郝亞軍

一、問題的提出

現(xiàn)實生活中，大量存在著將他人具有一定知名度的作品名稱、作品中的要素名稱[1]作品要素名稱包括作品中的角色名稱、虛擬的作品名稱、武器名稱、地名等。角色名稱主要是虛構(gòu)的主人公名稱，例如金庸作品中的“令狐沖”“天山童姥”以及動漫角色名稱“米老鼠”“唐老鴨”；金庸作品中的“葵花寶典”“屠龍寶刀”“黑木崖”則分別是作品中虛擬的作品名稱、武器名稱、地名的代表。（以下簡稱“知名名稱”）注冊為商標的情況。[2]“童話大王”鄭淵潔的兒童文學作品《皮皮魯總動員》系列圖書中的“皮皮魯”“魯西西”等角色名稱一共被搶注218 個商標，參見賈瀟：“‘皮皮魯’被搶注14年終回歸”，載《方圓》2018年第8 期，第58頁。知名電影名稱“功夫熊貓”被他人在第3、12、27、29、30 等十六類商品上注冊，參見北京市第一中級人民法院（2014）一中知行初字第4257、第4258 號、第4261 號、第4263 號、第4270 號、第4272～4277 號，第6109 號、第7882 號、第7784 號、第7896號。知名名稱一般不能滿足作品的獨創(chuàng)性要求，難以獲得著作權(quán)法的保護，[3]在著作權(quán)糾紛案件中，國內(nèi)已有案例拒絕對作品名稱加以著作權(quán)保護，參見北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第9636 號。在“功夫熊貓”系列案件中，法院也指出“功夫熊貓”不構(gòu)成著作權(quán)法保護的客體，北京高院在“葵花寶典”案中也持有該觀點。參見北京市第一中級人民法院（2014）一中知行初字第4272～4277 號、北京市高級人民法院（2018）京行終6240 號。同時作品著作權(quán)人等主體要將其注冊為商標須花費較大成本，而且還會面臨未使用而被無效的風險，[4]參見《商標法》第49 條第2 款。因而通過注冊商標加以保護也存在一定的障礙。[5]鄭淵潔先生的陳述充分表明了利用注冊商標專用權(quán)保護知名名稱的難度?！叭绻云て斏虡耍蟹N類都注冊大約需要13 萬元。皮皮魯、魯西西和舒克貝塔全注冊要52 萬元，十年后再續(xù)展，再交52 萬元。如果申請馳名商標，則要花60 萬元。如果注冊商標三年不使用，商標局還將收回?！辟Z瀟：“‘皮皮魯’被搶注14年終回歸”，載《方圓》2018年第8 期，第58頁。2011年8月2日，北京市高級人民法院在“邦德007 BOND”商標異議復(fù)審行政訴訟案二審判決中，認定丹喬公司對“007”與“JAMES BOND”享有角色商品化權(quán)，并認定角色商品化權(quán)屬于《商標法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利，開啟了利用商品化權(quán)保護知名名稱的先河。[6]參見北京市高級人民法院（2011）高行終字第374 號。判決書指出，“商標評審委員會在第4817 號裁定中有關(guān)丹喬公司主張對‘007’與‘JAMES BOND’享有角色商品化權(quán)并無法律依據(jù)的認定有誤，本院對此予以糾正?！睋?jù)此可以認為，法院支持利用商品化權(quán)對知名名稱加以保護。其后雖有反復(fù)，[7]“邦德007 BOND”案之后，北京一中院一度試圖拒絕承認“商品化權(quán)”屬于在先權(quán)利，但是北京高院在二審中否定了這些嘗試。參見北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493 號、（2014）一中行（知）初字第4257 號、（2014）一中行（知）初字第4268 號、（2014）一中行（知）初字第4269 號；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969 號、（2015）高行（知）終字第1973 號、（2015）高行（知）終字第1968 號。利用商品化權(quán)保護知名名稱的模式最終還是得以確立（筆者將該種保護模式稱為“商品化權(quán)保護模式”）。[8]商品化權(quán)保護模式正式確立的標志是“功夫熊貓”系列案件。參見北京市第一中級人民法院（2014）一中知行初字第4258 號、第4261 號、第4263 號、第4270 號、第4272～4277 號。最高人民法院于2017年頒布《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》），該司法解釋規(guī)定，滿足一定條件的作品名稱、角色名稱可以構(gòu)成在先權(quán)益。[9]參見《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》第22 條第2 款。這似乎更加堅定了司法實踐中承認“商品化權(quán)”為《商標法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利并繼續(xù)利用“商品化權(quán)”對知名名稱加以保護的做法。[10]例如有觀點認為，法院判決和司法解釋實際上創(chuàng)設(shè)了商品化權(quán)。參見蔣利瑋：“論商品化權(quán)的非正當性”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3 期，第29頁。

然而，事情卻出現(xiàn)了出乎意料的逆轉(zhuǎn)。2019年1月30日，北京高院對“葵花寶典”案進行了二審公開宣判，在該判決中北京高院一改往日承認“商品化權(quán)”屬于《商標法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利的立場，而認為，“民事權(quán)利、民事權(quán)益都應(yīng)當由法律予以規(guī)定才能獲得保護”，而“‘商品化權(quán)益’并不屬于‘民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和權(quán)益’的范疇?！盵11]北京市高級人民法院（2018）京行終6240 號。北京高院同時在判決書指出，未經(jīng)作品的著作權(quán)人許可而將其作品名稱或者作品中的角色名稱作為商標使用而有可能引人誤認的行為，屬于《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）調(diào)整的不正當競爭行為?！斗捶ā吩趯Σ徽敻偁幮袨橛枰砸?guī)制的同時，必然使受到該不正當競爭行為影響的特定民事主體享受反射性的利益，而該種反射性利益則屬于《民法總則》第126 條規(guī)定的“法律規(guī)定”的民事權(quán)益。[12]參見北京市高級人民法院（2018）京行終6240 號?？梢姡撆袥Q認為商品化權(quán)并不屬于我國法律規(guī)定的民事權(quán)利、民事權(quán)益范疇，但卻并未排除作品著作權(quán)人等主體對知名名稱享有法律規(guī)定的民事權(quán)益的可能。

該案判決實際上意味著知名名稱保護的有關(guān)立場的一次重大轉(zhuǎn)變，本文擬對該重大轉(zhuǎn)變的原因、過程以及可能產(chǎn)生的影響作一番探究。

二、知名名稱反注冊保護的正當性

保護的正當性問題是討論知名名稱反注冊保護的前提，只有明確了保護的正當性，才能決定是否予以保護以及合理地確定保護模式。

（一）對投入理論、激勵理論的駁斥

法院在說明知名名稱應(yīng)受保護時，有一種觀點可以概括為“知名名稱為權(quán)利人投入大量資金、智力的產(chǎn)物”“對知名名稱加以保護能夠激勵作者創(chuàng)作”。最具代表性的是北京市第一中級人民法院在“阿童木案”中的陳述：

影視作品所塑造的虛擬人物或角色，是作者的智慧結(jié)晶，在作品中舉足輕重，容易深入人心，成為作品的靈魂。在現(xiàn)代社會中，圍繞較高知名度的影視作品，產(chǎn)生了大量的衍生產(chǎn)品和服務(wù)，如卡通玩偶、網(wǎng)絡(luò)游戲、主題樂園、服裝道具等，并能夠形成輻射到關(guān)聯(lián)產(chǎn)品或服務(wù)上的產(chǎn)業(yè)鏈，從而產(chǎn)生大量的商業(yè)機會和商業(yè)價值。這種產(chǎn)業(yè)鏈的形成源于消費者對在先作品及其虛擬人物或角色的認可和喜愛，且上述商業(yè)機會和商業(yè)價值既是對作品創(chuàng)作和推廣投入的回報，也能激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，從而推動文學、藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮發(fā)展，最終惠及普通消費者。[13]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1922 號。

但是該觀點值得商榷。首先，權(quán)利人投入了大量資金、智力，只能說明“如果存在權(quán)益”，該項權(quán)益應(yīng)歸屬“投資者”。而事實的情況是，很多投資并不能一定帶來利益。舉例而言，愛因斯坦得出的“相對論公式”無疑是花費了大量智力投入，但是該公式并不能給愛因斯坦帶來任何法律上的權(quán)益。其次，“激勵創(chuàng)作”的論點則更加值得懷疑。一則，對于“數(shù)學公式”加以保護也能激勵相關(guān)人員投身科學事業(yè)，但“數(shù)學公式”并不能受法律保護；[14]參見《著作權(quán)法》第5 條。二則，如果某項創(chuàng)作能夠激勵作者創(chuàng)作，并且需要法律加以保護，那么《著作權(quán)法》應(yīng)該對該項內(nèi)容加以保護，而反觀我國《著作權(quán)法》卻難以對知名名稱提供著作權(quán)保護。[15]參見北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第9636 號。因此以“投入理論”“激勵理論”作為知名名稱保護的正當性基礎(chǔ)難以成立。

（二）“混淆”理論的證立

“投入理論”“激勵理論”將目光放在知名名稱本身，認為相關(guān)主體應(yīng)當對知名名稱本身享有某種權(quán)益；但是上文已經(jīng)指出知名名稱本身并不能為特定主體帶來權(quán)益。而“混淆”理論則將目光進一步延伸，將保護的正當性立足于知名名稱所指代的對象。北京高院在“葵花寶典案”中指出：“在作品名稱、作品中的角色名稱具有較高知名度的情況下，相關(guān)公眾容易將使用該作品名稱或者作品中的角色名稱的商品或者服務(wù)與該作品的著作權(quán)人聯(lián)系在一起，認為使用人與作品的著作權(quán)人之間存在特定聯(lián)系?！盵16]參見北京市高級人民法院（2018）京行終6240 號。在該種情況下，通過對知名名稱進行保護的基點并非是非知名名稱本身，而完全可能是該名稱所指代的特定主體的影響力和美譽度。

知名名稱能夠與特定主體建立指代性的聯(lián)系，例如提起皮皮魯就想到鄭淵潔；提起《天龍八部》就想到金庸；而在商品（本文所指商品，包括服務(wù)，下同）上使用該知名名稱，其導致的結(jié)果是消費者誤認有關(guān)商品由該特定主體提供或其提供者與特定主體存在許可、代言等關(guān)系。[17]“童話大王”鄭淵潔的遭遇則很好地說明這種情況的存在，從20 世紀90年代，有人問他，鄭州一家名為“皮皮魯”的西餐廳是否是他所開。參見賈瀟：“‘皮皮魯’被搶注14年終回歸”，載《方圓》2018年第8 期，第58頁。有學者對以混淆作為保護正當性依據(jù)的做法提出了質(zhì)疑，“它（‘混淆的正當性理論’）本質(zhì)上仍是以‘兩類名稱’（即本文所指的“作品名稱”和“角色名稱”）的既有商業(yè)價值構(gòu)成受保護的利益，而禁止對其商業(yè)價值的‘搭便車’。倘若該商業(yè)價值不再屬于可保護的利益，則這種理論的基礎(chǔ)必然喪失”，而未經(jīng)商業(yè)化使用的知名名稱不具有可保護的利益。[18]孔祥?。骸白髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護正當性和保護模式的實證分析”，載《現(xiàn)代法學》2018年3月第2 期，第68頁。對此筆者并不贊同。原因在于，混淆論的基點并不在知名名稱本身，而在于知名名稱指代的特定主體的美譽度和影響力，而我國已經(jīng)對特定主體的美譽度和影響力及其帶來的經(jīng)濟利益加以一定程度的保護。在法律機制上，《反法》第6 條一般性地制止“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的混淆行為，并且第2 項明確列舉了主體類標識，對特定主體的美譽度和影響力加以保護。[19]參見王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2017年版，第14頁。同時在“喬丹”案中，最高人民法院也確認了對特定主體的美譽度和影響力以及由此帶來的經(jīng)濟利益加以保護，其指出“名人代言日益成為經(jīng)營者提升品牌形象、推銷商品或者服務(wù)、擴大知名度的一種重要的營銷手段”，并指出“對他人的在先姓名權(quán)予以保護時，不僅涉及對自然人人格尊嚴的保護，而且涉及對自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蘊含的經(jīng)濟利益的保護”。[20]最高人民法院（2016）最高法行再27 號。既然對姓名上承載的美譽度和影響力以及由此帶來的經(jīng)濟利益加以保護，那么對于其他標識所承載的此類利益也應(yīng)加以保護。此外，更需要說明的是，“喬丹”“QIAODAN”并非Michael Jeffrey Jordan 一般意義上的姓名，只是公眾指稱Michael Jeffrey Jordan的代號，其性質(zhì)與能夠指代特定主體的知名名稱并沒有實質(zhì)上的差別。

綜上所述，特定主體美譽度和影響力構(gòu)成受法律保護的既有商業(yè)價值；知名名稱可以與特定主體之間建立指代性的聯(lián)系，從而成為特定主體美譽度和影響力的載體，因此而成為受法律保護的對象。

三、商品化權(quán)保護模式存在的問題

在一段時期內(nèi)，法院借助商品化權(quán)[21]在我國，商品化權(quán)的概念并不十分明確。有代表性的觀點認為，商品化權(quán)是指主體對其知名形象進行商品化利用并享有利益的權(quán)利。筆者亦在此意義上使用此概念。參見吳漢東：“形象的商品化和商品化的形象權(quán)”，載《法學》2004年第10 期，第84頁。同時，須指出的是，商品化權(quán)的保護對象較為龐雜，學界對其認識也并不統(tǒng)一。本文討論的僅為利用商品化權(quán)對知名名稱提供反注冊保護是否妥當?shù)膯栴}，有關(guān)結(jié)論不能推論至對其他對象的商品化權(quán)保護。對知名名稱加以保護。其思考邏輯大致為，盡管我國法律并沒有明確規(guī)定“商品化權(quán)”，但基于投入理論和激勵理論的正當性基礎(chǔ)，[22]不可否認的是，商品化權(quán)保護模式下，法院在判決中也會考慮混淆的因素。但是對保護正當性的論證時，更多的是依賴“投入理論”和“激勵理論”，只是將混淆作為確定知名名稱商品化權(quán)保護范圍的考量因素。參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969 號。應(yīng)當承認特定主體對知名名稱享有商品化權(quán)，同時商品化權(quán)屬于《商標法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利，將他人知名名稱注冊為商標的行為屬于損害他人在先權(quán)利的行為。[23]參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969 號。筆者已經(jīng)在上文指出，上述商品化權(quán)保護模式所依據(jù)的正當性基礎(chǔ)存在問題；那是否可以在調(diào)整正當性基礎(chǔ)之后，繼續(xù)利用商品化權(quán)對知名名稱進行保護呢？筆者對此持否定答案，主要是該保護模式還存在下述問題。

（一）實證法根據(jù)缺失

國內(nèi)學者從美國、日本的“Right of Publicity”“Merchandising Right”制度中，引入了商品化權(quán)。[24]參見蔣利偉：“論商品化權(quán)的非正當性”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3 期，第31頁。但商品化權(quán)卻并未出現(xiàn)在我國的相關(guān)法律文件中，即使是被認為確立了商品化權(quán)的《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》也沒有使用該詞匯。

《商標法》第32 條前段規(guī)定，“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。在商品化權(quán)保護模式下中，法院認定特定主體能針對“知名名稱”享有“商品化權(quán)”，并認為“商品化權(quán)”屬于《商標法》第32 條中的“在先權(quán)利”應(yīng)當受到保護。該論證看似十分合理，但實際上存在重大缺陷，即我國法并沒有規(guī)定商品化權(quán)。商品化權(quán)顯然并不屬于物權(quán)、人身權(quán)，最有可能歸屬為知識產(chǎn)權(quán)。但是我國《民法總則》123 條已經(jīng)對知識產(chǎn)權(quán)的客體進行了明確列舉，其也不可能屬于知識產(chǎn)權(quán)。法院也意識到了這一問題，并指出“商品化權(quán)”并非法定權(quán)利，而是一種利益。[25]北京市高級人民法院民三庭《當前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》（2016年5月6日發(fā)布）指出，對形象的商業(yè)化利益的保護，不是對法定權(quán)利的保護，只有對形象的商業(yè)化利益進行分析確定其屬于可受法律保護的利益時，才能納入《商標法》第32 條在先權(quán)利的保護范圍。但是，此舉仍未消除困惑，因為利益的保護也須有實在法上的依據(jù)，北京高院在“葵花寶典”案中引用《民法總則》第126 條正為此理。[26]《民法總則》第126 條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”。在沒有說明商品化權(quán)在我國法上的依據(jù)的情況下，直接利用國外的概念術(shù)語來進行法律推斷，確實難以令人信服。此外，本著法無禁止即自由的私法原理，任何主體在沒有法律明確規(guī)定的情況下，均有利用任何標志申請商標的權(quán)利。[27]《商標法》第8 條規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志……均可以作為商標申請注冊”，表明了自由申請注冊商標的原則。此時，行政機關(guān)等利用在我國法上并沒有明確依據(jù)的商品化權(quán)對行為人的此種自由加以限制，于法無據(jù)。

（二）保護規(guī)則不明確

商品化權(quán)保護模式下，最為突出的問題是保護規(guī)則不明確。盡管法院指出，商品化權(quán)是一種利益，但在保護機制上卻與權(quán)利無異，即如果認定某項知名名稱能夠享有商品化權(quán)，則該名稱將被賦予排他力，能夠排除他人將該名稱注冊為商標的行為。[28]商品化權(quán)保護模式的特點是，一旦某項名稱被認定為知名名稱，就賦予其強大的排他力，排除他人將該名稱注冊為商標。可以作為佐證的是，“功夫熊貓”系列案件，在該系列案件的判決中，法院認定知名電影名稱“功夫熊貓”可以排除他人在第3、12、27、29、30 等十六類商品上的注冊。參見北京市第一中級人民法院（2014）一中知行初字第4257、第4258 號、第4261 號、第4263 號、第4270 號、第4272～4277 號，第6109 號、第7882 號、第7784 號、第7896 號。賦予某項客體以排他力，則其排他力規(guī)則應(yīng)當明確，在無形財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域更是如此。以注冊商標權(quán)為例，法規(guī)規(guī)定了取得注冊商標專用權(quán)的途徑、明確了權(quán)利控制的范圍、建立相應(yīng)機制使得商標可為外界所獲知，甚至還明確規(guī)定了不侵犯商標權(quán)的例外。

而對于商品化權(quán)這種具有如此巨大排他力的權(quán)益，法律規(guī)則并不明晰，甚至可以說基本沒有。權(quán)益的另一個面向就是他人的義務(wù)，賦予知名名稱以排他力，意味著其他市場主體需要對上述內(nèi)容進行避讓。而對于商品化權(quán)，市場主體難以避讓。一則是，商品化權(quán)保護模式下，賦予給知名名稱的商品化權(quán)本身的內(nèi)涵、邊界無法準確確定；二則是，商品化權(quán)與其他排他權(quán)相比，物權(quán)具有實體表征，而注冊商標權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)等可以一定渠道予以查詢，而名稱權(quán)益難以被其他主體所認知。除了難以避讓之外，商品化權(quán)也未建立類似于“合理使用”“不視為侵權(quán)”的豁免機制，難以適應(yīng)社會現(xiàn)實。試舉一例，在“功夫熊貓”電影上映之前，甲就在其生產(chǎn)的早點上使用“功夫熊貓”商標，但未申請注冊。“功夫熊貓”熱映之后，甲欲申請“功夫熊貓”商標并繼續(xù)在其早點上使用，此時是否應(yīng)批準該商標注冊。應(yīng)該來說，此種情況下，只要“功夫熊貓”尚未被注冊在該類商品上，應(yīng)當批準甲的注冊。但在沒有規(guī)定豁免機制的商品化權(quán)模式下，難以對此加以合理解釋。

總之，將知名名稱作為具有排他效力的權(quán)益加以保護，但又未明確相應(yīng)的制度規(guī)則，將會不當限制其他市場主體的自由。

四、《反法》保護模式的證成

對知名名稱進行反注冊保護具有正當性，而商品化權(quán)保護模式存在難以克服的缺陷；在葵花寶典案中，北京高院指出知名名稱可能受到《反法》保護，因此有必要就反法保護模式進行探究。

（一）知名名稱保護的法律機制分析

對于廣義上利益的保護，法律制度有所謂的直接保護和間接保護的區(qū)分。[29]關(guān)于兩種保護模式的差異，可以從《反法》與《商標法》對商業(yè)標志保護不同看出?！渡虡朔ā返倪壿嫗橥ㄟ^商標注冊程序，授予權(quán)利人以財產(chǎn)權(quán)，同時明確財產(chǎn)的取得、財產(chǎn)權(quán)利的控制范圍、財產(chǎn)的限制與例外形成一套規(guī)則明晰的財產(chǎn)權(quán)制度。這套規(guī)則以實證法為依據(jù)，并輔以明確的權(quán)利范圍、清晰的權(quán)利外觀以及豁免機制。相反，《反法》是通過明確不正當?shù)幕煜袨闃?gòu)成要件的方式對商業(yè)標識加以保護。直接保護即將某項利益上升為權(quán)利，并建立權(quán)利規(guī)則加以保護；由于類型化的權(quán)利畢竟有限，所以總是有部分利益散逸在既有的權(quán)利規(guī)則之外，此時就需要借助間接保護的方式加以保護。商品化權(quán)保護模式可以說是對知名名稱加以直接保護的嘗試，但是由于前述原因，難以成立；因此，對知名名稱只能適用間接保護模式，間接保護的主要方式是制止特定行為。

《反法》通過制止特定的不正當競爭行為對散逸在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利之外的利益進行保護，其中第6 條禁止“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的混淆行為。該條規(guī)定的被混淆對象主要包括三類標識，即商品標識、主體標識和網(wǎng)絡(luò)活動中的特殊標識。[30]參見王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2017年版，第16頁。在知名名稱保護正當性論證部分，筆者已經(jīng)指出，對知名名稱加以保護的正當性并非是因為該名稱本身，而是因為其是特定主體美譽度和影響力的載體，因此知名名稱一般屬于此處的主體類標識。法律并未直接賦予知名名稱特定的權(quán)益，但是《反法》制止利用知名名稱進行的混淆行為，給特定主體帶來了反射利益。即如北京高院指出：“《反不正當競爭法》在對不正當競爭行為予以規(guī)制的同時，必然使受到該不正當競爭行為影響的其他經(jīng)營者或者包括著作權(quán)人在內(nèi)的其他民事主體享受到反射性的利益，這種法律上的利益是反不正當競爭法在對相關(guān)行為予以調(diào)整的過程中產(chǎn)生的，屬于民法總則第126 條規(guī)定的‘法律規(guī)定’的民事權(quán)益。”[31]北京市高級人民法院（2018）京行終6240 號。

（二）損害知名名稱利益的判斷依據(jù)

《商標法》第32 條前段規(guī)定，“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。盡管從法律用語規(guī)范的角度而言，此處的在先權(quán)利應(yīng)屬法律明確規(guī)定的權(quán)利；如果立法者想要表達的含義為包括“其他利益”，一般會采用“合法權(quán)益”“民事權(quán)益”的用語。[32]參見《民法總則》126 條、《侵權(quán)責任法》第2 條。而對此處的“民事權(quán)利”理解為包含“利益”卻并沒有太大的爭議。[33]參見《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》第18 條；孔祥俊：《商標與反不正當競爭法：原理與判例》，法律出版社2008年版，第108頁；王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2016年版，第448頁。因此，受《反法》保護的知名名稱利益也屬于此處的在先權(quán)利。

但是論證并不能到此為止，因為名稱利益雖可以屬于此處的在先權(quán)利。但是對于如何判斷是否損害在先的名稱類權(quán)利，第32 條并沒給出指引。此時就需要通過其他法律規(guī)定，判斷是否構(gòu)成損害在先權(quán)益，故《商標法》實際上是所謂的轉(zhuǎn)介條款。以著作權(quán)為例，著作權(quán)屬于此處的在先權(quán)利應(yīng)屬無疑，但第32 條并沒有規(guī)定如何判斷著作權(quán)是否受損，此時通常的做法借助《著作權(quán)法》的規(guī)定來加以判斷。[34]參見《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》第19 條。筆者在上文已經(jīng)指出，我國主要利用《反法》對名稱利益加以保護，所以判斷是否損害知名名稱，就需要結(jié)合《反法》規(guī)范加以判斷。

五、反法保護模式適用要件分析

《反法》保護模式下，主要是通過《反法》第6 條加以保護。[35]在“葵花寶典”案中，北京高院同時指出《反法》第2 條的保護。筆者認為這主要是因為，該案適用的1993年《反法》第5 條第2 項對保護對象進行了明確的限定，并且沒有兜底條款，作品名稱并不屬于第5 條第2 項的保護范圍，因此只有可能適用一般條款即第2 條?，F(xiàn)行的《反法》第6 條第1 項保護的對象是開放式結(jié)構(gòu)，并且有兜底條款，所以一般不須適用一般條款。根據(jù)《反法》第6 條所制止的不正當競爭行為，必須滿足以下要求：所使用的名稱要有一定影響，所使用的標志與該名稱相同和近似，并能造成混淆。以上三點與商品化權(quán)保護模式以及《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》所確立的保護要件并沒有實質(zhì)性的差別；但是，具有重要意義的是《反法》保護模式明確了以下幾點：

（一）以可能造成主體混淆作為要件

商品化權(quán)保護模式之下，法院通常也會利用將他人知名注冊為商標將造成混淆，對不予注冊的結(jié)論提供論證，但是其考慮的混淆主要是指申請注冊的商標與知名名稱之間的相同或近似，且以特定主體能夠?qū)χQ本身享有權(quán)益為前提。而在《反法》保護模式下，混淆是構(gòu)成第6 條所規(guī)定的不正當競爭行為的構(gòu)成要件，同時所要求的的混淆是通過知名名稱而產(chǎn)生的“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”。于此，在《反法》保護模式下，必定要求申請注冊的商標與知名名稱相同或近似，并同時要求該知名名稱與特定主體形成相對穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。需要指出的是這種對應(yīng)關(guān)系，并不一定需要公眾準確知道該特定主體的名稱。以知名電影“功夫熊貓”為例，并不需要公眾知道“功夫熊貓”的制片商具體為哪家電影公司，只需要導致公眾將標有該“功夫熊貓”的商品誤認為由“功夫熊貓”的制片商提供或者與其存在特定聯(lián)系即可。原因在于，“功夫熊貓”電影給“功夫熊貓”電影的制片商帶來了極大的美譽度和影響力，“功夫熊貓”電影制片商這個稱號本身就足以吸引消費者。當然如果知名名稱指代的主體已經(jīng)通過其他渠道累計了影響力和知名度，而公眾又能通過該知名名稱知曉其指代主體的具體信息，此時更加應(yīng)當保護（“葵花寶典”案即此種情形），但不以此為必要。

在“葵花寶典”案中，如果第三人能夠證明“葵花寶典”已經(jīng)從唯一指向金庸先生演化為不再僅指向特定作者，“葵花寶典”與金庸先生之間的穩(wěn)定指向關(guān)系因其在各個領(lǐng)域中的廣泛使用而受到了阻斷。即在商品上使用該商標不會引人誤認為是由金庸先生提供或者與金庸先生存在代言、許可等關(guān)系，那么其注冊行為將不屬于損害知名名稱。

（二）并無商業(yè)化使用的要求

有觀點指出，未注冊為商標的知名名稱主要通過《反法》加以保護，但同時要求已對知名名稱進行了商業(yè)化活動的條件。[36]參見孔祥俊：“作品名稱與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護正當性和保護模式的實證分析”，載《現(xiàn)代法學》2018年3月第2 期，第57～74頁。

對此，筆者并不認同?！斗捶ā返? 條不只是商業(yè)標識的保護條款，其是制止混淆的一般條款。由全國人大常委會法制工作委員會有關(guān)同志組織編寫的《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》一書即明確指出：“本條并未要求被混淆對象一定是商業(yè)標識，即經(jīng)營者不但不能仿冒他人用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的有一定影響的標識，也不得仿冒他人未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動但也有一定影響的標識”。[37]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2017年版，第16頁。在最高人民法院再審審理的“喬丹”姓名權(quán)糾紛案，再審申請人Michael Jeffrey Jordan 并未對“喬丹”“QIAODAN”進行商業(yè)化使用，最高法院指出“相關(guān)公眾是否容易誤認為標記有爭議商標的商品或者服務(wù)與該自然人存在代言、許可等特定聯(lián)系，是認定爭議商標的注冊是否損害該自然人姓名權(quán)的重要因素，因此，在符合本院闡明的有關(guān)姓名權(quán)保護的三項條件的情況下，自然人有權(quán)……就其并未主動使用的特定名稱獲得姓名權(quán)的保護?！盵38]最高人民法院（2016）最高法行再27 號。該案充分說明，即使特定主體并未對特定名稱進行商業(yè)化使用，將該特定名稱進行商標注冊的行為也能夠?qū)е孪嚓P(guān)公眾發(fā)生混淆。因此，投入商業(yè)化并非標識受到法律的保護的前提性條件。

（三）引入善意豁免機制

《反法》第6 條沒有明文規(guī)定不正當性要件，但應(yīng)當承認不正當性要件的存在。理由如下：首先，從體系解釋出發(fā)，《反法》規(guī)制就是不正當競爭行為，第6 條作為其中的一個條款，應(yīng)當受一般條款（即第2 條）的統(tǒng)攝?？紫榭〗淌诩凑J為，“具體不正當競爭行為應(yīng)當同時符合一般條款的原則性要求，不能違反一般條款的精神?！盵39]孔祥俊：《商標與反不正當競爭法：原理與判例》，法律出版社2008年版，第677頁。第6 條之所以沒有規(guī)定，是因為擅自使用他人有一定影響的商品名稱、包裝裝潢等往往就能征引不正當性，法律沒有必要明確說明。其次，《反不正當司法解釋》第1 條第2 款，[40]在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第5 條第2 項規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應(yīng)當予以支持。行為人如果能夠說明自己是善意的，其行為并不能被認定為不正當。從反面說明了，第6 條內(nèi)涵有不正當性的要求。

引入《反法》要求注冊行為的不正當性，不能制止善意的注冊行為。根據(jù)《反不正當司法解釋》第2 條規(guī)定，如果行為人能夠證明自己使用知名商品名稱是出于善意，則其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。這就確定了，將他人的知名名稱加以注冊，并造成混淆，原則上能夠征引“不正當性”；但是如果當事人能夠通過舉證證明，其行為并不具有攀附商譽的惡意，則其可以得到豁免。北京高院《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》將惡意作為知名名稱保護的構(gòu)成要件，但卻未對“惡意”的舉證責任加以說明。筆者認為，鑒于要求請求保護人證明注冊人具有“惡意”難度過大，還是應(yīng)當堅持《反法司法解釋》第2 條確立的原則，將他人的知名名稱加以注冊，并造成混淆，就推定注冊人有惡意。當然，證明不具有惡意，難度是很大的。但難度大的原因在于，將他人的知名名稱加以注冊，并造成混淆，本身就是一種在很大程度就是具有惡意的不正當行為。

由于有了不正當性要件的要求以及善意豁免機制，在前文假想的“功夫熊貓”早點商標注冊案例中，該注冊行為就能夠得到豁免。

（四）不受著作權(quán)保護期限限制

《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》第22 條對于知名名稱的保護加上了“著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品”的要求，其主要是考慮到司法實踐中保護范圍過寬的問題，以及適度給他人正當使用留下空間。[41]參見《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容并回答記者提問，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-34702.html，最后訪問時間：2019年9月20日。但通過前述分析，《反法》模式下的知名名稱保護與著作權(quán)并無關(guān)系，此時加上著作權(quán)保護期限的限制，讓人難以理解。首先，《反法》模式下制止的是具有不正當性質(zhì)的混淆行為，其并未要求保護的對象具有仍在權(quán)利的保護之下，相反，其保護的正是散逸在現(xiàn)有權(quán)利規(guī)則之外的利益。其次，著作權(quán)保護期限是著作權(quán)法對于著作權(quán)客體的限制，法院一方面否認“作品名稱”屬于作品，另一方面又將著作權(quán)法為作品規(guī)定的期限限制適用到“作品名稱”之上，法律邏輯上也難以接受。其次，反法保護模式的基點是混淆，只要仍有導致混淆的可能性，就有保護的正當性，而不應(yīng)受期限的限制。[42]值得注意的是德國對作品標題提供標識權(quán)的保護，并附有保護期限。但是同時確定，如果保護期限截至，而對作品標題的使用行為仍然可能會誤導公眾，則仍然可以得到《反不正當競爭法》等法律的保護。參見[德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第425頁。最后，反法模式已經(jīng)通過混淆要件與不正當競爭要件對知名名稱的保護范圍進行了一定程度的限制。通常而言，經(jīng)過一定的時間，特別是隨著作品進入公共領(lǐng)域，作品名稱、角色名稱與作者之間的關(guān)系將會被沖淡，有時還會產(chǎn)生第二含義，此時便不能滿足混淆要件、不正當性要件，其行為自然也不是反法保護模式下的損害知名名稱的行為。綜上，筆者認為，著作權(quán)保護期限不應(yīng)作為知名名稱保護的限制。

總結(jié)而言，反法保護模式下，著作權(quán)保護期限不應(yīng)作為知名名稱保護的限制，將與他人知名名稱相同或近似的標志申請注冊為商標，并可能導致主體混淆的情況下，就應(yīng)當認定屬于損害該知名名稱。注冊申請人如能證明其沒有惡意，能夠得到豁免。

結(jié) 語

對知名名稱加以反注冊保護的正當性在于，特定主體美譽度和影響力構(gòu)成受法律保護的既有商業(yè)價值；知名名稱可能與特定主體之間建立指代性的聯(lián)系，從而成為特定主體美譽度和影響力的載體，因此而成為受法律保護的對象。商品化權(quán)保護模式存在難以克服的缺點；在現(xiàn)行法下，《反法》保護模式能夠被證成，并且其能夠為知名名稱提供充分的保護；同時反法保護模式一方面使得知名名稱的保護有了實在法上的依歸；也能借助現(xiàn)有的規(guī)范體系，為知名名稱的保護提供了較為明確的規(guī)則。明確混淆、不正當性要件，在一定程度上限縮了保護范圍；通過《反法》上的“善意”豁免機制，在一定程度上保護了市場主體的行為自由?？梢哉f在絕大多數(shù)案件的處理上，《反法》保護模式并不會導致與商品化權(quán)保護模式不同的處理結(jié)果，但是對“葵花寶典”案等疑難案件，《反法》保護模式所提供的更為細膩的處理規(guī)則，則能充分體現(xiàn)其價值。