謝尊武

摘要：《刑法修正案（九）》增設(shè)了考試作弊犯罪的規(guī)定，但其適用中存在一些爭議。從刑法的謙抑性和體系解釋等角度考 慮，對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”應(yīng)作狹義理解;此類犯罪屬于行為犯，行為的“完成”不等于作弊行為全部結(jié)束，只要 考生已經(jīng)實(shí)施了相應(yīng)的作弊行為就屬于犯罪既遂;而且單位可以成為本類犯罪的主體，應(yīng)增設(shè)單位犯罪主體。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)定;國家考試;考試作弊犯罪

doi：10.16083/j.cnki.1671-1580.2020.01.037

中圖分類號：D914 ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1671—1580（2020）01—0163—04

為規(guī)制各種嚴(yán)重的考試作弊行為，《刑法修正 案（九）》增設(shè)了考試作弊犯罪的規(guī)定。但刑法的規(guī) 定比較簡潔，“兩高”對這些罪名的適用也未作出司 法解釋，導(dǎo)致學(xué)術(shù)和司法實(shí)務(wù)界對其中某些規(guī)定的 理解和適用存在較大分歧。為準(zhǔn)確適用法律，需要 對這些問題進(jìn)行深入探究。

一、“法律規(guī)定的國家考試”的界定

刑法第 284 條之一（“在法律規(guī)定的國家考試 中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并 處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以 下有期徒刑，并處罰金?！薄盀樗藢?shí)施前款犯罪提 供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處 罰。”“為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者 提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一 款的規(guī)定處罰?！薄按嫠嘶蛘咦屗舜孀约簠?加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或 者單處罰金?！保┚驮鲈O(shè)的考試作弊犯罪作了相應(yīng)的 規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，只有在法律規(guī)定的國家考試 中實(shí)施特定的作弊行為才有可能構(gòu)成考試作弊犯 罪。因此，科學(xué)闡述“法律規(guī)定的國家考試”的內(nèi)涵 便是準(zhǔn)確適用這些罪名的前提。

（一）國家考試的含義

考試作為一種衡量和檢驗(yàn)知識、能力掌握情況

的手段，古已有之。所謂考試，是指通過特定的方法對應(yīng)試者在知識、能力、個(gè)性和品德等方面所達(dá)到 的水準(zhǔn)進(jìn)行的測定活動。[1]當(dāng)前，我國考試的種類多種多樣，其中根據(jù)組織、舉辦主體的不同，分為國家 考試、社會考試和自主考試。對于國家考試的概念 有多種表述，有研究者認(rèn)為，國家考試是指由國家 機(jī)關(guān)設(shè)立的、由國家法定機(jī)關(guān)組織實(shí)施的、為達(dá)到 特定的國家目的而進(jìn)行的考試。[2]也有研究者認(rèn)為，國家考試是指由國務(wù)院及其部委直接組織實(shí)施或由其授權(quán)、委托并以國務(wù)院及其部委名義實(shí)施的、 具有全國性且其結(jié)果效力得到國家權(quán)力認(rèn)可的考 試。[3]上述定義揭示了“國家考試”組織、適用的國家性，但沒有闡明國家考試的性質(zhì)，是不完整、不準(zhǔn)確 的。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定國家考試的含義必須明 確它與社會考試、自主考試的區(qū)別，揭示其自身的 特點(diǎn)。國家考試具有以下特點(diǎn)：

1.考試組織的權(quán)威性。國家考試由中央國家機(jī) 關(guān)或其授權(quán)組織以國家名義組織實(shí)施，報(bào)考條件由 國家統(tǒng)一規(guī)定，考試效力及于全國，體現(xiàn)了國家意 志，具有高度的權(quán)威性。

2.行為性質(zhì)的行政性。一般認(rèn)為，國家考試分為國家教育考試、國家工作人員錄用考試、國家資格 考試和國家水平考試四種類型，這些考試就其法律 性質(zhì)而言，屬于行政確認(rèn)行為或行政證明行為，都 屬行政行為。[4]

3.考試依據(jù)的合法性?；谝婪ㄐ姓瓌t，行政主體應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定實(shí)施行政行 為;如果沒有合法依據(jù)，就不得作出影響行政相對 人合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定。因此，組織和實(shí) 施國家考試要有法律、法規(guī)、規(guī)章方面的依據(jù)。

4.適用范圍的全國性。國家考試涉及面廣，在全國范圍內(nèi)實(shí)施，凡是符合條件的人都可以參考。在 “考試”之前加上“國家”一詞，強(qiáng)調(diào)了考試的全國性 和統(tǒng)一性的特征。因此，筆者認(rèn)為，國家考試是指中 央國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)組織依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的 規(guī)定，以國家名義組織并在全國范圍內(nèi)實(shí)施的對應(yīng) 試者知識、能力、個(gè)性品德等方面達(dá)到的水準(zhǔn)進(jìn)行 測試并予以確認(rèn)的活動。

（二）對“法律規(guī)定”的理解

對此處“法律規(guī)定”理解的分歧主要在于，對“法律”應(yīng)作廣義還是狹義理解。“狹義說”從立法原 意、立法目的和刑法的謙抑性等角度論證，認(rèn)為所 謂“法律規(guī)定”實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是此類國家考試的法 定依據(jù)，即這種考試的設(shè)定權(quán)源自全國人大及其常 委會。[5]“廣義說”認(rèn)為，從法理層面和人們的通常 理解來看，對“法律”都是做廣義理解的;而且對于 國家考試而言，法律很少予以直接規(guī)定或僅作原則 性規(guī)定，因而從實(shí)踐操作性角度而言，對“法律規(guī)定 的國家考試”中的“法律”應(yīng)做廣義解釋。[6]筆者認(rèn) 為，對這里的“法律”應(yīng)作狹義理解。

首先，從立法意圖和刑法的謙抑性方面看，刑 法修正案（九）草案曾將考試作弊類犯罪限定于“國 家規(guī)定的考試”，但在修正案正式稿中將考試范圍 修改為“法律規(guī)定的國家考試”，將“國家規(guī)定”變更 為“法律規(guī)定”，從“考試”限縮為“國家考試”，明顯 反映了立法者要限制考試范圍的意圖，只能是重大 考試作弊行為才有動用刑法規(guī)制的必要;如果再將 此處的法律作廣義理解，則與立法意圖背道而馳。[7]

其次，《刑法》中“法律”一詞的含義應(yīng)保持一致性和穩(wěn)定性?！缎谭ā分卸嗵幊霈F(xiàn)“法律”“法律規(guī)定” 的表述，其中也有與行政法規(guī)并列出現(xiàn)的情形，這 些地方的“法律”無疑是指狹義的法律。因此，從《刑 法》中的概念體系解釋角度考慮，對此處的“法律” 應(yīng)作狹義理解。

再次，從依法行政角度看，國家考試都應(yīng)有法 律、法規(guī)或規(guī)章方面的依據(jù)，如對此處“法律”作廣 義理解，則“法律規(guī)定”這個(gè)限定詞就是多余的，這 顯然不符合立法初衷。

最后，從我國的法治實(shí)踐情況看，隨著法治政 府理念的不斷深入及國家治理能力的提升，一些由規(guī)章等設(shè)立的執(zhí)業(yè)資格考試正逐步被取消，在此態(tài) 勢下，認(rèn)為“法律規(guī)定的國家考試”還包括規(guī)章等規(guī) 定的國家考試就明顯不合適了。

二、《刑法》第284條之一第二款規(guī)定的性質(zhì)與定位

《刑法》第 284 條之一第二款規(guī)定：為他人實(shí)施 前款犯罪（即組織考試作弊罪）提供作弊器材或者 其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。對于該規(guī)定的 性質(zhì)及其法律地位，目前學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款條文確立了一個(gè)新罪名——幫助組織考試作弊罪。實(shí)踐中提供作弊器材等 幫助行為，越來越具有獨(dú)立性，有必要專門作出規(guī) 定，從中可以看出立法者無意將此行為僅僅作為組 織考試作弊罪的幫助犯看待;而且其表述方式十分 類似于《刑法》第 358 條第 4 款的規(guī)定（該款確立了 新罪名協(xié)助組織賣淫罪），因此該款規(guī)定應(yīng)該是個(gè) 新罪名。[8]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是關(guān)于幫助犯的注意規(guī) 定。根據(jù)共犯原理，該款幫助行為完全可以依照組 織作弊罪的第一款規(guī)定以其幫助犯進(jìn)行論處，該款 規(guī)定只起提示作用;進(jìn)而認(rèn)為這種“現(xiàn)象立法”導(dǎo)致 總論虛置，建議刪除該款規(guī)定。[9]

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都不可取。我國立法 中確實(shí)存在教唆行為、幫助行為實(shí)行化現(xiàn)象，但該 款規(guī)定并非確立了幫助組織考試作弊罪這個(gè)獨(dú)立 的罪名。

首先，從最高法院司法解釋的內(nèi)容看，僅規(guī)定 了組織考試作弊罪。在最高法院看來，該第二款規(guī) 定的幫助行為依組織考試作弊罪處理即可，不需要 另定罪名。

其次，在教唆行為或幫助行為實(shí)行化現(xiàn)象中， 不僅對被實(shí)行化的行為要作單獨(dú)規(guī)定，而且還要為 其配置獨(dú)立的法定刑。當(dāng)然，就幫助行為而言，其社 會危害性通常比實(shí)行行為的要小，其配置的法定刑 相應(yīng)要輕些。從第284條之一第二款的內(nèi)容看，明顯不符合上述規(guī)則，其并未確立一個(gè)獨(dú)立的罪名。同時(shí)，這里也不是一個(gè)注意規(guī)定。注意規(guī)定指在刑法 已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員在司法活動 中要引起注意的規(guī)定。注意規(guī)定有兩個(gè)基本特征： 一是從其作用看，只具有提示性;二是從其表述的 內(nèi)容看，與已作相關(guān)基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同。因 此，適用注意規(guī)定不會導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)規(guī)定 的行為也按相關(guān)規(guī)定論處。[10]按照共同犯罪原理， 行為人明知他人在實(shí)施組織考試作弊的犯罪，還為 他提供作弊器材等相關(guān)幫助行為，便與他人構(gòu)成共同犯罪，但其在共同犯罪中屬于幫助犯、從犯，應(yīng)當(dāng) 從輕、減輕或者免除處罰。如該款條文屬于注意規(guī) 定，其刑事責(zé)任就應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)總則中有關(guān)從犯的 規(guī)定從寬處理，而不是“依照前款的規(guī)定處罰”。本款條文實(shí)際上屬于擬制規(guī)定。所謂擬制規(guī)定是指立法者基于某種政策或意圖將原本并不符合某一規(guī)定的行為強(qiáng)行賦予該規(guī)定的法律效果。[11]行為人明知他人在實(shí)施組織考試作弊的犯罪，還為他提供作弊器材等相關(guān)幫助行為，構(gòu)成共同犯罪，他人是實(shí)行犯、主犯，行為人是幫助犯、從犯，兩者實(shí)施的是不同的行為，有著不同的構(gòu)造，后者的社會危害性也小于前者，對后者的刑事責(zé)任本應(yīng)比較前者從輕、減輕或免除處罰，但第 284 條之一第二款卻規(guī)定對它們適用相同的刑罰進(jìn)行處罰，其完全符合法律擬制的條件，屬于擬制規(guī)定，是將幫助犯、從犯擬制為正犯、主犯進(jìn)行處罰。

三、考試作弊犯罪的主體

刑法第 30 條規(guī)定：法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng) 當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。單位犯罪的范圍具有法定性，其立 法模式有四種：一是在一個(gè)條文中，有一款專門規(guī) 定單位犯罪;二是刑法典創(chuàng)設(shè)專門的條文，概括性 規(guī)定單位犯本節(jié)之罪的處罰規(guī)定;三是刑法典條文 限定犯罪主體只能是單位;四是刑法典條文在表述 上將單位納入犯罪主體，但規(guī)定只處罰直接責(zé)任人 員。[12]刑法第 284 條之一分別規(guī)定了三個(gè)考試作弊 犯罪的罪狀和法定刑，學(xué)界一般認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行刑 法規(guī)定，單位不能成為本類罪的主體。但筆者認(rèn)為， 從單位犯罪構(gòu)成的法理和司法實(shí)踐情況分析，單位 都可以成為本類犯罪的主體。

從理論上講，單位犯罪的構(gòu)成包括以下要件： 單位須依法成立，由單位決策機(jī)構(gòu)作出決定并以單 位名義予以實(shí)施，犯罪所得歸屬于單位?，F(xiàn)實(shí)中，有 的學(xué)?；蚺嘤?xùn)機(jī)構(gòu)為在考試中獲得好成績、提高升 學(xué)率或通過率，發(fā)生過多起組織考試作弊案件，如 河南濮陽、湖南嘉禾高考舞弊案等。在上述作弊案 件中，學(xué)校校長等領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)組織、策劃，老師們積極 參與、具體實(shí)施，在監(jiān)考老師通過針孔攝像機(jī)將試 題傳出后，由學(xué)校其他教師分工合作答題，再將試 題答案傳遞給考生。從法律方面分析，這些案件應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定是由單位實(shí)施而非個(gè)人實(shí)施的。其理由是：

（一）學(xué)校是依法設(shè)立的事業(yè)單位，具有組織教 學(xué)、科研和管理的職能，能認(rèn)識到與其職能相關(guān)行 為的刑法意義，具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。

（二）作弊是由學(xué)校有關(guān)會議做出的決定并通 過學(xué)校的工作人員實(shí)施的，教師的作弊行為是在執(zhí)行學(xué)校的決定，而非個(gè)人行為。

（三）組織作弊是為了讓學(xué)校獲得更好的成績， 提高升學(xué)率，獲得更高的社會聲譽(yù)和地位。再者，從 考試作弊犯罪的屬性看，其屬于法定犯，法定犯的 主體可以包括單位;而且刑法分則該章中就有一些 犯罪的主體包括單位，如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等。 因此，此類犯罪的主體應(yīng)當(dāng)包括單位。筆者建議，在 修改《刑法》時(shí)，增設(shè)此類犯罪的單位犯罪主體。

四、考試作弊犯罪的既遂

犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)，我國 刑法學(xué)界普遍采取的是構(gòu)成要件齊備說。對于考試 作弊犯罪，學(xué)者們普遍認(rèn)為屬于行為犯，應(yīng)當(dāng)以行 為的完成作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，但考試作弊犯罪有三個(gè) 罪名，三個(gè)犯罪行為“完成”的認(rèn)定各不相同，現(xiàn)在 分別予以闡述。

（一）組織考試作弊罪的既遂組織考試作弊罪是指采用招募、雇傭、引誘等手段，策劃、指揮、安排人員在法律規(guī)定的國家考試中實(shí)施作弊的行為。對于本罪的既遂有三種不同觀點(diǎn)：一是組織行為完成說，二是作弊行為完成說，三是組織作弊行為完成說，即組織行為完成并開始作弊。筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)是可取的。按照構(gòu)成要件齊備說和行為犯理論，犯罪既遂不僅要求行為完成，還要求侵害了刑法所保護(hù)的法益。組織行為完成說以組織行為的完成作為本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，其不合理性在于僅實(shí)施組織行為而還未實(shí)施作弊行為，并不會侵害國家考試秩序，還不具有法益侵害性。作弊行為完成說以作弊行為的完全結(jié)束作為本罪的既遂，但考試作弊犯罪屬于持續(xù)犯，其對法益的侵害不是等到作弊行為完全結(jié)束時(shí)才發(fā)生，實(shí)際上從作弊行為開始時(shí)就破壞了國家考試秩序，因此該觀點(diǎn)也不合理。本罪中，其實(shí)行行為是組織考試作弊行為，它包括組織行為和作弊行為，但又不是把它簡單分解為組織和作弊行為，組織的目的是為實(shí)施作弊行為，只要把他人組織起來，被組織者實(shí)施了作弊行為，國家考試秩序就遭到了破壞，組織考試作弊行為就已完成，犯罪就已既遂。若采取“作弊行為完成說”，本罪就不是“行為”完成，而是目的完成了。

（二）非法出售、提供試題、答案罪的既遂

本罪的實(shí)施既可以采取傳統(tǒng)的方式，也可以利用現(xiàn)代科技手段，但在實(shí)踐中，更多地表現(xiàn)為利用 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，通過手機(jī)短信、QQ、微信等方式實(shí)施。 從理論上分析，本罪屬于對向犯和行為犯，但其打 擊的只是非法出售、提供試題、答案的行為，因此其既遂就應(yīng)以該行為的完成為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對于 非法出售試題、答案行為，行為人具有非法獲利的 目的，并向?qū)Ψ教峁┝嗽囶}或答案，犯罪即既遂;而 對于非法提供試題、答案行為，則只要行為人實(shí)施 了非法提供行為，就構(gòu)成犯罪既遂。但是，在以手機(jī) 短信、QQ、微信等方式非法出售、提供試題、答案時(shí)， 非法提供行為可能是持續(xù)地進(jìn)行，此時(shí)，只要行為 人向他人出售或提供了部分試題、答案，犯罪就已 既遂。如果在作案過程中，因意志外原因未能將試 題、答案提供給考生，則屬于犯罪未遂。

（三）代替考試罪的既遂

本罪包括兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的方面：一是代替他人參加考試（即“代”），二是讓他人代替自己參加考試（即“讓”），是刑法中典型的對向犯。我國刑法對對 向犯的處理不盡相同：有的雙方適用相同的罪，有 的雙方適用不同的罪，還有的是一方有罪而對方無 罪。對于適用不同罪名的對向犯，每個(gè)實(shí)行犯只要 自己的行為齊備該具體罪名的要件，犯罪就既遂， 彼此既遂的標(biāo)準(zhǔn)不一樣。在代替考試罪中，“代”和 “讓”同罪同罰，兩者的既遂應(yīng)適用同一標(biāo)準(zhǔn)。如果 只 有“ 讓 ”，則 還沒有直接破壞到考試管理秩序， “讓”需要通過“代”才侵害到法益。因此，“讓”的行 為完成，本罪還未既遂;但本罪也不是“代”的行為完全結(jié)束才既遂。代考行為也是持續(xù)犯，代替考試 行為的“完成”不等于代考行為的完全結(jié)束，只要代 替者已被代替者的名義進(jìn)行考試，法益就已受到損 害，代考行為就已“完成”，犯罪就已既遂。當(dāng)然，在 代考過程中，還沒有開始答題就被發(fā)現(xiàn)、制止的，則

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。

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Probe into the Application of Law on Cheating Crime in Examination

XIE Zunwu

（College of Humanities and Law，Changsha University of Science and Technology，Hunan Changsha 410114，China）

Abstract：The provision concerning the cheating crime in examination，which is added to The Criminal Law Amendmen（t The Nineth），give rise to many disputes over its application. Considering the Principle of Necessity and Systematic Interpretation，the au- thor holds that“l(fā)aw”in“National examinations mandated by law”should be interpreted restrictively.It is also asserted that cheating in examination should be classified into conduct crimes;that is ，the offense is accomplished as soon as the examinee carries out the corresponding act.Moreover，supplementing the corporate to the subjects of cheating crime in examination is strongly suggested in the paper since the corporate's being the subject of the crime is highly potential.

Key words：Mandated by law;National examination;Cheating crime in ?examination

[責(zé)任編輯：劉愛華]