體系進行補全。除此之外，總則編對于《民法通則》權(quán)利體系最大的突破，是首次將個人信息及數(shù)據(jù)的保護納入“民事權(quán)利”一章。第111條對個人信息保護進行單獨規(guī)定，從形式上完成了其與隱私權(quán)的區(qū)分，為進一步制定具體規(guī)則提供可能；第127條對數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，也是對信息社會和網(wǎng)絡(luò)時代的回應(yīng)。與其他權(quán)利的規(guī)定方式不同，總則編對于個人信息、數(shù)據(jù)及虛擬財產(chǎn)，未能以權(quán)利確認的方式進行規(guī)定，而是從客體的角度規(guī)定保護，從而回避了權(quán)利性質(zhì)的爭議問題。

4.完善行為規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》受蘇聯(lián)民法影響而構(gòu)建的法律行為制度頗受學(xué)界詬病。一方面，堅持民事法律行為合法性的要求造成概念上的矛盾；另一方面，無效法律行為的范圍過于寬泛，效力劃分不盡合理。［6］相較《民法通則》，總則編將原有9條的法律行為制度充實至28條，其進步在于：（1）恢復(fù)傳統(tǒng)法律行為概念，摒棄蘇聯(lián)民法中法律行為合法性的要求，重新以意思表示作為法律行為的核心要件；（2） 完善意思表示實施與解釋規(guī)則，以意思表示為基礎(chǔ)增設(shè)決議行為；（3）重構(gòu)法律行為效力規(guī)則，包括增加第146條通謀虛偽表示規(guī)則、第149條第三人欺詐規(guī)則，改變“二元制”的表意瑕疵體例而刪除可變更法律行為，通過第151條合并乘人之危與顯失公平情形，并限縮無效法律行為的范圍。［7］但法律行為效力規(guī)則仍存在較大的完善余地，如在效力評價體系上應(yīng)進一步對法律行為的有效與生效進行區(qū)分，增加真意保留、戲謔表示規(guī)則，完善錯誤類型，將限制行為能力人實施的單方行為規(guī)定為無效，補充規(guī)定法律行為無效時的轉(zhuǎn)換規(guī)則等。［8］

5.改進時效制度。我國立法機關(guān)對待取得時效與訴訟時效的態(tài)度截然不同。盡管學(xué)界普遍主張設(shè)立取得時效制度，但卻一直未被立法機關(guān)采納。在訴訟時效問題上，總則編對其效力由“勝訴權(quán)消滅主義”轉(zhuǎn)向“抗辯權(quán)發(fā)生主義”的態(tài)度值得肯定。另外，總則編明確了訴訟時效客體為請求權(quán)，并以列舉方式排除若干絕對權(quán)請求權(quán)的適用。從理論上說，停止侵害、排除妨礙、消除危險具有持續(xù)性，如果適用訴訟時效，容易導(dǎo)致訴訟時效不斷重復(fù)計算；而返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效這一問題，我國理論與實務(wù)界的主流意見采“否定說”，但我國并未如瑞士或德國民法采“否定說”或“有限肯定說”，而是借鑒我國臺灣地區(qū)較有影響力的“區(qū)別說”，其目的主要在于與物權(quán)變動規(guī)則相適應(yīng)并考慮第三人信賴利益的保護，但此種創(chuàng)新之效果尚有待檢驗。另外，第196條對不適用訴訟時效的請求權(quán)的列舉排除并不徹底。賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽系為維護人格圓滿狀態(tài)而設(shè)，不宜適用訴訟時效；基于倫理要求，離婚請求權(quán)、扶養(yǎng)請求權(quán)等基于身份關(guān)系所生請求權(quán)也不應(yīng)適用訴訟時效。即便前者依據(jù)人格權(quán)編第995條可以被解釋為“依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)”，但后者卻屬于法律漏洞，因此只能根據(jù)第1001條“參照適用”第995條關(guān)于人格權(quán)請求權(quán)訴訟時效的特殊規(guī)定。

二、從《物權(quán)法》到物權(quán)編

我國的不動產(chǎn)物權(quán)的制度基礎(chǔ)是土地國家所有制與集體所有制，這一基本國情決定物權(quán)編的立法原則與內(nèi)容，尤其是有關(guān)土地物權(quán)的規(guī)定，與傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度存在區(qū)別，某些物權(quán)主體與變動程序的特殊性也將繼續(xù)存在。與此相反，我國物權(quán)編雖繼受了大陸法系的立法技術(shù)，但并未嚴格遵循傳統(tǒng)大陸法系“動產(chǎn)-不動產(chǎn)”二元體系，在某些方面有了更多的發(fā)揮空間。

（一）物權(quán)編對《物權(quán)法》的繼受

首先，物權(quán)變動采取混合模式。從物權(quán)變動模式來看，我國《物權(quán)法》在物權(quán)變動上采取以公示要件主義為原則，以公示對抗主義為例外，兼采“合同生效”規(guī)則，此種物權(quán)變動模式過于繁雜而招致批評。雖然學(xué)界就物權(quán)變動模式的意見并不完全一致［9］，但均主張對物權(quán)變動模式進行統(tǒng)一和簡化［10］。登記對抗主義需在個案中考慮所有權(quán)人與第三人的利益平衡，因此不動產(chǎn)宜統(tǒng)一以登記作為生效要件。但物權(quán)編仍對上述物權(quán)變動模式完全繼受：公示要件主義原則，包括第209條不動產(chǎn)登記與第224條動產(chǎn)交付；公示對抗主義，包括第225條特殊動產(chǎn)的物權(quán)設(shè)立，第396條動產(chǎn)浮動抵押，第335條土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、轉(zhuǎn)讓及第374條地役權(quán)的設(shè)立等；“合同生效”規(guī)則適用于土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立。上述物權(quán)變動方式未必契合土地流轉(zhuǎn)的市場化趨勢，也不能有效防止發(fā)包方隨意解除合同終止土地承包經(jīng)營權(quán)。另外，對于處分行為與負擔(dān)行為的關(guān)系等關(guān)鍵問題，雖然越來越多的學(xué)者認為原因與結(jié)果的區(qū)分即為負擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分［11］，但物權(quán)編仍繼續(xù)采用實用主義的態(tài)度對這些問題予以回避。

其次，平等保護與區(qū)分規(guī)定共存。在《物權(quán)法》起草過程中，對所有權(quán)編體系結(jié)構(gòu)存在“一元論”與“三分法”的爭議?！耙辉摗敝鲝垖λ袡?quán)主體“一體承認，平等保護”，并認為“三分法”存在立法技術(shù)和立法倫理上的缺陷。［12］但更多的學(xué)者認為，“三分法”與“動產(chǎn)—不動產(chǎn)”二元劃分性質(zhì)相同，只是一種法技術(shù)的處理方式［13］，并不包含對物權(quán)主體價值序列上的評價［14］。因此，物權(quán)編第207條在物權(quán)主體上繼續(xù)采用國家、集體、私人的“三分法”表述方式。在物權(quán)平等保護已成為共識的前提下，繼續(xù)采用“三分法”不應(yīng)被理解為對物權(quán)平等保護原則的否定，而是對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)及私人所有權(quán)客觀存在的照應(yīng)和銜接，物權(quán)編通則有必要對此作出形式上的宣示性區(qū)分。另外，物權(quán)編第五章雖以“國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)”命名，但實質(zhì)內(nèi)容主要是有關(guān)國家所有權(quán)和集體所有權(quán)客體范圍和利用方式（程序）的特殊規(guī)定，在關(guān)系平等保護原則的物權(quán)變動與物權(quán)保護方面，二者相較于私人所有權(quán)并不存在獨立的規(guī)范體系。從現(xiàn)實的角度考慮，我國土地使用權(quán)建立在土地公有制基礎(chǔ)之上，如果不對國家、集體、私人所有權(quán)進行區(qū)分，他物權(quán)制度將無法設(shè)立，因此物權(quán)編繼續(xù)堅持符合制度現(xiàn)實的“三分法”設(shè)計值得肯定。

再次，維持城鄉(xiāng)二元分立格局。由于國家所有與集體所有的所有制結(jié)構(gòu)，我國土地制度也呈現(xiàn)出城鄉(xiāng)二元分立格局。在土地所有權(quán)上，物權(quán)編仍然堅守城市與農(nóng)村土地分屬國家與集體所有的原則，城鎮(zhèn)建設(shè)仍需通過征收集體所有土地來完成；在用益物權(quán)的種類上，宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)的區(qū)分依然存在。由于宅基地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)具有較強的福利性質(zhì)，也使農(nóng)村土地用益物權(quán)采取與城市土地使用權(quán)不同的取得與流轉(zhuǎn)方式；在建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)部，集體建設(shè)用地使用權(quán)的存在也使城鄉(xiāng)二元格局進一步分化。另外，土地制度的二元格局使農(nóng)村住房與城市住房的所有權(quán)實現(xiàn)方式存在差異，農(nóng)村住房并未完全實現(xiàn)商品化，因此其流轉(zhuǎn)與抵押功能受到限制。事實上，我國市場化改革始于農(nóng)村，本已通過土地承包經(jīng)營權(quán)將農(nóng)民從集體中脫離出來作為獨立的市場主體，但將發(fā)展重心轉(zhuǎn)移至城市后，農(nóng)村發(fā)展相對滯后，土地要素也被政府施以行政性控制，從而導(dǎo)致上述二元分立格局長期存在。雖然中央提出建立城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場的改革目標，但在行之有效的具體措施出臺之前，城鄉(xiāng)分立格局仍然具有堅實的憲法依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。［15］

最后，抵押權(quán)客體兼容。在傳統(tǒng)大陸法系國家，由于各國動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)二元結(jié)構(gòu)涇渭分明，抵押權(quán)很難適用于動產(chǎn)，其功能由所有權(quán)保留與讓與擔(dān)保代替。《物權(quán)法》制定之后，將一般抵押權(quán)的范圍擴大至動產(chǎn)，便無設(shè)立讓與擔(dān)保之必要，僅需解禁流質(zhì)條款以簡化動產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)程序。但抵押權(quán)客體范圍擴大至動產(chǎn)也會帶來一些結(jié)構(gòu)問題： 動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)均著眼于自身規(guī)則，又無統(tǒng)一登記制度，會導(dǎo)致動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)規(guī)則的分散；同以登記為公示方式，動產(chǎn)抵押的制度便利也會使權(quán)利質(zhì)權(quán)虛化。物權(quán)編繼續(xù)沿用此項做法，同時對擔(dān)保物權(quán)制度進行改造，說明了立法技術(shù)的可選擇性：通過第404條確立“正常經(jīng)營買受人”規(guī)則，取消《物權(quán)法》第191條“抵押物轉(zhuǎn)讓須經(jīng)抵押權(quán)人同意”的要求，為動產(chǎn)抵押適用善意取得提供可能，解決動產(chǎn)抵押與善意取得的銜接問題；第401條亦不再嚴格恪守流押無效原則以簡化動產(chǎn)抵押實現(xiàn)程序；通過第424條、439條、446條等準用條款的設(shè)置，簡化擔(dān)保物權(quán)的共同性規(guī)則，以消解原有的制度困境。

（二）物權(quán)編對《物權(quán)法》的創(chuàng)新

1.添附入典。《物權(quán)法》未規(guī)定添附制度的原因，主要原因在于立法者認為遵循添附規(guī)則可能會導(dǎo)致裁判不公。但從比較法來看，各國民法典大都確立了添附制度。物權(quán)編（第322條）規(guī)定了添附之物所有權(quán)的確定方法，即依“約定”“法定”及“發(fā)揮物之效用，保護無過錯當(dāng)事人”原則確定。但第322條并未按照學(xué)界所達成的共識進行規(guī)定，而是深受《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第86條影響，僅解決了形式意義上的有無問題，制度本身仍存在較大缺憾。添附作為非基于法律行為的物權(quán)變動方式，本身具有強行法的性質(zhì)，其適用并不存在當(dāng)事人意思自治的空間，因此“依約定確定”本身不能為添附制度兼容。依添附制度確定物之歸屬應(yīng)為物權(quán)編的任務(wù)，“依照法律規(guī)定”又將導(dǎo)致該制度效用的落空。添附物之歸屬，在附合與混合情形通常應(yīng)根據(jù)物之“主要成分”確定，不能確定的則歸所有權(quán)人共有；于加工之情形宜采“加工主義”為原則，“材料主義”為例外，而非以“發(fā)揮物之效用”為標準。［16］對權(quán)利人之保護，亦不宜以“過錯”為依據(jù)，而應(yīng)以“善意”作為判斷原則，在有過錯但為善意情況下，仍應(yīng)優(yōu)先保護善意添附人利益。不過，添附在傳統(tǒng)大陸法系國家本屬動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式，我國添附制度的特色在于將添附適用范圍擴大到“物”，從而包含了不動產(chǎn)。

2.增設(shè)居住權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。物權(quán)編在用益物權(quán)方面的進步，主要在于用益物權(quán)權(quán)利類型的增補，包括居住權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)?！段餀?quán)法草案（征求意見稿）》中曾對居住權(quán)進行過專章規(guī)定，但后來的《物權(quán)法》中卻沒有確立居住權(quán)制度。物權(quán)編編纂時，對居住權(quán)的設(shè)立也存在肯定說與否定說兩種態(tài)度。反對者認為房屋租賃及建筑物區(qū)分所有權(quán)已足以起到保障作用，將居住權(quán)引入會導(dǎo)致“水土不服”。［17］居住權(quán)的設(shè)立取決于我國社會情勢的變遷和特定人群的住房需求。在羅馬法中，居住權(quán)就其本質(zhì)而言屬人役權(quán)，且具有無償性。物權(quán)編二審稿曾堅守這一做法，但受到學(xué)者的批評［18］，因此第368條雖堅持居住權(quán)的無償性，但亦不排除當(dāng)事人之間另設(shè)特約［19］。物權(quán)編居住權(quán)的設(shè)立方式，包括合同及遺囑（遺贈）設(shè)立均屬意定居住權(quán)，而對于依身份關(guān)系產(chǎn)生的法定居住權(quán)卻未置一詞。由于法定居住權(quán)被排除在權(quán)利體系之外，其他各編如婚姻家庭編亦難以對其進行具體規(guī)定，因配偶在繼承順位上并不具有優(yōu)先性，會弱化對配偶生存利益的保護。就土地經(jīng)營權(quán)而言，作為“三權(quán)分置”的政策落實和法律表達，目的在于解決承包地的流轉(zhuǎn)問題。第339條規(guī)定了土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，應(yīng)包括但不限于轉(zhuǎn)讓、入股、出租；對土地經(jīng)營權(quán)的初次轉(zhuǎn)讓對象并未設(shè)身份限制，堅持經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)平等性的態(tài)度值得肯定。但物權(quán)編對《土地承包法》第46條土地經(jīng)營權(quán)的再流轉(zhuǎn)仍須經(jīng)承包方“書面同意”這一條件并未加以改變，土地經(jīng)營權(quán)之定性亦未明確。在土地經(jīng)營權(quán)變動模式上，第341條采登記對抗主義，不僅有利于靈活設(shè)立土地經(jīng)營權(quán)并降低成本，同時能夠提供完善的風(fēng)險防范機制。

3.完善擔(dān)保物權(quán)規(guī)則。從物權(quán)編對《物權(quán)法》的變動幅度來看，除所有權(quán)與用益物權(quán)制度上“補缺”之外，主要在于擔(dān)保物權(quán)規(guī)則的變動。為落實“三權(quán)分置”的土地政策，第399條刪除了耕地性質(zhì)的土地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定，以配合第339條放活土地經(jīng)營權(quán)；第404條將抵押動產(chǎn)買受人保護與動產(chǎn)浮動抵押脫鉤，借鑒《美國統(tǒng)一商法典》等域外規(guī)定而確立一般性的“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”，明確了動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)買受人之間的權(quán)利順位。在商事動產(chǎn)買賣中，不可能要求買受人對標的物上之負擔(dān)一一查詢，故上述規(guī)則也符合交易活動的經(jīng)濟規(guī)律與動產(chǎn)抵押善意取得的基本原理。在抵押權(quán)追及效力問題上，物權(quán)編刪除了《物權(quán)法》第191條“抵押權(quán)人同意”規(guī)則。但有觀點認為，第406條在承認抵押權(quán)追及效力的情況下，會與第404條“正常經(jīng)營規(guī)則”發(fā)生沖突，從而造成體系違和。事實上，由“經(jīng)營活動”的條件限制可以看出，第404條適用范圍應(yīng)限于商事領(lǐng)域，解釋論上抵押權(quán)追及效力對于普通民事交易仍有約束余地。另外，第415條明確了抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的清償順序，按照登記與交付時間先后判斷，值得肯定。但第415條卻忽視了擔(dān)保物權(quán)人的善意因素對擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先效力的影響：先抵后質(zhì)及同時抵押、質(zhì)押之情形，動產(chǎn)抵押登記僅不得對抗善意第三人，惡意第三人仍應(yīng)受未登記之在先抵押權(quán)的約束；先質(zhì)后抵之情形，質(zhì)權(quán)人未經(jīng)出質(zhì)人同意將質(zhì)物抵押給第三人，第三人應(yīng)依善意取得制度取得優(yōu)于質(zhì)權(quán)的抵押權(quán)。除此之外，擔(dān)保物權(quán)變動最大的內(nèi)容是第416條借鑒《美國統(tǒng)一商法典》新設(shè)的“超級優(yōu)先權(quán)”，其直接對傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)順位構(gòu)成沖擊，學(xué)界對此持謹慎態(tài)度。［20］但我國不存在所有權(quán)保留登記制度，在企業(yè)設(shè)定浮動抵押權(quán)后，企業(yè)的投資人對價金設(shè)定的所有權(quán)保留作為無公示擔(dān)保物權(quán)將劣后于該浮動抵押權(quán)，此時企業(yè)找不到辦法設(shè)定一項優(yōu)于該浮動抵押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，其融資渠道將會消失。因此，“超級優(yōu)先權(quán)”的設(shè)立，能夠解決同為價金擔(dān)保物權(quán)的所有權(quán)保留所不能解決的融資問題。

三、從《合同法》到合同編

雖然在編纂過程中條文數(shù)量被不斷壓縮，但合同編的條文數(shù)量仍然保持在民法典條文總數(shù)的一半左右。合同編的守成主要表現(xiàn)在，在堅持民商合一理念的前提下，對合同效力規(guī)則與原有典型合同類型予以保留；合同編的創(chuàng)新則在于為承擔(dān)債法功能和適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展所做的調(diào)整。

（一）合同編對《合同法》的吸收

合同編立法必須注意與民法總則及其他各編內(nèi)容上的協(xié)調(diào)，因此《合同法》中“合同的效力”一章的許多內(nèi)容將被《民法總則》吸收，合同編通則立法也就面臨兩難問題：或刪繁就簡以滿足體系的抽象性，或保留內(nèi)容以維持總則的周延性。［21］編纂過程中，有學(xué)者提出刪除第三章以避免規(guī)范重復(fù)。［22］但我國并不存在嚴格按照《德國民法典》進行高度抽象的立法傳統(tǒng)，如果將合同效力完全交由《民法總則》第六章解決，在缺乏債法總則的情況下既無法實現(xiàn)抽象的層次化，又破壞了總則規(guī)制合同發(fā)生過程的完整性。因此，合同編保留了“合同的效力”一章，但同時卻未對第三人利益合同、無權(quán)處分、未生效合同、合同聯(lián)立等《民法總則》第六章未涉及的問題進行回應(yīng)。

除通則部分外，分則合同類型部分對《合同法》的繼受同樣明顯。合同編對《合同法》典型合同類型全部繼受，且仍未遵循大陸法系“有償-無償”的立法思路，而是繼續(xù)以有償合同為規(guī)制重點。合同類型仍按照標的轉(zhuǎn)移型、加工定做型、服務(wù)提供型及技術(shù)合同的思路進行劃分。在內(nèi)容上繼續(xù)將買賣合同標的限制在實物買賣；仍然拒絕規(guī)定除借款合同外的消費借貸合同與使用借貸合同；相較于承攬合同，對建設(shè)工程合同及運輸合同進行單章規(guī)定；第十章“供用電、水、氣、熱力合同”、第十七章“承攬合同”、第二十二章“倉儲合同”、第二十五章“行紀合同”幾乎完全繼受自《合同法》相應(yīng)章節(jié)的內(nèi)容。在體例上，合同編也繼續(xù)堅持民商合一理念，如第501條保密義務(wù)仍然保留了《合同法》第43條中的“商業(yè)秘密”；繼續(xù)納入行紀、保理等商事合同；保證合同仍未區(qū)分民事與商事保證，而將未約定或約定不明時的保證方式統(tǒng)一規(guī)定為一般保證。

（二）合同編對《合同法》的調(diào)整

第一，債法總則的賦能。合同與侵權(quán)責(zé)任獨立成編之后，形式意義上的債法總則不復(fù)存在，合同編以《合同法》總則為基礎(chǔ)進行結(jié)構(gòu)調(diào)整和規(guī)范添補，以使其實質(zhì)上發(fā)揮債法總則的功能：合同編采納了立法過程中的學(xué)者建議，借鑒《歐洲合同法原則》《國際商事合同通則》等經(jīng)驗，將選擇之債、按份之債、連帶之債等納入其中，以補強缺失的債法總則領(lǐng)域內(nèi)“債的種類”及“多數(shù)人之債”的規(guī)定；另外，通過合同的適用范圍（第464條第2款）、非典型合同的適用（第467條）及非合同之債的適用（第468條）三個層次準用規(guī)范設(shè)計，來滿足取消債法總則所帶來的規(guī)范配置方面的要求。

第二，典型合同的增添。相較《合同法》，合同編新增了四類典型合同，分別是保證合同、物業(yè)服務(wù)合同、保理合同和合伙合同。保證合同在《合同法》起草過程中曾被列入，之后又被刪除，擔(dān)保物權(quán)歸入物權(quán)編后，定金與保證合同納入民法典便成為必然選擇。但保證合同的調(diào)整范圍僅限于作為從合同的保證合同，并采納學(xué)界意見吸收《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》規(guī)范獨立保證。對物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定，則主要是為了彌補《物業(yè)管理條例》之不足，從私法層面進行權(quán)利設(shè)計，其修改了《物業(yè)管理條例》中僅允許物業(yè)管理公司提供服務(wù)的單一模式，進一步明確物業(yè)服務(wù)人的信息公布義務(wù)，并規(guī)范業(yè)主單方解除權(quán)的行使。保理合同則為拓寬融資渠道而設(shè)［23］，主要參照《國際保理通則》《保理示范法》，并吸收了《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》《關(guān)于審理前海自貿(mào)區(qū)保理合同糾紛案件的裁判指引》等規(guī)范。就合伙合同而言，域外民法典多在合同類型中設(shè)有合伙合同，其雖在《合同法》征求意見稿中出現(xiàn)過，但因《合伙企業(yè)法》的制定被刪除。根據(jù)合伙的雙重屬性，有必要對合伙企業(yè)與合伙合同分而置之。［24］

第三，制度缺失的填補?！逗贤帯肺樟怂痉ń忉尩娜舾梢?guī)定，首次以法律形式確立預(yù)約合同、懸賞廣告、情勢變更等制度，以彌補相關(guān)法律規(guī)則的缺失。在合同編之前，我國通過司法解釋已承認預(yù)約合同的效力，但因僅限于買賣合同解釋而無法普遍適用。從比較法而言，立法對預(yù)約保持沉默是較為常見的做法［25］，但合同編將其提升至“合同的訂立”一章，以第495條規(guī)定填補相關(guān)規(guī)則的缺失。而對于懸賞廣告的規(guī)定，首見于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第3條，但其并未消弭理論上對于懸賞廣告性質(zhì)屬于合同抑或單方行為的爭議，從第499條的表述來看，更傾向于承認原本缺失的單方允諾制度。對于《合同法司法解釋（二）》規(guī)定的情勢變更制度，合同編一審稿最初進行規(guī)定時將不可抗力作為情勢變更的條件，事實上混淆了不可抗力與情勢變更的適用范圍，其后第533條根據(jù)學(xué)界意見進行了區(qū)分處理。［26］

第四，具體規(guī)則的完善。合同編對具體規(guī)則的完善，主要集中于合同的履行。第514條至521條規(guī)定了金錢之債履行貨幣的確定、選擇之債的選擇權(quán)移屬制度及選擇不能、連帶債權(quán)的內(nèi)部關(guān)系及連帶債務(wù)的涉他效力等規(guī)則，彌補了《合同法》的漏洞；第522條確立了真正的第三人利益合同，明確承認了第三人的履行請求權(quán)和違約責(zé)任請求權(quán)。另外，在合同保全領(lǐng)域，第552條確立了債務(wù)加入規(guī)則。有學(xué)者認為，該條款遺漏了債權(quán)人與第三人達成債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的情形，且此種情況下應(yīng)賦予債務(wù)人異議權(quán)。［27］但筆者認為，債權(quán)人與第三人達成協(xié)議后，債務(wù)人若窮盡手段仍無履行能力而提出異議，實屬異議權(quán)濫用；若有履行能力則只需債務(wù)到期積極履行，便可阻止第三人享有追償權(quán)，因此實無異議權(quán)設(shè)置之必要。

四、從人格賦權(quán)到人格權(quán)編

人格權(quán)編以六章內(nèi)容形成人格權(quán)權(quán)利類型基本結(jié)構(gòu)，對人格權(quán)主體、保護模式及權(quán)利體系作出規(guī)定，其中人格權(quán)主體與權(quán)利類型劃分方面呈現(xiàn)出更多的保留，而進步主要體現(xiàn)在權(quán)利保護模式與具體權(quán)利體系方面。

（一）人格權(quán)編的守成

一方面，人格權(quán)編的守成體現(xiàn)在有關(guān)人格權(quán)主體的規(guī)范上。人格權(quán)編第一章“一般規(guī)定”及第五章“名譽權(quán)和榮譽權(quán)”中，凡涉及人格權(quán)主體的規(guī)范均表述為“民事主體”，而第二章“生命健康權(quán)”、第三章中的姓名權(quán)、第四章“肖像權(quán)”、第六章“隱私權(quán)和個人信息保護”的主體被限定為自然人，第三章中名稱權(quán)則專屬于法人和非法人組織。盡管有學(xué)者認為，法人的人格權(quán)無精神利益，其實質(zhì)為財產(chǎn)權(quán)［28］，但法人享有某些人格權(quán)已成為我國主流學(xué)說?！睹穹ㄍ▌t》第99、101、102條均承認法人人格權(quán)，因此人格權(quán)編關(guān)于權(quán)利主體的區(qū)分規(guī)定也符合我國民事立法的一貫立場。

另一方面，在人格權(quán)類型體系方面，人格權(quán)編相較于《民法通則》中的人格權(quán)類型并無重大突破。就人格權(quán)類型劃分來看，國內(nèi)主要有以下代表性學(xué)說：（1）將人格權(quán)劃分為物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)，精神性人格權(quán)又被分為標表型人格權(quán)、自由型人格權(quán)和尊嚴型人格權(quán)［29］（P142-158）；（2）保障自然人自然存在的人格權(quán)與保障自然人社會存在的人格權(quán)［30］（P315）；（3）人身完整、人格標識、人格尊嚴與人格自由［31］（P93）；（4）人格內(nèi)在要素與人格外在要素，前者又可劃分為安全、自由、尊嚴三個方面［32］。因此，人格權(quán)編總體上雖遵循“同類聚合”的立法思路，在第二章、第三章及第五章中對同類具體人格權(quán)進行統(tǒng)合，但仍有商榷余地。另外，對于榮譽權(quán)的性質(zhì)究竟為人格權(quán)、身份權(quán)，抑或并非獨立的權(quán)利，學(xué)界一直存在爭議。［33］人格權(quán)編與《民法通則》所持立場相同，將榮譽權(quán)作為獨立的權(quán)利加以規(guī)定。但人格權(quán)應(yīng)為人的自然生產(chǎn)與社會生存所必需的權(quán)利，而榮譽權(quán)由公權(quán)力授予，并非私主體所必須；榮譽需具有一定范圍的公開性，榮譽感亦不過是基于外部評價而產(chǎn)生的心理上的滿足。因此，域外國家通常將榮譽納入名譽權(quán)項下，而非作為獨立的民事權(quán)利。

（二）人格權(quán)編的進步

首先，人格權(quán)編突破了原有人格權(quán)保護規(guī)范分類列舉的保護方式，構(gòu)建了“從具體到一般”的人格權(quán)保護模式。在民法層面，具有代表性的人格權(quán)的保護模式主要有兩種：其一是法國基于自然權(quán)利觀的概括保護模式，雖不在法定意義上規(guī)定人格權(quán)，但卻要維護更高的人格，通過概括性的侵權(quán)條款實現(xiàn)。其二是德國基于法定權(quán)利觀的列舉保護模式，通過列舉方式設(shè)置若干人格權(quán)類型并予以侵權(quán)法保護。［34］（P266-268）我國《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》所構(gòu)建的人格權(quán)保護模式同樣為列舉保護模式。雖然德國法學(xué)界又創(chuàng)設(shè)了人格權(quán)保護的一般條款，但需以突破人格權(quán)法乃至私法范疇為前提。人格權(quán)編在私法層面構(gòu)建了“從具體到一般”的人格權(quán)保護模式，在組織體人格權(quán)采法定主義原則的同時，承認自然人基于人身自由、人格尊嚴所發(fā)展的其他人格權(quán)，較好地實現(xiàn)了人格權(quán)的周延保護與人格利益之平衡。

其次，人格權(quán)編豐富了人格權(quán)權(quán)利體系，擴大了人格權(quán)的具體保護范圍。我國民事單行法所創(chuàng)設(shè)的人格權(quán)權(quán)利體系，并不包含傳統(tǒng)人格權(quán)中的隱私權(quán)和身體權(quán)，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第2條曾將隱私權(quán)納入保護范圍，但嚴格來說其并非設(shè)權(quán)性規(guī)范，人格權(quán)編對隱私權(quán)的正面確認應(yīng)屬首次。而基于傳統(tǒng)倫理觀念，身體一直被確定為消極利益而非積極權(quán)利，因此相較于通過《侵權(quán)責(zé)任法》“升格”的隱私權(quán)，身體權(quán)卻一直以人格法益的形式存在?，F(xiàn)代倫理觀念的轉(zhuǎn)變和身體支配屬性的顯化，要求人格權(quán)編對身體利益的規(guī)范由消極防御轉(zhuǎn)向積極賦能，身體權(quán)納入人格權(quán)體系亦順理成章。但人格權(quán)編將榮譽作為獨立的人格要素進行賦權(quán)卻殊有爭議。榮譽系公權(quán)力授予，人格權(quán)編第1031條對于榮譽侵害方式，其中剝奪與記載錯誤以及對應(yīng)的救濟途徑，如恢復(fù)榮譽與更正，應(yīng)屬行政法調(diào)整范疇，私法未必可以作為公法行為變更的依據(jù)；而詆毀、貶損實屬社會評價的降低，應(yīng)屬于名譽權(quán)的射程范圍。

再次，人格權(quán)編的亮點之一在于對個人信息的保護。學(xué)界對于個人信息的性質(zhì)，存在“法益說”［35］、“財產(chǎn)權(quán)說”［36］、“人格權(quán)說”［37］與“公法權(quán)利說”［38］。從民法典規(guī)范來看，雖然第111條的位置處于列舉的人格權(quán)與人身權(quán)利之間，但個人信息卻始終未被冠以權(quán)利之名，依體系解釋方法認定對其享有人格法益更為恰當(dāng)。基于個人信息的可利用性與財產(chǎn)價值，人格權(quán)編將其與隱私權(quán)而非姓名權(quán)、肖像權(quán)等標表型人格權(quán)合并規(guī)定的做法也有待深論。

最后，人格權(quán)編完善了具體的人格權(quán)保護規(guī)范，增強法律規(guī)則的可操作性。以健康權(quán)為例，第1004條明確了健康權(quán)的內(nèi)容，包括生理健康與心理健康；第1005條則規(guī)定了救助義務(wù)，但第1005條“法定救助義務(wù)”本應(yīng)屬公法范疇，是否會造成規(guī)范重復(fù)尚存疑義［33］（P9）；另從肖像權(quán)來看，第1018條第2款充分揭示了肖像權(quán)“可識別性”“外部形象”等特征，第1019條與1020條從消極權(quán)能與積極利用兩方面對肖像權(quán)進行周延保護。通過第1023條準用條款的設(shè)置，將對外部符號保護由肖像延伸至姓名與聲音，形成較為完善的人格標識保護規(guī)則。另外值得注意的是，人格權(quán)編第996條首次承認的違約精神損害賠償，將精神損害納入違約損害賠償范圍，是對損害賠償制度的一大突破。但本條仍然存在一些問題：違約損害賠償制度在體系上應(yīng)被納入合同編的違約責(zé)任部分而非規(guī)定在人格權(quán)編；“人格權(quán)”的條件限制使其適用范圍過于狹窄，應(yīng)對其進行一定程度的擴張。

五、從《婚姻法》到婚姻家庭編

傳統(tǒng)大陸法系中，婚姻關(guān)系一直都是民法調(diào)整對象的重要組成部分，薩維尼提出的法律關(guān)系學(xué)說更奠定了包括親屬法在內(nèi)的潘德克頓五編制結(jié)構(gòu)。但我國受“婚姻并非契約”理念及《蘇俄民法典》的影響，自1950年起便形成親屬法單獨立法的格局。本次民法典的制定，在形式上實現(xiàn)了親屬法的回歸，婚姻家庭編的內(nèi)容也進行了一定程度的優(yōu)化。但基于歷史和政策原因，本編較其他各編而言仍帶有更多的單行法色彩。

（一）立法風(fēng)格的延續(xù)

婚姻家庭編對蘇聯(lián)民法觀念清除得并不徹底，在立法技術(shù)和內(nèi)容上繼續(xù)以婚姻及其延伸關(guān)系為規(guī)制重心。在婚姻家庭編制定過程中，“婚姻法”之名已不合時宜。在繼受蘇聯(lián)民法之前，我國一直沿用調(diào)整范圍更廣的大陸法系“親屬編”稱謂，故有觀點認為改稱“親屬”為宜。［39］但根據(jù)學(xué)界主流意見，“婚姻家庭”足以反映本編調(diào)整對象。①［40］基于“婚姻家庭立法的傳承性與連續(xù)性”［41］的要求，以及我國民眾的理解程度，稱“婚姻家庭編”較為合適。在調(diào)整范圍上，婚姻家庭編拒絕規(guī)定事實婚姻、同居關(guān)系等類家庭關(guān)系；基于時間順序，沿用了“結(jié)婚-家庭關(guān)系-離婚”這一以婚姻為中心的立法結(jié)構(gòu)，使家庭關(guān)系淪為婚姻關(guān)系之附庸，與以親子及親屬制度為規(guī)制重點的立法趨勢相悖；而“收養(yǎng)”作為擬制血親，卻被簡單地置于婚姻家庭編最后一章，導(dǎo)致其與“家庭關(guān)系”割裂開來，法律匯編痕跡明顯。除此之外，上述按照婚姻狀態(tài)變化進行章節(jié)劃分的立法技術(shù)也對本編內(nèi)容產(chǎn)生了溢出效應(yīng)。一方面，婚姻家庭編僅規(guī)定了親子關(guān)系和親權(quán)（第1058條、第1068條），但卻未規(guī)定監(jiān)護?！睹穹ㄍ▌t》之所以在主體部分規(guī)定監(jiān)護制度，是為了彌補《婚姻法》不包含監(jiān)護制度的立法漏洞。但在婚姻家庭編對親子關(guān)系進行規(guī)定后，總則編繼續(xù)采用廣義監(jiān)護制度不僅會造成內(nèi)容分離，而且會造成規(guī)范重復(fù)（第26條）。另一方面，我國習(xí)慣以“代”作為劃分親等的計算方法，但按照學(xué)界意見較之羅馬法的親等計算方法不甚合理。［42］由于婚姻家庭編立足于婚姻關(guān)系的狀態(tài)，而非整體上的親屬制度，因此在“一般規(guī)定”中也并未按照上述意見規(guī)定親等的有關(guān)內(nèi)容。除婚姻、家庭及收養(yǎng)關(guān)系的法律原則外，只有第1045條作為親屬制度的共同性規(guī)則，吸收了相關(guān)司法解釋，將配偶和二等直系及旁系血親納入近親屬范圍。

（二）婚姻規(guī)則的改良

1.穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，強化家庭保障功能。現(xiàn)代親屬法立法理念已逐漸由“家庭主義”轉(zhuǎn)向“個人主義”，具體表現(xiàn)為國家放松了對婚姻家庭關(guān)系的介入，而給予個人更多的行為自由。但這一趨勢在婚姻家庭編中表現(xiàn)得并不明顯，反而出現(xiàn)了通過規(guī)范加強“再家庭化”的趨勢。第1043條首次以倡導(dǎo)性規(guī)范規(guī)定家庭美德與優(yōu)良家風(fēng)，以回應(yīng)中央加強家庭文明建設(shè)的精神；第1047條順應(yīng)國家政策也刪除了鼓勵晚婚晚育的規(guī)定。上述政策體現(xiàn)在制度上，主要在于離婚間隔期限的延長。第1077條為解決我國登記離婚程序過于簡略、離婚率較高的問題，增設(shè)30日離婚冷靜期，但第1077條應(yīng)明確離婚冷靜期僅適用于協(xié)議離婚，并就家暴、虐待、遺棄等情形設(shè)置除外規(guī)定；第1079條則明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)準予離婚的前提條件為“分居滿一年”，變相延長了《民事訴訟法》第124條第7項中六個月內(nèi)不予受理的間隔期限。延長離婚期限的制度初衷，在于穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，保障未成年子女利益。但離婚率較高的社會因素非常復(fù)雜，恐難僅憑民法上微觀的權(quán)利制度取得離婚率降低的宏觀效果；人為地延長離婚期限，明顯存在“法律家父主義”思維傾向，不僅有違反離婚自由的嫌疑，更難以從根源上解決問題。除此之外，婚姻家庭編也一定程度上強化了家庭的社會保障功能。通過擴張撫養(yǎng)費的給付范圍（第1071條）、對提供幫助方設(shè)置限制性條件（第1090條）以及增加收養(yǎng)人數(shù)（第1098條），進而發(fā)揮家庭的“社會穩(wěn)定器”功能。

2.保護未成年子女利益。婚姻家庭編在未成年人利益保護方面確認了兩項原則：一是第1058條確認的共同親權(quán)原則，夫妻雙方對未成年子女平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；二是第1084條規(guī)定的最有利于未成年子女原則，撫養(yǎng)權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)最有利于未成年子女，子女八周歲之后應(yīng)當(dāng)尊重其真實意愿。第1041條、第1093條分別將《婚姻法》保護的主體范圍與收養(yǎng)對象由兒童改為未成年人，保護主體更加明確；第1044條調(diào)整了有利于被收養(yǎng)人原則，增加“禁止以收養(yǎng)名義買賣未成年人”；第1102條被收養(yǎng)人的保護也不再限于女性。上述措施加強了對未成年子女利益的保護力度，符合“親子中心主義”的立法趨勢。［43］

3.財產(chǎn)分配與債務(wù)負擔(dān)更加公平合理?；橐黾彝ゾ幦匀粚嵭谢楹蠊餐弥茷榉ǘㄘ敭a(chǎn)制，第1062條在規(guī)定方式上延續(xù)《婚姻法》第17條“概括-列舉”方式，增加了勞務(wù)報酬及投資收益作為夫妻共同財產(chǎn)。在夫妻共同債務(wù)方面，我國最初采取基于“共同生活”的推定規(guī)則，但所列舉的兩種除外情形往往難以得到證明：第三人在借款時往往不愿意約定為個人債務(wù)；而我國又不存在夫妻財產(chǎn)登記制度，要求配偶證明第三人知情顯然強人所難。因此第1064條吸收了實踐經(jīng)驗，規(guī)定“共債共簽”“事后追認”以及家庭日常生活所負債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，第1066條離婚財產(chǎn)分割也刪除了“不損害債權(quán)人利益”的表述，不再以優(yōu)先保護債權(quán)人利益作為夫妻共同債務(wù)的處理原則。另外，婚姻家庭編在財產(chǎn)分配上更加注重保護無過錯方利益。第1054條增加了婚姻效力瑕疵情形下無過錯方損害賠償請求權(quán)；第1087條離婚財產(chǎn)分割也明確了照顧無過錯方權(quán)益原則。

4.塑造與保障身份權(quán)利。其一是保證婚姻的自我決定權(quán)利。第1051條規(guī)定“患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”之情形，婚姻效力由無效改為可撤銷，同時確立關(guān)于重大疾病的告知義務(wù)，是否通過撤銷之訴否認婚姻效力由當(dāng)事人自主決定；第1069條擴大了子女不得干涉父母的婚姻范圍，以保證父母離婚自由。其二是新增家事代理權(quán)。第1060條肯定了夫妻一方實施家事代理行為的效力，符合善意第三人對家事行為的信賴預(yù)期。其三是補充確認親子關(guān)系的權(quán)利。第1073條允許當(dāng)事人有異議時向人民法院請求確認親子關(guān)系，彌補了《婚姻法》規(guī)定之不足，有利于化解糾紛和明確親子權(quán)益。

六、從《繼承法》到繼承編

在制定民法典所依據(jù)的各單行法中，《繼承法》 及其司法解釋頒布時間最早且至今未經(jīng)過修訂，這固然體現(xiàn)了我國《繼承法》“運行良好”［1］(P402)，但并不意味著無需改進。為適應(yīng)社會變化情況，繼承編一方面考慮了原有的繼承習(xí)慣，另一方面也對繼承規(guī)則進行適當(dāng)修正。

（一）繼承順位的固守

繼承編對《繼承法》的保留主要體現(xiàn)于法定繼承制度。在繼承編制定過程中，對法定繼承順序存在較大爭議。《繼承法》中法定繼承制度主要存在以下問題：其一，法定繼承人范圍過于狹窄，排除了子女以外的直系血親及兄弟姐妹的子女，不利于遺產(chǎn)的傳承和充分利用；其二，配偶的順序被固定在第一順位，區(qū)別于國外立法例中配偶不設(shè)固定順位而與不同順位繼承人一同繼承的做法，可能導(dǎo)致子女以外的直系血親難以分得遺產(chǎn)；其三，《繼承法》將父母作為第一順序繼承人的做法也有待商榷，容易導(dǎo)致遺產(chǎn)經(jīng)父母繼承后流向旁系血親，而使家庭內(nèi)部成員少分遺產(chǎn)；其四，喪偶女兒、喪偶女婿即使盡了贍養(yǎng)義務(wù)，其作為第一順位法定繼承人也不符合繼承慣例；其五，《繼承法》中代位繼承采“代表權(quán)說”而非“固有權(quán)說”，導(dǎo)致當(dāng)繼承人喪失繼承權(quán)時，其子女難以通過代位繼承獲得遺產(chǎn)。在上述問題中，繼承編通過對代位繼承制度進行修正，將子女以外的直系血親及兄弟姐妹的子女納入法定繼承范圍（第1128條），也承認了代位繼承人系基于自身權(quán)利代位繼承（第1152條）。善盡贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女兒、喪偶女婿作為法定繼承人雖與各國通例不符，但卻較為符合我國的社會習(xí)俗和繼承習(xí)慣，因此被繼承編保留也無可厚非。對于法定繼承順位問題，盡管學(xué)界普遍主張修改，但繼承編仍然沿襲《繼承法》之規(guī)定。

（二）繼承規(guī)范的補益

繼承編對《繼承法》的修正主要集中于遺囑繼承制度和遺產(chǎn)處理兩個方面。對遺囑繼承制度修正的目的是為了進一步擴大本人意思自治，盡量尊重被繼承人的意愿，其具體內(nèi)容包括：首先，擴張寬宥制度范圍。第1125條新設(shè)寬宥制度，將原有可以得到寬宥的范圍擴大至“偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重”及“欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設(shè)立、變更或者撤回遺囑，情節(jié)嚴重”的情況。另外，在第1125條故意殺害被繼承人或殺害其他繼承人的行為中，犯罪中止符合“確有悔改表現(xiàn)”的限制性條件，故也可在未來考慮將上述兩種行為的犯罪中止情況納入寬宥制度范圍。［44］其次，優(yōu)化遺囑方式和效力。通過增加遺囑信托的遺產(chǎn)處分方式（第1133條）、錄像遺囑（第1137條）、遺囑撤回擬制條款（第1142條），并廢除公證遺囑的優(yōu)先效力，以實現(xiàn)被繼承人意思自治范圍與形式的擴張。遺產(chǎn)處理規(guī)則的優(yōu)化目的在于充分利用遺產(chǎn)： 為做到權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)，第1144條限縮了未履行所附義務(wù)情形下取消接受遺產(chǎn)的范圍；第1160條將收歸國有遺產(chǎn)用途限定在公益事業(yè)。最后，繼承編對遺產(chǎn)處理的重要突破是設(shè)置遺產(chǎn)管理人制度，對遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生、指定、職責(zé)、民事責(zé)任及報酬請求權(quán)均作出詳細規(guī)定。

七、從《侵權(quán)責(zé)任法》到侵權(quán)責(zé)任編

侵權(quán)責(zé)任編的內(nèi)容在各編中變動較大，這與侵權(quán)法本身的目標價值相關(guān)。侵權(quán)法的基本價值在于協(xié)調(diào)自由與安全的緊張關(guān)系，但自由與安全之間的關(guān)系并非一成不變，而是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展保持動態(tài)平衡，侵權(quán)責(zé)任編所有制度與規(guī)則的變動均圍繞這一目標展開。

（一）侵權(quán)編對《侵權(quán)責(zé)任法》的繼受

侵權(quán)責(zé)任編在數(shù)人侵權(quán)規(guī)則與飼養(yǎng)動物損害責(zé)任方面基本保留了《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容。在動物飼養(yǎng)責(zé)任中，主要變動在于第1246條中補充了動物飼養(yǎng)人、管理人侵權(quán)責(zé)任減輕情形。學(xué)界爭議主要在于數(shù)人侵權(quán)規(guī)則。對此，我國采德國模式，對要件及法律后果均作出規(guī)定。第1170條共同危險行為仍未按照學(xué)界意見，允許行為人通過證明其行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系而免責(zé)。［45］對第1172條“難以確定責(zé)任大小的”責(zé)任承擔(dān)方式，筆者認為仍應(yīng)堅守按份責(zé)任的觀點。②［46］正是由于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”難以確定，因此才有了共同侵權(quán)行為與第1172條的區(qū)分。在平均責(zé)任兜底的情況下，如果行為人認為承擔(dān)份額過高，也將具有更大的積極性通過舉證來減輕責(zé)任，從而有利于查清事實。

（二）侵權(quán)責(zé)任編對《侵權(quán)責(zé)任法》的優(yōu)化

1.債法屬性的回歸。立足于“大侵權(quán)”模式，《侵權(quán)責(zé)任法》第二章規(guī)定的“責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)”，尚屬廣義的賠償法理念。民法典制定之初，就有觀點認為應(yīng)借鑒德國、奧地利立法經(jīng)驗建立完整的損害賠償體系。［47］由于我國不存在債法總則編，因此并未就損害賠償?shù)墓残砸?guī)則作出規(guī)定，違約與侵權(quán)損害賠償規(guī)則亦被分而置之，但立法理念已開始轉(zhuǎn)向狹義的賠償法理念。《民法典》通過第118條將侵權(quán)行為規(guī)定為債權(quán)的發(fā)生原因，淡化了侵權(quán)之債與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分。侵權(quán)責(zé)任編最終回歸英美法系的債法救濟模式，將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本方式確定為損害賠償。盡管第1167條保留了停止侵害、排除妨礙、消除危險三種預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任，但僅作為損害賠償?shù)难a充，無法構(gòu)成對其債法性質(zhì)的挑戰(zhàn)。

2.歸責(zé)原則的明確。侵權(quán)責(zé)任編通過第1165條與1166條消弭了學(xué)界對于歸責(zé)原則的爭議。學(xué)界對《侵權(quán)責(zé)任法》中的歸責(zé)原則存在三種看法：其一認為侵權(quán)法本身堅持過錯與無過錯的二元歸責(zé)原則；其二認為侵權(quán)法歸責(zé)原則為過錯、無過錯和過錯推定原則；其三認為侵權(quán)法以過錯和無過錯為原則，公平責(zé)任為補充，嚴格責(zé)任為例外。［48］但過錯推定屬于過錯原則中對證明責(zé)任的特殊規(guī)定，并非獨立的歸責(zé)原則；侵權(quán)法對歸責(zé)原則的規(guī)定應(yīng)置于責(zé)任承擔(dān)方式之前，而非損害賠償之后。公平責(zé)任的性質(zhì)屬于損失分擔(dān)方式而非歸責(zé)原則，適用范圍也過于狹窄；傳統(tǒng)大陸法系所堅持的二元歸責(zé)原則也能夠?qū)崿F(xiàn)對歸責(zé)原則的周延劃分。

3.抗辯事由的補正?！肚謾?quán)責(zé)任法》在第三章規(guī)定了六類免責(zé)或減責(zé)事由，但抗辯事由規(guī)定并不全面，自助行為、受害人自甘風(fēng)險、依法行使權(quán)利等典型抗辯事由均未予以規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任編第1176條與1177條新增了自甘風(fēng)險與自助行為作為抗辯事由，但仍然存在一些問題：侵權(quán)責(zé)任編并未規(guī)定執(zhí)行公務(wù)、行使權(quán)利與受害人同意三類免責(zé)事由；而自助行為則應(yīng)納入到總則編中，而非僅作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由進行規(guī)定。

4.特殊侵權(quán)規(guī)則的完善。首先侵權(quán)責(zé)任編增加了有關(guān)責(zé)任人對第三人追償權(quán)的規(guī)定，包括第1191條用人單位向工作人員追償；第1192條接受勞務(wù)一方向提供勞務(wù)及第三人追償；第1198條經(jīng)營者、管理者或組織者向第三人追償以及第1201條教育機構(gòu)向第三人追償。其次補充了一些各侵權(quán)領(lǐng)域的典型規(guī)則，如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的反通知規(guī)則（第1196條）、機動車交通事故侵權(quán)中的好意同乘規(guī)則（第1217條）、生態(tài)環(huán)境侵權(quán)人的修復(fù)義務(wù)（第1234條）以及高空拋物中國家機關(guān)的調(diào)查義務(wù)、管理人的安全保障義務(wù)（第1254條）等。

總之，民法典頒布后，我國將進入后法典時代，民法學(xué)界的主要任務(wù)也將由立法論逐漸轉(zhuǎn)向條文適用研究。雖然眾多單行法及相關(guān)司法解釋終將退出歷史舞臺，但其對我國民法思維的塑造和權(quán)利意識的啟蒙意義重大，民法典及其配套的司法解釋實施之前，這些民事立法仍然不失其價值。在潘德克頓法學(xué)觀念的深刻影響下，我國所持法律政策，雖不免大量擷取歐陸立法例，但對民商合一體例、物權(quán)主體三分等契合中國社會現(xiàn)實的法律制度，仍應(yīng)“保持成法而不失墜”；對保護人格權(quán)利、增強交易預(yù)期等順應(yīng)世界潮流的立法資源，亦應(yīng)“與時俱進以致其新”。無論如何，本次法典編纂未再系統(tǒng)照搬他國經(jīng)驗，對各編所進行的改造，相當(dāng)程度系基于我國實踐所得，其實用主義的立法態(tài)度值得肯定。本次民法典得以順利通過，亦將成為我國政治經(jīng)濟文化進步之佐證。

注釋:

①在王利明及徐國棟主編的民法典草案中，均稱“婚姻家庭編”。

②張新寶認為應(yīng)按照域外立法例采連帶責(zé)任。