我國代孕有限合法化的可行性分析

關(guān)鍵詞 代孕 有限合法化 可行性

作者簡(jiǎn)介：石文曄，石河子大學(xué)政法學(xué)院，碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.224

一、代孕行為概述

（一） 代孕的概念

現(xiàn)代代孕是指有生育能力的女性借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)（人類輔助生殖及其衍生技術(shù)）為他人懷孕生子的行為。①代孕以男女不發(fā)生性行為為前提，過程包括了人工授精技術(shù)或體外授精——胚胎移植技術(shù)以及其他相關(guān)衍生技術(shù)，可通俗化描述為“借宮生子”或“借宮借卵生子”。代孕引發(fā)廣泛爭(zhēng)議的原因在于生育行為本身的社會(huì)性，而代孕卻打破了集妊娠、分娩與血緣為一體的傳統(tǒng)母親形象。

（二）代孕的分類

對(duì)代孕進(jìn)行分類有助于明確代孕行為的對(duì)象和目的，以及明確其對(duì)倫理和法律不同程度的影響。本文對(duì)代孕的從分類從是否支付報(bào)酬和代孕母親與代孕子女之間有無基因關(guān)聯(lián)兩個(gè)角度進(jìn)行劃分。

1. 完全代孕與部分代孕

這是根據(jù)代理孕母與代孕子女之間是否有基因關(guān)聯(lián)進(jìn)行的劃分。通常完全代孕又被稱為妊娠型代孕或宿主型代孕，該種情形下代孕子女與代孕母親之間沒有基因上的關(guān)聯(lián)，是代孕母親以自己的子宮作為載體植入胚胎進(jìn)行妊娠和分娩的過程。完全代孕植入的胚胎主要分為三類：委托方夫妻精子和卵子結(jié)合形成的胚胎;委托方夫婦中一方提供的配子與捐獻(xiàn)的配子結(jié)合形成的胚胎;捐獻(xiàn)的胚胎。部分代孕也稱為基因代孕，此種情形下代理孕母與代孕子女之間具有基因上的關(guān)聯(lián)，是代理孕母使用自己的卵子進(jìn)行的代孕，精子的來源可以是委托方夫婦中的丈夫也可以是捐贈(zèng)者。②所以，相較于完全代孕，部分代孕會(huì)引起更大的倫理與法律爭(zhēng)議。

2.有償代孕與無償代孕

以代孕是否支付報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)將代孕劃分為有償代孕和無償代孕。無償代孕也稱為利他性代孕，是指代孕母親不以獲得報(bào)酬為目的而接受他人委托進(jìn)行代孕的行為，該類代孕多是發(fā)生在親朋之間或公益組織的幫助行為，有時(shí)委托方夫妻也會(huì)對(duì)代孕母親進(jìn)行合理的補(bǔ)償，但僅僅是支付一些譬如孕期必要生活費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等必要的費(fèi)用。③有償代孕是指代孕母親為獲得經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行的代孕，收取的費(fèi)用遠(yuǎn)超過妊娠分娩過程的合理補(bǔ)償金額。④不帶任何幫助色彩、完全商業(yè)化的有償代孕極端表現(xiàn)形式被稱為商業(yè)代孕，通常通過代孕中介機(jī)構(gòu)或平臺(tái)進(jìn)行。

二、我國代孕的現(xiàn)狀

（一） 我國代孕市場(chǎng)現(xiàn)狀

1988年中國大陸地區(qū)第一例試管嬰兒誕生于北醫(yī)三院，三十余年來人類輔助生殖技術(shù)不斷精進(jìn)并普及，再加之居高不下的不孕不育率，這使得依托于人類輔助生殖技術(shù)的非法代孕行為越來越猖獗。代孕的廣告悄然間流入大學(xué)校園、醫(yī)院衛(wèi)生間，百度搜索關(guān)鍵詞“代孕”點(diǎn)擊率過千萬，代孕網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)層出不窮，很明顯代孕在中國已悄然間形成隱秘的產(chǎn)業(yè)鏈。

筆者在查閱大量代孕網(wǎng)站后發(fā)現(xiàn)地下代孕已發(fā)展到較為成熟的商業(yè)化模式，各網(wǎng)站多標(biāo)明明確的代理孕母標(biāo)準(zhǔn)、分等級(jí)套餐式的定價(jià)，并且其不僅能介紹國內(nèi)代孕，還可根據(jù)客戶需求進(jìn)行跨國代孕。各大代孕中介網(wǎng)站基本都保證代孕過程的醫(yī)療機(jī)構(gòu)為三甲醫(yī)院，并聘請(qǐng)有律師做法律顧問，能提供格式合同。以國內(nèi)創(chuàng)辦最早的一個(gè)代孕網(wǎng)站AA69為例，自其2004年創(chuàng)辦至今，通過該網(wǎng)站成功誕生的代孕嬰兒已超過一萬名。

（二）我國代孕立法現(xiàn)狀

2001年我國衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定“禁止買賣配子、合子、胚胎，禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”。而后在2003年修訂頒布的《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》，又再一次表明衛(wèi)生部禁止一切形式的代孕行為。由此可見，在部門規(guī)章層面我國對(duì)代孕行為一律加以禁止。但此后在全國人大常委會(huì)2015年12月審議通過的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法修正案》中又將禁止代孕的相關(guān)條款刪除。由此可見，我國對(duì)代孕的完全禁止態(tài)度或可能逐漸被打破。目前，我國規(guī)制代孕行為的規(guī)范僅停留在部門規(guī)章層面，立法位階較低，規(guī)制力度較弱，并且衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》僅限定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，沒有切中代孕行為的關(guān)鍵主體。

三、代孕有限合法化的正當(dāng)性分析

（一）有限開放代孕的現(xiàn)實(shí)必要性

自上世紀(jì)末以來，由于人類工作、生活壓力不斷增大以及生存環(huán)境惡化等問題，全球不孕不育率逐年上升。2009年，中國國際不孕不育高峰論壇公布我國育齡人口的不孕不育率高達(dá)12.5%，相比九十年代中國育齡夫婦的不孕不育率在2.5%-3%，這樣的數(shù)據(jù)不禁讓人感到震驚。而這些不孕不育患者中很大一部分是可以通過代孕的方式實(shí)現(xiàn)生育子女的愿望的。此外，高齡失獨(dú)夫婦、獨(dú)身者、同性伴侶、想生二胎的高齡夫婦都是代孕的需求方。

衛(wèi)生部對(duì)代孕一刀切式的禁止并不能壓制人們對(duì)代孕的需求，這些渴求孩子的主體有強(qiáng)烈的、不容忽視的代孕合法化訴求。實(shí)際上，一味地禁止代孕使得當(dāng)前地下代孕產(chǎn)業(yè)越發(fā)猖獗，筆者認(rèn)為對(duì)于代孕疏導(dǎo)遠(yuǎn)優(yōu)于堵截，有限開放代孕并制定專門法律對(duì)其加以規(guī)制才是長(zhǎng)久之道。

（二）代孕保護(hù)了自然人的生育權(quán)

在1974年聯(lián)合國世界人口會(huì)議上通過的《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》對(duì)生育權(quán)進(jìn)行了定義“所有夫婦和個(gè)人都可以負(fù)責(zé)并自由地決定生育孩子的數(shù)量和生育的間隔，并有為此獲得幫助、教育與信息的基本權(quán)利?！雹菸覈苍?984年向國際人口與發(fā)展大會(huì)提交報(bào)告，表明將會(huì)尊重和保障包括生育間隔、生育數(shù)量、避孕措施在內(nèi)的本國公民生育權(quán)。所以說，生育權(quán)不僅是國際承認(rèn)的基本人權(quán)也是我國人民的基本權(quán)利，理應(yīng)得到保護(hù)。

由以上聯(lián)合國對(duì)生育權(quán)的定義可知，生育權(quán)不是以具有生育能力為前提的，也不是以結(jié)婚為前提的，生育權(quán)是每自然人生而為人就具有的基本權(quán)利。筆者認(rèn)為，除了是否生育、生育數(shù)量、生育間隔、選擇避孕措施外，生育方式的選擇也應(yīng)當(dāng)包含在生育權(quán)內(nèi)，自然人有權(quán)利選擇通過性行為生育子女，也有權(quán)利選擇通過代孕生育子女。

綜上所述，選擇以代孕方式生育子女是自然人生育權(quán)的體現(xiàn)，而生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)在我國也理應(yīng)受到保護(hù)。我國不應(yīng)當(dāng)完全禁止的代孕，而應(yīng)當(dāng)合理開放代孕并對(duì)其加以規(guī)制。

（三） 代孕保護(hù)了自然人的身體權(quán)

自然人的身體權(quán)在《民法總則》中得以確認(rèn)。身體權(quán)是公民維護(hù)其身體的完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)，其不單是表現(xiàn)為對(duì)自己身體完全性、完整性的維護(hù)權(quán)，還表現(xiàn)為對(duì)自己身體組成部分的器官和其他組織的支配權(quán)。⑥獻(xiàn)血即是對(duì)身體組織的一種支配方式，隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，人類目前也可以通過骨髓捐獻(xiàn)、器官捐獻(xiàn)實(shí)現(xiàn)對(duì)自身身體組成部分的支配。筆者認(rèn)為，同骨髓或器官捐獻(xiàn)一樣代孕也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為代孕母親對(duì)自身身體的支配。

有些學(xué)者認(rèn)為，由于代孕多以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的，將子宮視為工具，而人體是不能被視為工具的，這侵犯了代孕母親的人格尊嚴(yán)，所以其不能同骨髓捐獻(xiàn)和器官捐獻(xiàn)一樣被視為身體權(quán)保護(hù)的對(duì)象。而筆者認(rèn)為，不僅是子宮，人體的各個(gè)器官和組織在被利用來產(chǎn)生價(jià)值時(shí)都具有工具的屬性，不能因?yàn)橘|(zhì)疑代孕行為的道德性而否認(rèn)女性對(duì)自身子宮的支配權(quán)。

（四） 有限開放代孕不違反公序良俗原則

有反對(duì)開放代孕者認(rèn)為代孕違反公序良俗，其觀點(diǎn)主要集中在以下三個(gè)方面：首先，由于代孕涉及金錢交易，所以等同于不道德且違法的販賣嬰兒行為;其次，代孕將子宮工具化，剝削代孕母親侵害其個(gè)人尊嚴(yán);最后，代孕所生子女容易受到歧視，人格尊嚴(yán)易受損害。

筆者認(rèn)為，首先，因?yàn)榇兄械慕疱X交易僅是對(duì)妊娠和分娩行為的處分，所以代孕雖然涉及金錢但不可等同于販賣嬰兒。其次，代孕行為是代孕母親自主做出的決定，其只是用子宮完成了勞動(dòng)過程，與用手或其它器官完成勞動(dòng)過程并無差別，所以代孕母親的尊嚴(yán)并不會(huì)因此受到侵害。最后，人格尊嚴(yán)并不由生母或出生方式所決定，退一步講，有限開放并合理規(guī)范代孕過程，代孕母親及代孕子女的個(gè)人信息應(yīng)由相關(guān)部門存檔并保密，代孕子女的人格尊嚴(yán)可以通過規(guī)范代孕程序得到保障。綜上，有限開放代孕并不違反公序良俗原則。

四、代孕有限合法化的范圍

以目前我國的國情來看，并不具備完全開放代孕的條件，代孕只能是在合理限度內(nèi)的合法化。不同類型的代孕對(duì)社會(huì)的影響程度不同，如果完全開放代孕將會(huì)引起倫理秩序的混亂，如果一刀切式地禁止代孕對(duì)渴望子女卻無法生育的人們也是不公平的。并且，有限開放代孕并對(duì)其立法加以規(guī)制，可以改善我國當(dāng)前代孕的無序狀態(tài)。由于意識(shí)到了不同類型代孕對(duì)倫理道德秩序非難程度不同，學(xué)界提出了“代孕規(guī)制二分法”理論。⑦

（一） 禁止有償代孕，開放無償代孕

大量學(xué)者認(rèn)為，有償代孕客觀上將人工具化，有引發(fā)人的社會(huì)價(jià)值貶損的道德風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)成了對(duì)人性尊嚴(yán)的侵犯。所以雖然筆者認(rèn)同開放有償代孕，但是就目前中國社會(huì)環(huán)境來看還不是完全適宜。相對(duì)而言，無償代孕能排除經(jīng)濟(jì)利益的干擾，不能被認(rèn)為是出租子宮的行為，代孕母親完全出于自愿，其尊嚴(yán)并沒有受到侵犯，并且這是樂于助人的高尚道德行為，所以應(yīng)當(dāng)被提倡。

（二）禁止親屬間的代孕，開放非親屬間的代孕

親屬間的代孕，如婆婆為兒媳代孕、母親為女兒代孕、姊妹之間的代孕等，即使該代孕行為發(fā)生在同輩之間也容易造成倫理秩序的混亂，并且妊娠過程辛苦漫長(zhǎng)，由于親屬間代孕不能做到互盲容易引起糾紛，所以法律應(yīng)該禁止。非親屬間的代孕，能建立在互盲的基礎(chǔ)上，也避免了倫理秩序的混亂，法律應(yīng)該支持。

（三）禁止部分代孕，開放完全代孕

完全代孕中代孕母親只是提供子宮完成妊娠過程，其與代孕子女并沒有基因上的關(guān)聯(lián)，所以不易產(chǎn)生情感上的牽扯，可以在一定程度上降低代孕子女親權(quán)歸屬糾紛的可能性，應(yīng)該得到法律的支持。部分代孕行為中除了代孕母親與代孕子女之間有基因關(guān)聯(lián)容易引起親權(quán)糾紛外，由于其與婚外性行為的界限較模糊，很容易被婚外情者利用而引起道德秩序的混亂，所以應(yīng)當(dāng)禁止。

五、結(jié)語

綜上所述，代孕作為一種生殖技術(shù)，部門規(guī)章層面的禁止并不能壓制人們的強(qiáng)烈需求，而造成代孕禁而不止的混亂局面。法律應(yīng)該與社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)，代孕問題由來已久，立法不宜再持回避態(tài)度。事實(shí)上，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會(huì)經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，公眾觀念也發(fā)生了變化，對(duì)于在合理限度內(nèi)開放代孕，公眾普遍出現(xiàn)認(rèn)可的態(tài)度。所以，筆者認(rèn)為可以順勢(shì)將代孕有限合法化，并對(duì)其立法加以規(guī)制，使代孕達(dá)到規(guī)范有序的狀態(tài)，并使之更有力的造福人類。

注釋：

①劉長(zhǎng)秋.代孕規(guī)制的法律問題研究[M].上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2016：28.

②汪麗青.人類輔助生殖私法調(diào)整機(jī)制研究[M].北京：法律出版社，2016：109-110.

③張燕玲.人工生殖法律問題研究[M].北京：法律出版社，2006.67.

④沈東.生育選擇引論——輔助生殖技術(shù)的社會(huì)學(xué)視角[M].沈陽：遼寧人民出版社，2011：146.

⑤許格語.完全代孕合法性及相關(guān)實(shí)踐問題研究[D].華北理工大學(xué)碩士學(xué)位論文，2018. 16.

⑥楊立新.論公民身體權(quán)及其民法保護(hù)[J].西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1994（6）：45-52.

⑦常婷婷.我國代孕有限合法化問題研究[D].安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2018.11.

參考文獻(xiàn)：

[1]郭婭楠.代孕的倫理辨析及法律規(guī)制研究[D].云南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2018.

[2]韓春洪.代孕合法化文研究[D].西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2018.

[3]劉長(zhǎng)秋.代孕的合法化之爭(zhēng)及其立法規(guī)制研究[J].倫理學(xué)研究，2016（1）：115-124.