我國刑事訴訟中兒童證言證明力的補強
——以性侵未成年人案件為例

屈玉含

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

近年來，我國性侵、虐待、傷害未成年人案件數(shù)量仍高居不下。以猥褻兒童犯罪為例，2017年至2019年6月，全國法院共審結(jié)猥褻兒童犯罪案件8332件。[1]部分地區(qū)性侵案件被害人中，未成年人已占到三至五成。[2]由于性侵未成年人等案件往往具有發(fā)案比較隱蔽、報案存在遲延、被告人往往不認罪、客觀證據(jù)和實物證據(jù)較少等特點，或在某些偶發(fā)性案件中，僅有幼童作為全案的目擊證人，兒童證言①作為關(guān)鍵的直接證據(jù)而存在，對案件順利偵破發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。但我國司法實踐中，對兒童證言進行審查判斷時容易陷入兩個誤區(qū)，或在保護兒童的心理驅(qū)動下對兒童證言趨于采信，或因兒童證言具有失真風險而對其保持懷疑態(tài)度。加之我國刑事證明中長期奉行的印證證明模式的影響，增加了以兒童證言作為定案依據(jù)的難度，很容易導致追訴的失敗。完善補強證據(jù)規(guī)則在兒童證言中的適用方法，既是建立靈活的兒童證言的審查判斷規(guī)則的必要補充，又是規(guī)避嚴格印證證明模式僵化適用導致追訴失敗的有效方法，具有重要的理論和實踐意義。

一、兒童證言證明力補強的必要性分析

雖然有學者認為補強證據(jù)規(guī)則是一種數(shù)量規(guī)則，但是大部分學者多從風險預防的角度來定位補強證據(jù)規(guī)則。補強證據(jù)規(guī)則的基本含義為由于“主證據(jù)”的證明力顯然薄弱，為防止誤認事實或發(fā)生其他危險性，必須有其他證據(jù)作為“補強證據(jù)”補強其證明力，證明力薄弱的“主證據(jù)”才能被法庭采信為定案根據(jù)。[3]兒童證言雖具有失真風險但在“孤證”案件中常作為關(guān)鍵的直接證據(jù)而存在，完善并明確對兒童證言證明力進行補強的方法及路徑，從而降低兒童證言不可靠的可能性、彌補印證證明的缺口、解決追訴難題，似乎已是勢在必行。具體而言：

(二)兒童證言的失真風險

一般認為，兒童尤其是低齡兒童對案件事實的感知能力、記憶能力、表達能力較差，記憶中時間線混亂，甚至難以分清虛幻和現(xiàn)實，導致證言的準確性不高，部分兒童證言可能存在較大的虛假的可能性。但也有學者提到兒童證詞的證明價值未必低于成年證人，需要綜合證人的心理特點、作證環(huán)境、記憶周期、復述能力等多種因素進行判斷。[4]

國外一項研究對于兒童證言不可靠的來源進行了提煉并總結(jié)出四項原則。研究表明，就兒童自身而言，神經(jīng)系統(tǒng)發(fā)育不成熟使兒童在某些情況下更容易出錯。除兒童自身原因外，兒童目擊證人的準確性高度依賴于語境；部分孩子更容易受到外部環(huán)境的影響；分析兒童的證言就像對待成年人一樣(即認為兒童擁有了成年人的能力、情感和動機)，將會導致頻繁的誤解。[5]具體而言，如誘導性的詢問方式可能會影響兒童證言的準確度。不同于成年人具備相對獨立的思維能力，兒童更容易受到暗示和誘導。兒童可以將來自誤導和暗示性問題的信息納入他們的記憶，一旦他們對于事件的記憶發(fā)生改變，將無法提供準確的證言。[6]此外，出于對兒童權(quán)益進行保護的考量，為避免對兒童造成二次傷害，我國司法實踐中往往允許兒童不出庭作證，被告人無法當庭質(zhì)證，法官也無法當庭對兒童證言的可信性進行審查判斷。在上述內(nèi)部因素、外部因素的交互影響，心理因素、程序因素的混合作用下，容易造成兒童證言的失真風險。

(二)性侵未成年人等案件中的“孤證”困境

以農(nóng)村留守兒童遭受性侵案件為例，據(jù)統(tǒng)計，受害人呈現(xiàn)低齡化的狀態(tài)，年齡最小的僅4歲；侵害地點多為家中，犯罪地點十分隱蔽，部分犯罪分子還會選擇空曠無人地，形成無證人的犯罪現(xiàn)場；勞務輸出大省的留守兒童性侵問題較為嚴重，留守兒童父母外出打工，留守兒童缺乏有效的家庭監(jiān)護，給犯罪分子以可乘之機。[7]家庭監(jiān)護的缺位、落后社會觀念的驅(qū)使、對性侵行為認識的不足等多種因素交織下，常引發(fā)性侵兒童案件報案遲延的問題，甚至部分被害人在成年后才向司法機關(guān)報案或控告，被害人遭受性侵后身體上的傷痕、犯罪現(xiàn)場遺留的打斗或掙扎的相關(guān)痕跡伴隨時間流逝而消失，很難及時得到固定、收集，這更為本就艱難的取證“雪上加霜”。此時全案可能會呈現(xiàn)僅有兒童證言一個可以證明被告人實施了被指控的犯罪事實的證據(jù)的局面，即本文所稱的“孤證”。

不僅在性侵未成年人案件中，在一些偶發(fā)性案件中，一方面由于證據(jù)短缺，需要使用兒童證言這一“孤證”定案；另一方面低齡兒童證言因其固有瑕疵而存在失真風險，此時需要適用補強證據(jù)規(guī)則對兒童證言的證明力進行補強。正因如此，有學者將補強證據(jù)規(guī)則的功能定位為需要以“孤證”定案，但無法通過法庭質(zhì)證消除其虛假風險，確保證據(jù)真實性的訴訟機制。[8]

(二)嚴格印證證明模式的不良影響

龍宗智教授對刑事印證證明的內(nèi)涵進行了明確，即“利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實”，而此處的“同一性”包括“信息內(nèi)容的同一”，即直接印證，也包括“信息指向的同一”，即間接印證。[9]總體上看，印證證明模式具有不可忽視的缺陷，印證證明的操作過程不夠精細化且缺乏正當程序的基礎，在證據(jù)收集中體現(xiàn)了單方性、秘密性、權(quán)力主導型的特征，缺少外部監(jiān)督機制。[10]

具體來看，印證證明模式也難以在“孤證”或證據(jù)“一對一”的案件中適用。不可否認，根據(jù)李昌鈺博士提出的現(xiàn)場重建的邏輯樹理論，通過證據(jù)之間、證據(jù)與待證事實之間的印證分析，可以生成“已有證據(jù)——新的假說——挖掘已有證據(jù)的潛在價值——發(fā)現(xiàn)潛在證據(jù)”的良性循環(huán)。[11]但是筆者認為離開這種理想狀態(tài)，進入證據(jù)干涸的局面，潛在證據(jù)隨時間流逝而動態(tài)消亡或基于其他原因難以被發(fā)掘，印證證明模式將舉步維艱。例如在性侵未成年人案件中，一方面，單一的直接證據(jù)需要大量的其他證據(jù)才能對其真實性進行印證；另一方面，在這些案件中經(jīng)常會出現(xiàn)證據(jù)短缺的局面，此時難免產(chǎn)生證據(jù)的“供需矛盾”。此外，對于用以印證的證據(jù)的特殊要求也可能成為追訴的障礙。印證的效力會受到參與印證的證據(jù)數(shù)量的影響，參與印證的證據(jù)數(shù)量越多、來源越廣，事實認定的可靠性將會相應提高。[12]在用以印證的證據(jù)難以滿足上述條件的情況下，綜合全案很難形成完整的證據(jù)鏈條、達到法定的證明標準，可能會導致被追訴人得不到有效追訴的局面。

二、兒童證言證明力補強的立法及司法現(xiàn)狀

雖然從理論上講，對兒童證言的證明力進行補強具備必要性，但仍需分析其在實踐中的可行性。此時，需要對我國兒童證言證明力補強的立法及司法現(xiàn)狀進行梳理，從中發(fā)現(xiàn)問題并精準定位，再尋求相應的解決之策。

(一)兒童證言證明力補強的立法現(xiàn)狀

在對兒童證言證明力補強的立法現(xiàn)狀進行梳理前，需要先明確一個前提性問題，即兒童在刑事訴訟中是否具備作證資格。同世界上許多國家和地區(qū)類似的是，我國未成年證人的作證資格也完成了從限制到默認的轉(zhuǎn)變，從單純以年齡作為準入條件進行被動限制到需要法庭對證言的可信性進行主動審查。[13]法庭進行審查時，應當以“能否辨別是非、正確表達”作為實質(zhì)標準，由于我國立法中缺乏詳細的審查規(guī)則，因此在司法實踐中往往依靠法官自由裁量。

我國刑事訴訟法并未對兒童證言證明力的補強作出明確規(guī)定，只在第55條針對被告人供述規(guī)定了口供補強規(guī)則。關(guān)于證人證言補強的規(guī)定，主要以《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第109條的規(guī)定為依據(jù)。有學者認為該規(guī)定雖使用了“印證”的表達，但實際上是補強證據(jù)規(guī)則的體現(xiàn)，且屬于強制補強的范疇。相關(guān)表述存在一些不合理之處，限制了被害人在其正確認知、表達能力范圍內(nèi)所作的陳述的證明力，因為這部分陳述的證明力本是不需要補強的。[14]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第90條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》第71條中都規(guī)定了特定情形下適用補強證據(jù)規(guī)則，刑事訴訟證明標準高于民事訴訟、行政訴訟，那么具備了特定的條件，在刑事訴訟中也自然需要對兒童證言進行補強。[15]

綜上可知，兒童證言的證明力是否需要補強，需要判斷兒童證言與該兒童的年齡、智力狀況是否相符，但相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定較為原則化，沒有統(tǒng)一、可實際操作的標準，這給相關(guān)司法實踐施加了沉重的負擔。

(二)兒童證言證明力補強的司法現(xiàn)狀

據(jù)統(tǒng)計，性侵兒童案件中對年幼被害人可信度的質(zhì)疑理由及方法與性侵成年人案件大體相同，部分也會從兒童自身的特點出發(fā)對兒童證言進行攻擊，如認為“被害人年幼，陳述不可靠”或因年幼更容易受到唆使、引誘。[16]如在李亞民猥褻兒童罪一案中辯護人發(fā)表辯護意見：“被害人是一名五歲的兒童，心理狀態(tài)不穩(wěn)定，獨立判斷能力差，因此‘講真話’的能力、對案件記憶力是欠缺的，其陳述屬于兒童證言，應作出無罪判決?！雹诟鶕?jù)相關(guān)統(tǒng)計結(jié)果，法院對被質(zhì)疑的兒童被害人陳述進行判斷時，有無證據(jù)與被害人陳述相印證、佐證是判斷被害人陳述可信性最重要的因素，在認為被害人陳述存在瑕疵時，個別案件也考慮了補強。[17]

縱觀我國司法實踐，印證證明模式仍占據(jù)主導地位，實務界對于補強證據(jù)規(guī)則的優(yōu)越性雖已有一定的認識，但總體上仍不夠重視，致使補強證據(jù)規(guī)則的適用長期處于兜底或附隨地位。由于兒童證言證明力補強的相關(guān)立法不夠完善，在司法實踐中，法官只能憑借常識和經(jīng)驗辦案，不同法官對于補強證據(jù)規(guī)則的認知可能存在偏差，也不能排除因法官對補強證據(jù)規(guī)則適用的不熟悉而對其棄之不用的可能，難以保證從個案正義走向同案同判，可能帶來司法風險。具體來看，司法實踐中兒童證言證明力的補強存在許多問題，亟需解決。

三、司法實踐中兒童證言證明力的補強存在的問題

立法上的空白容易帶來司法上的混亂。由于兒童證言證明力如何進行補強的具體規(guī)范尚不明確，導致補強證據(jù)規(guī)則常常流于形式，很難在司法實踐中得到具體適用，即使可以適用，但又因為適用中缺乏統(tǒng)一標準指引，難以保證同案同判。筆者認為司法實踐中兒童證言證明力的補強存在的問題具體有以下幾點：

(一)應被補強的兒童證言的范圍不明

需要明確的是，并非刑事訴訟中所有的兒童證言都需要補強。對于證明力薄弱的被害人陳述，有學者認為“在其成為案件的定罪證據(jù)或者僅有的證據(jù)的情況下”，應當對其證明力進行補強。[18]也有學者將兒童證人證言適用補強證據(jù)規(guī)則的條件表述為“兒童證人證言是全案唯一的證據(jù)并且該證言與兒童的年齡和智力狀況不相符”[19]。筆者認為上述界定均存在一些問題。

第1，將兒童證言定位為“全案唯一的證據(jù)”或“僅有的證據(jù)”，這一表述本身過于籠統(tǒng)，需進一步明確。既然兒童證言為“全案唯一的證據(jù)”，那么是否可以將兒童證言的地位理解為全案的“孤證”呢？由于絕對意義上的“孤證”案件在現(xiàn)實中是幾乎不可能存在的，[20]那么兒童證言為全案唯一的證據(jù)的情況也不可能存在，因此需要對此處的“孤證”進行更深層次的定義。而孤證不能定案常被認為是中國化的補強證據(jù)規(guī)則，雖未被法律明文規(guī)定，卻長期作為刑事司法中一種潛在的證據(jù)規(guī)則而存在，那么對于存在較大失真風險的兒童證言是否需要遵循孤證不能定案規(guī)則呢，換言之，是否可以單獨依據(jù)兒童證言定罪呢？這一點還需進一步探討。此外，證據(jù)相互印證、孤證不能定案、補強證據(jù)規(guī)則間存在雜糅關(guān)系，容易帶來司法實踐中的混亂。筆者認為及時厘清三者間關(guān)系，是確保兒童證言適用補強證據(jù)規(guī)則的條件得以明確的必要準備。

第2，判斷該證言與兒童的年齡與智力是否相符，司法實踐中往往依靠法官結(jié)合案情進行審查，目前尚缺乏行之有效的具體規(guī)范與方法。此外，筆者發(fā)現(xiàn)在針對兒童證人作證資格、兒童證言的可信性、兒童證言適用補強證據(jù)規(guī)則的條件等問題的相關(guān)審查活動中均需要考慮兒童的年齡、智力情況，審查內(nèi)容存在高度重合，因此有必要在司法實踐中進行科學整合，需要在把握重合點的基礎上分清不同審查活動的側(cè)重點，避免無效重復勞動，減少司法資源的浪費和相關(guān)工作人員的工作負擔，同時規(guī)避由于訴訟的過分拖延而給兒童造成二次傷害的風險。

(二)用以補強兒童證言的證據(jù)條件不明

補強證據(jù)必須具有證據(jù)能力，即能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得到采納[21]。非法取得的補強證據(jù)應當依法定程序予以排除，這點沒有爭議，但品格證據(jù)是否必然被排除在補強證據(jù)的范圍之外還有待商榷。在我國，補強證據(jù)作為證據(jù)本身也應當具備證據(jù)的基本特征，即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，品格證據(jù)、類似行為、特定的訴訟行為、特定的事實行為等通常被認為與案件待證事實之間不存在客觀的聯(lián)系，而不能在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，自然也不能成為補強證據(jù)。有原則就有例外，結(jié)合國外的一些判例來看，可以發(fā)現(xiàn)在缺乏印證的情況下，一些英美法系國家采取了綜合運用主證據(jù)與各類輔助證據(jù)、將品格證據(jù)等納入特定案件補強證據(jù)的范疇以補強主證據(jù)的證明力的方法。[22]我國司法實踐中仍不承認如品格證據(jù)等的證據(jù)資格，且沒有結(jié)合司法現(xiàn)狀進行例外規(guī)定，這種“一刀切”的做法顯然不能解決相關(guān)案件中的“孤證”困境。此外，傳聞證據(jù)是否必然被排除在補強證據(jù)的范圍之外也尚無定論。由于我國司法實踐中往往承認兒童庭外證言的證據(jù)資格，此時是否可以以其他傳聞證據(jù)作為補強證據(jù)補強本身也是傳聞證據(jù)的兒童證言的可信性呢，如若可以，這是否會導致傳聞證據(jù)在訴訟中的泛濫以產(chǎn)生誤判風險呢，此問題也需進一步研究。

(三)兒童證言的補強標準不明

由于我國現(xiàn)行法律未對補強證據(jù)的證明程度進行明確規(guī)定，因而理論界對該問題多有不同理解。根據(jù)英國兒童證言的補強規(guī)則，補強證據(jù)不僅需要印證被害人證言大概的真實性，還需印證被告人實施了犯罪。[23]也有學者指出刑事補強證據(jù)的適用方式只有并聯(lián)救濟一種，只能通過對待證事實的額外證明來強化主證據(jù)的證明，才能滿足“指向同一與結(jié)論同一”的要求，[24]即要求補強證據(jù)對案件待證事實具有獨立的證明價值。還有學者提出，根據(jù)補強證據(jù)對于案件事實的證明程度可以劃分為兩種標準，即嚴格標準與寬松標準，前者要求補強證據(jù)具有獨立的證明價值，后者不要求補強證據(jù)具有獨立的證明價值，而選用哪種標準，需要審判人員結(jié)合案件本身的性質(zhì)、兒童證人的年齡及兒童的智力水平、案情的繁簡程度、生活經(jīng)驗等因素進行綜合考慮。[25]兒童證言選擇適用何種補強標準，對兒童證言證明力補強的司法實踐的走向?qū)a(chǎn)生重大影響，此問題須盡快明確。

(四)兒童證言的補強程序不明

兒童證言適用補強證據(jù)規(guī)則缺少程序規(guī)范的指引，這給司法實踐帶來諸多不便。具體而言，兒童證言的啟動程序、決定程序、異議程度等均不明確，程序中如判斷該證言與兒童的年齡和智力狀況是否相符等專業(yè)性較強的問題，是否可以委托鑒定人或鑒定機構(gòu)、邀請專家輔助人參與等也存在疑問。補強程序規(guī)范是確保滿足特定條件的兒童證言證明力得到順利補強的重要保障，及時明確并完善補強程序具有重要意義。

四、兒童證言證明力補強的完善路徑

針對司法實踐中兒童證言證明力補強存在的問題，筆者認為應當從以下幾個方面予以解決：

(一)明確應被補強的兒童證言的范圍

對兒童證言作為“全案唯一的證據(jù)”如何理解，首要前提是明確“孤證”的含義。排除理想狀態(tài)下絕對的“孤證”案件存在的情形，有學者將“孤證”界定為案件主要事實上系“孤證”，并簡化敘述為直接證據(jù)是孤證的案件，[26]筆者認為這種推斷存在一定的問題。一方面，能夠證明案件主要事實的并非只有直接證據(jù)，雖然直接證據(jù)的價值突出體現(xiàn)為可以獨立證明案件的主要事實，但間接證據(jù)和其他證據(jù)相結(jié)合后形成完整的證據(jù)鏈條也可以證明案件的主要事實。另一方面，“孤證”案件不能簡單等同于全案只有一個直接證據(jù)，比較明顯的反例是在性侵未成年人案件中出現(xiàn)的證據(jù)“一對一”的情形。③筆者認為對“孤證”更為合理的理解為“僅有一個能夠證明案件主要事實的實質(zhì)證據(jù)④”。此處的實質(zhì)性證據(jù)即能夠證明案件主要事實的證據(jù)，既包括直接證據(jù)也包括間接證據(jù)?！鞍讣闹饕聦崱雹菘煽s小解釋為“被告人是否在犯意支配下實施了犯罪行為這一事實”。[27]因此，兒童證言是“全案唯一的證據(jù)”可以被進一步明確為兒童證言為全案唯一一個可以證明被告人實施了被指控的犯罪事實的證據(jù)。

無論是從我國立法中常用“印證”、“不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)”等表述，而未直接使用“補強”這一概念；還是從司法實踐中，較之補強證據(jù)規(guī)則本身，更為常見的是經(jīng)過本土化改造的孤證不能定案規(guī)則的適用，均可見補強證據(jù)規(guī)則在立法、司法中的虛化。雖然“孤證不能定案”和補強證據(jù)規(guī)則均以“印證”作為重要的“工具”而具備近似的外觀，但究其本質(zhì)，對“單個證據(jù)證明力的強化過程”與“多個證據(jù)間相互印證”的不同強調(diào)，造成了上述兩者在司法證明中的分道揚鑣，作為中國版的補強證據(jù)規(guī)則——孤證不能定案規(guī)則的功能正需重置與復位。[28]與當前的孤證不能定案規(guī)則相比，補強證據(jù)規(guī)則雖在一定程度擺脫了“數(shù)量論”的束縛，但仍對認定案件事實的證據(jù)數(shù)量提出了最低要求。有學者指出“在證據(jù)稀缺的案件中，不能機械地要求對被害人陳述進行補強，要允許法官在排除合理懷疑的基礎上僅憑被害人陳述對被告人定罪”[29]，因此，為破解“孤證”困境，解決追訴難題，在滿足法定證明標準的前提下，在兒童證言的可信性已經(jīng)得到充分的檢驗后，兒童證言可以單獨作為定罪的依據(jù)。

除考慮兒童證言在全案證據(jù)體系中的地位外，還需判斷該證言與兒童的年齡、智力是否相符，若相符，兒童證言虛假的可能性較小，往往無須額外補強。在具體審查時應關(guān)注偵查詢問方式的規(guī)范性、不同地區(qū)(性)教育程度差異、留守兒童與其他兒童群體間的認知差異及兒童與成人表達、情感、記憶的差異。由于相關(guān)審查活動存在重合，筆者認為在不以年齡作為否定因素的情況下，對兒童的作證資格也只需進行寬松審查，審查內(nèi)容集中于認知、記憶、表達等方面，只要無明顯重大缺陷，兒童便具備作證資格。兒童證言的可信性應作為審查的重點，由于兒童證言是否需要補強也屬于可信性層面的問題，因此相關(guān)審查活動可以同時進行。在進行審查時，可采取提供意見或名聲證據(jù)等品格證據(jù)或行為證據(jù)證明該人不可信、通過質(zhì)疑證人的能力揭示證言中可能存在錯誤、直接質(zhì)疑證言的內(nèi)容等從陳述者本身或從陳述和言論中發(fā)現(xiàn)問題的通行方法，相異之處輔之專業(yè)知識判斷的方法，以考察兒童證言的可信度。[30]

(二)明確用以補強兒童證言的證據(jù)條件

由于我國目前侵犯兒童權(quán)益犯罪形勢仍舊嚴峻，相關(guān)案件中常面臨“孤證”困境，為破解追訴難題，因此筆者認為可以適當放寬補強證據(jù)的范圍。在國外，補強證據(jù)并未限于實質(zhì)證據(jù)的范圍，還包括可以證明主證據(jù)證明力的各種輔助性證據(jù)。在性侵犯罪案件中，“被告人過去的違法行為、相似事實、詢問警員受到了特殊訓練、兒童被害人對性侵的描述符合兒童語言的特征均可作為補強證據(jù)”。[31]另外，在英美法系國家，相似事實證據(jù)規(guī)則作為品格證據(jù)的一項重要例外而存在。以美國為例，雖然《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》確立了被告人品格證據(jù)不得作為定罪根據(jù)的原則，但第414條也進行了例外規(guī)定，品格證據(jù)能否被采信，需在其證明價值與被告人的公平審判權(quán)間進行利益衡量。在我國，雖然可以從原則上確立犯罪嫌疑人、被告人的品格證據(jù)在性侵未成年人案件中的可采性，但同時需要確立品格證據(jù)的采納條件及相應的程序保障措施。[32]從這種意義上說，既然品格證據(jù)在一些例外情況下能夠被法庭采信，那么相應地，品格證據(jù)自然可以被納入補強證據(jù)的范疇。但當品格證據(jù)作為補強證據(jù)使用時，同樣也需要滿足相應的采納條件。

同時，傳聞證據(jù)也不應必然被排除于補強證據(jù)之外。在美國性侵兒童訴訟中，兒童庭外陳述足以滿足美國許多州的少年法庭或家事法庭對事實調(diào)查的需要，但刑事法庭通常需要某種形式的補強以印證兒童庭外陳述的可靠性。在正當程序原則及美國憲法第六修正案的對質(zhì)權(quán)條款的要求下，刑事法庭堅持認為其他傳聞不可對兒童庭外陳述進行補強。但上訴法院在小Francis、Samuel和David案件的判決中放棄了傳聞證據(jù)規(guī)則的要求，理由是法院認為兩兄弟的庭外陳述屬實且詳細敘述了虐待事件的各個方面，警方調(diào)查人員也認為兩兄弟的陳述可以相互印證，鑒于第二個傳聞證據(jù)是本案提供的唯一補強證據(jù)，因此法院允許不經(jīng)交叉詢問以證實對被告的裁決。[33]在我國刑事訴訟中，傳聞證據(jù)是否可以成為補強證據(jù)，需要考慮主證據(jù)即兒童證言本身的呈現(xiàn)形式。若兒童證人出庭作證并接受法庭交叉詢問，那么傳聞證據(jù)可以對該兒童證言進行補強。為避免造成傳聞證據(jù)的泛濫、辯護方訴訟權(quán)利的侵害、兒童證言的雙重失真風險隱患，若兒童證言本身以傳聞證據(jù)的形式出現(xiàn)，那么可以從原則上排除其他傳聞證據(jù)作為該兒童證言的補強證據(jù)的情形。但結(jié)合國外相關(guān)判例，筆者認為當兒童證言為全案唯一的證據(jù)且只有其他傳聞作為該主證據(jù)的補強證據(jù)的情形下，經(jīng)合理審查后，該傳聞證據(jù)可以作為補強證據(jù)使用。[34]

(三)明確兒童證言的補強標準

針對自白外的言詞證據(jù)補強規(guī)則的專門研究較少，因此研究兒童證言的補強標準可通過與域外自白補強規(guī)則進行借鑒和比較的途徑實現(xiàn)。有學者發(fā)現(xiàn)在日本判例中，補強自白的證據(jù)只需保證自白所涉及事實的真實性即可，基于此，該學者認為被害人陳述作為廣義的證人證言較之自白的可信度更高，因而不必具有獨立證明案件事實的價值。[35]在美國，罪體規(guī)則作為正統(tǒng)形式，認為在被告人庭外供述不足以證明罪體存在的情況下，應有獨立于口供的其他證據(jù)來證明犯罪事實的發(fā)生，但1954年之后部分法院放棄罪體規(guī)則而選用更為靈活和簡潔的可信性標準，即通過實質(zhì)獨立的證據(jù)以確立供述的可信性。[36]

結(jié)合域外經(jīng)驗，立足于我國司法實踐，筆者認為兒童證言的補強標準也應當采取寬松標準，即只需擔保主證據(jù)的真實性，無須對全案件待證事實的真實性進行擔保。筆者認為補強證據(jù)規(guī)則的適用本就是在證據(jù)短缺情況下，“孤證”經(jīng)法庭質(zhì)證證明力仍存疑，需要其他證據(jù)對其進行佐證，采用嚴格標準，無疑變相縮小了補強證據(jù)的范圍，難以解決相關(guān)案件中的追訴困境。另外，上文提到的由法官綜合各種因素判斷裁量選用何種補強標準的做法同樣存在諸多問題，理由如下：(1)該方式在理論上雖更具有針對性和靈活性，但是又增加了審查的難度，可能造成庭審的過分拖延；(2)選用不同的補強標準，將對兒童證言能否得到補強產(chǎn)生重大影響，沒有統(tǒng)一的規(guī)范指引，選用何種證明標準存在一定的隨機性，很難實現(xiàn)同案同判；(3)給予法官自由裁量的權(quán)力同時意味著法官需要承擔更多的風險，司法實踐中法官有時不敢使用自由裁量權(quán)，法官也可能在“寧縱勿枉”的導向下而傾向選用嚴格標準。綜上，筆者認為兒童證言的補強標準選用寬松標準，即只要求補強證據(jù)對兒童證言本身的真實性擔保，是我國目前的較優(yōu)選擇。

(四)明確兒童證言的補強程序

兒童證言適用補強證據(jù)規(guī)則程序的啟動包含“依職權(quán)”、“依申請”兩種方式，法官可以啟動補強程序，控辯雙方也可以在法庭辯論終結(jié)前提出啟動該程序的申請并附加相應理由，經(jīng)法官審查后，可以決定是否啟動補強程序。在啟動該程序后，法官需要對兒童證言是否符合適用補強證據(jù)規(guī)則的條件進行實質(zhì)審查，可以聘請鑒定人進行鑒定、邀請專家輔助人到庭發(fā)表意見，若滿足相應條件，則需尋找補強證據(jù)對兒童證言證明力進行補強。[37]對于補強證據(jù)是否可以擔保兒童證言的真實性的結(jié)果，控辯雙方有不同意見的，可以提出異議，由法官進行審查。需要注意的是，若在速裁程序或簡易程序中需要適用補強證據(jù)規(guī)則的，為避免庭審過于拖延，可以采取書面方式對該問題進行討論。

五、結(jié)語

基于女權(quán)主義運動興起的背景、平衡保護的需求及補強證據(jù)規(guī)則自身操作的復雜、技術(shù)化而可能造成結(jié)果的不可預知性，補強證據(jù)規(guī)則在以英國為代表的許多國家或地區(qū)漸趨式微。[38]但就我國司法實踐來看，由于我國侵害未成年人權(quán)益的相關(guān)犯罪形勢仍然嚴峻，相關(guān)案件中證據(jù)短缺，嚴格的印證證明模式的適用往往造成追訴的失敗，兒童證言常以庭外陳述的方式呈現(xiàn)，僅憑法庭質(zhì)證也很難對其證明力進行明確認定，補強證據(jù)規(guī)則仍有必要存在且需要經(jīng)過完善與細化。最高人民檢察院第九檢察廳廳長史衛(wèi)忠表示，最高檢正在總結(jié)先進經(jīng)驗的基礎上，推行建立以兒童證言為中心的審查證據(jù)規(guī)則，進一步規(guī)范侵害未成年人案件證據(jù)標準。[39]兒童證言證明力的補強作為兒童證言可信性審查判斷中的重要問題，可以規(guī)避盲目追求印證及細節(jié)的錯誤傾向，符合“一號檢察建議”的導向下大力維護未成年人合法權(quán)益的要求，而我國理論界對兒童證言證明力補強的問題仍顯薄弱，有必要結(jié)合我國司法實踐對該問題進行進一步的深入研究。

注釋：

①為方便論述，本文所稱“兒童證言”采用一般意義上英美法系國家對于兒童證言的定義，即包括作為兒童證人的兒童證言和作為被害人的兒童陳述。

②參見李亞民猥褻兒童罪一案一審刑事判決書，河南省魯山縣人民法院(2014)魯刑初字第116號。

③性侵未成年人案件中常出現(xiàn)證據(jù)“一對一”的情形，被告人和被害人各執(zhí)一詞，此時全案中可能存在兩個直接證據(jù)，且呈現(xiàn)出一個肯定性的直接證據(jù)和一個否定性的直接證據(jù)對峙的局面。

④從證明邏輯上看證據(jù)與證明對象之間是否具有“生成”意義上的證據(jù)相關(guān)性，有則為實質(zhì)證據(jù)，無則為輔助證據(jù)。參見周洪波.實質(zhì)證據(jù)與輔助證據(jù)[J].法學研究,2011,33(03):157。

⑤刑事訴訟中的“案件主要事實”是指犯罪事實是否存在和該犯罪事實是否是犯罪嫌疑人或被告人所實施的事實。參見陳光中主編.證據(jù)法學(第四版)[M].北京:法律出版社,2019:218-219。