李麗華

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200072)

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得人們探索地球、探索自然的能力日益增強(qiáng)。地下建設(shè)技術(shù)的發(fā)展使得人們對土地的使用不再局限于地表及以上的空間，而開始向地下空間延伸。近代以來，隨著城市的發(fā)展及城市人口的不斷增加，人類對使用城市地下空間的需求不斷增大，地下建設(shè)技術(shù)在近幾十年以來經(jīng)歷了一個迅猛發(fā)展的過程，這一方面使得人們利用地下空間的方式開始多樣化，例如地鐵、地下停車場、地下商場、各種隧道和綜合管廊等；另一方面也使對地下空間的探索開始越來越向深度化發(fā)展。2016年9月，中國召開了全國國土資源系統(tǒng)科技創(chuàng)新大會，提出在“十三五”期間，全面實施深地探測戰(zhàn)略。實踐中，有些城市已經(jīng)開始了深層地下空間探索，例如上海市2014年開工建設(shè)的北橫通道工程，利用地下空間的深度已達(dá)48米，且超過40米深的路段長達(dá)2.6公里，占總長約14%。

城市韌性作為近年來城市規(guī)劃領(lǐng)域的新興理念，[1]主要研究如何增強(qiáng)城市在承受擾動時保持自身功能不被破壞的能力，目前的研究焦點主要集中在解決氣候變化和自然災(zāi)害引起的擾動問題。對于人口相對集中的城市來說，各種極端氣候、地質(zhì)災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不確定性和意外都有可能對其造成重創(chuàng)甚至毀滅性打擊，深層地下空間能為這些各種災(zāi)害和突發(fā)事件留下綜合預(yù)防體系的規(guī)劃空間。

一、我國關(guān)于深層地下空間立法的現(xiàn)狀及不足

梳理一下現(xiàn)行立法，涉及地下空間開發(fā)利用的各項法律法規(guī)并沒有區(qū)分深層地下空間和淺中層地下空間，而是將其作為整個地下空間進(jìn)行規(guī)定。從法律法規(guī)的名稱上看，基本都直接以“地下空間”進(jìn)行命名。例如住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部1997年發(fā)布，并在2001和2011年歷經(jīng)兩次修訂的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，該部門規(guī)章是目前我國立法層次最高和最全面的關(guān)于地下空間開發(fā)利用的管理規(guī)定。地方立法層面，以上海市為例，就有《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》《上海市地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓規(guī)定》《上海市地下空間安全使用管理辦法》等法規(guī)規(guī)章。全國很多大中城市，包括廣州、深圳、南京、杭州、天津等等也均發(fā)布了適用于本地地下空間開發(fā)的法規(guī)和規(guī)章。以上所述大部分是管理性立法，主要是規(guī)定各個歸口職能部門如何進(jìn)行地下空間的開發(fā)利用管理。2020年剛剛出臺的《民法典》在第二編物權(quán)第十二章建設(shè)用地使用權(quán)第345條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表或者地下分別設(shè)立，這一規(guī)定是從2007年我國頒布實施的《物權(quán)法》第136條淵源而來，也是涉及地下空間的重要權(quán)利性條款。2007年的《物權(quán)法》通過“地下”這一概念，將建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行了分層設(shè)立的制度設(shè)計，將地下空間理解為地下建設(shè)用地，從而在法律層面上認(rèn)可了地下空間的物權(quán)客體身份。針對深層地下空間的開發(fā)，前文所述的各個立法呈現(xiàn)出很多的不足：

1.立法過程落后于技術(shù)的發(fā)展

很多大城市的地下空間建設(shè)都是伴隨著地鐵建設(shè)逐漸發(fā)展起來的，上海市是我國較早開始建設(shè)地鐵的城市，從20世紀(jì)90年代開始，中心城區(qū)就開始進(jìn)行大規(guī)模的舊城改造、新區(qū)建設(shè)和地鐵建設(shè)。然而在地下空間領(lǐng)域，相關(guān)的法律法規(guī)嚴(yán)重滯后，因此出現(xiàn)了技術(shù)先于法律的局面。在缺乏規(guī)劃和法律法規(guī)約束的前提之下，淺中層地下空間在開發(fā)的過程中整體呈現(xiàn)出無序化狀態(tài)。各個地下工程都采用先到先得的方式，能挖就挖，施工時也完全不考慮后來可能的其他利用。這一方面使得淺中層地下空間很快就接近飽和，已經(jīng)基本使用完畢，另外也使得后面即便再有新的工程，卻因缺乏入口等必要施工條件而在很多地段都出現(xiàn)無地可用的情形，造成了嚴(yán)重的資源浪費。

2.立法零散，國家層面法律法規(guī)不足

通過前文我們可以看到，國家層面的立法嚴(yán)重不足?！冻鞘械叵驴臻g開發(fā)利用管理規(guī)定》是唯一針對性的法規(guī)，但是屬于部門規(guī)章，效力等級不高且可操作性不強(qiáng)。在缺失統(tǒng)一指導(dǎo)性的全國專門立法情況下，盡管各個城市積極開展地方地下空間利用立法，一定程度上填補(bǔ)了國家層面法律法規(guī)的空白，但各個城市的具體情況不同，指導(dǎo)原則、立法思路、立法水平也不同，導(dǎo)致各自立法過程中的地方性色彩濃厚，呈現(xiàn)出碎片化的現(xiàn)象。

3.將地下空間等同于地下建設(shè)用地

地下空間是否就是地下建設(shè)用地，理論界對此還存在有相當(dāng)?shù)臓幾h。有學(xué)者提出了關(guān)于“空間權(quán)”的概念以及一系列相關(guān)的衍生概念。以梁慧星為代表的學(xué)者認(rèn)為“空間權(quán)”是一種空間為客體的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)，包括空間所有權(quán)和空間利用權(quán)兩大類，其中空間利用權(quán)又分別包括物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)，物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)包括空間地上權(quán)、空間役權(quán)，債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)包括空間租賃權(quán)和空間使用借貸權(quán)。[2]錢明星認(rèn)為“空間權(quán)”僅具有物權(quán)性質(zhì)，并且由于其不可移動性應(yīng)歸屬于不動產(chǎn)物權(quán)，其體系結(jié)構(gòu)為空間所有權(quán)、空間地上權(quán)和次地上權(quán)以及空間地役權(quán)。[3]王利明在《物權(quán)法草案建議稿》第三章“用益物權(quán)”第六節(jié)“空間利用權(quán)”中將“空間權(quán)”作為一種新型的用益物權(quán)列于“典權(quán)”之后。他認(rèn)為空間權(quán)作為獨立的物權(quán), 有利于明確權(quán)利的歸屬,強(qiáng)化對空間利益的保護(hù)。同時促使權(quán)利人更為有效的利用空間資源, 緩解土地資源緊缺和社會發(fā)展的需求之間的矛盾。盡管囿于多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的空間權(quán)的成立違背了物權(quán)客體特定、一物一權(quán)及公示規(guī)則的要求，以及已經(jīng)存在足夠成熟強(qiáng)大的土地權(quán)屬制度的兩項原因，《物權(quán)法》最終還是將地下空間等同于地下建設(shè)用地，將地下空間權(quán)作為建設(shè)用地使用權(quán)的應(yīng)有部分，但不得不承認(rèn)的是法理上依然還存在著可斟酌之處。

4.缺乏深層地下空間開發(fā)的專門性規(guī)定

由于現(xiàn)行立法是將地下空間作為整體進(jìn)行規(guī)定，因此很少有專門針對深層地下空間的條文。例如《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》中，除了在第八條中規(guī)定“本市地下空間分為淺層、中層和深層。本市地下空間實行分層利用”，條例其他部分幾乎沒有涉及深層地下空間的規(guī)定。與淺中層開發(fā)相比，深層地下空間開發(fā)具有其自身的特點，將地下空間作為一個整體進(jìn)行立法存在很多不合理之處。

(1)從技術(shù)要求上來說，深層地下空間開發(fā)對技術(shù)的要求更高，工程建設(shè)難度更大，而且重建的難度很大，表現(xiàn)出開發(fā)的不可逆轉(zhuǎn)性。地表的開發(fā)易于推倒重建，地下空間則相對不容易，而深層地下空間則更難。這必然也會導(dǎo)致其開發(fā)的成本更高，并且事先需要審慎的思考及縝密的準(zhǔn)備。

(2)從功能上來說，淺中層與地面接近，通行通風(fēng)采光條件都比較好，即便是出現(xiàn)大量人群聚集也能完全保證消防等方面的安全性。因此，淺中層更容易進(jìn)行大平面的商業(yè)化開發(fā)利用。而深層地下空間的開發(fā)利用，由于其本身的資源稟性和開發(fā)難度，其開發(fā)必然體現(xiàn)出更多的戰(zhàn)略性和儲備性色彩，例如戰(zhàn)略、避難及某些本身具有一定危險性的用途。

(3)從建筑特點上來說，淺中層接近地面，往往會和地面形成結(jié)建。深層地下空間的開發(fā)則不一定會和地面與淺中層結(jié)合，可能就是單建或獨立空間的利用，例如深層的地下物流系統(tǒng)。

可見，在城市的開發(fā)建設(shè)中，淺中層的利用可能會在短期內(nèi)就呈現(xiàn)出較好的收益和效用，而深層地下空間則更需要著眼于長期性考量。這樣明顯的差異化在立法中卻將其進(jìn)行統(tǒng)一整體立法，其各自的特點都難以舒展。

5.大部分是管理性規(guī)定，權(quán)利內(nèi)涵不清晰

現(xiàn)有的法律法規(guī)無論是國家層面還是地方層面立法都主要側(cè)重于開發(fā)利用中的各種管理性問題，例如規(guī)劃管理、建設(shè)管理、地下建筑安全、設(shè)備設(shè)施維護(hù)管理等。而對于地下空間的權(quán)利要素卻片言只語，除了《民法典》，其他的法律法規(guī)中都沒有相關(guān)規(guī)定。如前文所述，《民法典》的態(tài)度是將地下空間等同于地下建設(shè)用地，因此權(quán)利內(nèi)涵也應(yīng)該適用物權(quán)體系中建設(shè)用地使用權(quán)的各種規(guī)定。但實踐中往往發(fā)現(xiàn)，這樣的適用在很多情形下并不利于權(quán)利的合法設(shè)立和流轉(zhuǎn)，一旦出現(xiàn)權(quán)利糾紛也會缺乏可依據(jù)的規(guī)范。以相鄰權(quán)糾紛為例，2009年9月，北京地鐵4號線完工通車。作為磁導(dǎo)體的地鐵運行對北京大學(xué)很多電磁敏感設(shè)備的正常工作造成了干擾。同時，地鐵的振動也干擾了眾多實驗室的許多精密儀器，這個案例給地下建設(shè)提出了一些警示。在《民法典》物權(quán)編第七章的相鄰關(guān)系中，對不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人在使用不動產(chǎn)的過程中應(yīng)遵守的義務(wù)做了明確規(guī)定。《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》中也明確規(guī)定了地下空間建設(shè)不得危及地上及地下相鄰建筑物、構(gòu)筑物、附著物和地下設(shè)施的安全等相鄰義務(wù)。但深層地下空間開發(fā)中，涉及立體界面的各個相鄰不動產(chǎn)，其權(quán)屬狀態(tài)的復(fù)雜性、因果關(guān)系證明的困難性等等都給傳統(tǒng)的相鄰權(quán)保護(hù)帶來了更多的挑戰(zhàn)，現(xiàn)行規(guī)定更多是建立在平面空間的想象，并不能完全解決深層地下空間開發(fā)中可能發(fā)生的各種糾紛。

6.著眼于如何規(guī)劃建設(shè)和利用，缺乏保護(hù)性規(guī)定

現(xiàn)有的法律法規(guī)主要著眼于如何開發(fā)利用，缺乏對其進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定。事實上，是否一定要開發(fā)深層地下空間，理論界也存在一些爭議，有相當(dāng)?shù)膶W(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其留給后代人。對于現(xiàn)有土地資源不足問題的解決，應(yīng)該考慮現(xiàn)有土地的復(fù)合利用和優(yōu)化利用。在禁止開發(fā)之前，對于私自開發(fā)利用的懲戒及進(jìn)行開發(fā)后，在開發(fā)利用的同時如何進(jìn)行保護(hù)等，這些內(nèi)容在現(xiàn)行立法中都嚴(yán)重缺乏。

二、深層地下空間開發(fā)應(yīng)進(jìn)行專門化立法

1.深層地下空間開發(fā)應(yīng)該進(jìn)行專項規(guī)劃

為了吸取淺中層地下空間開發(fā)過程中的無序化教訓(xùn)，在深層地下空間大規(guī)模開發(fā)利用之前，必須先行制定規(guī)劃。以《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》為例來看，現(xiàn)行立法僅要求對地下空間編制總體規(guī)劃，作為專項規(guī)劃納入城市總體規(guī)劃，而沒有明確要求對深層地下空間進(jìn)行專項規(guī)劃的編制。但是，基于很多城市淺中層的開發(fā)已趨于飽和的現(xiàn)狀，加之深層地下空間開發(fā)具有其特殊性，將深層地下空間的規(guī)劃與淺中層合并在一起并不是完全合理的。因此，應(yīng)對深層地下空間進(jìn)行專項規(guī)劃編制，基于各個城市深層地下空間現(xiàn)狀的研究以及相對長周期內(nèi)地下空間發(fā)展的預(yù)測，提出城市深層地下空間的開發(fā)戰(zhàn)略，對地下空間開發(fā)利用的功能、規(guī)模與形態(tài)作出科學(xué)的規(guī)劃，同時提出開發(fā)利用的實施步驟，以使其與整個城市保持系統(tǒng)協(xié)同發(fā)展。

2.深層地下空間開發(fā)應(yīng)建立專門建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)

基于深層建設(shè)項目的特性，需要針對深層地下工程的建設(shè)管理、建筑質(zhì)量、維護(hù)及后期管理等問題，制定相關(guān)特別標(biāo)準(zhǔn)。例如深層地下工程在防滲止漏、抗震、排水系統(tǒng)、通風(fēng)系統(tǒng)、消防系統(tǒng)、照明和供配電系統(tǒng)等方面是否應(yīng)該符合特殊標(biāo)準(zhǔn)；是否必須配備特別的安全監(jiān)控系統(tǒng)，包括中央計算機(jī)系統(tǒng)、安保系統(tǒng)、附屬設(shè)備監(jiān)控系統(tǒng)、通訊及廣播設(shè)備系統(tǒng)、氧氣/溫度/濕度檢測系統(tǒng)等；所有深層地下工程在各種出入口、特定設(shè)施處是否應(yīng)制定統(tǒng)一的特定標(biāo)志標(biāo)識；對經(jīng)常出入深層地下工程的工作人員是否應(yīng)進(jìn)行定期的身體健康檢查和心理狀態(tài)評估等，這些都應(yīng)在相關(guān)立法中予以規(guī)定。

3.深層地下空間建設(shè)項目應(yīng)建立專門審批程序

現(xiàn)有的城市地下交通設(shè)施、城市地下市政公用設(shè)施等常利用深層地下空間穿越既有建筑物，在深地項目建設(shè)的過程中，需要預(yù)先考慮該項目與規(guī)劃的匹配性、與現(xiàn)有城市結(jié)構(gòu)的關(guān)系、與相鄰設(shè)施的關(guān)聯(lián)性等。加之深層地下空間開發(fā)本身施工周期長、難度大、風(fēng)險高、不可逆轉(zhuǎn)的幾大特點，在深地建設(shè)項目審批時，需要具備更加精準(zhǔn)的專業(yè)、周全的考慮和宏觀的眼光。因此，在審批手續(xù)上，應(yīng)針對這些特點我們應(yīng)當(dāng)加以研究分析，在此基礎(chǔ)上制定在深地建設(shè)項目領(lǐng)域的特別審批程序。

4.深層地下空間開發(fā)需進(jìn)行地質(zhì)與環(huán)境影響的專門評價

一般的建設(shè)項目都可能會造成地質(zhì)結(jié)構(gòu)與環(huán)境的變化，因而目前的建筑法和環(huán)境保護(hù)法都要求項目方在各種規(guī)劃和建設(shè)項目開工建設(shè)之前，進(jìn)行地質(zhì)方面和環(huán)境影響方面的評價。深層地下空間開發(fā)處于地下深處，對地質(zhì)結(jié)構(gòu)的影響顯然更大，對環(huán)境的影響也更需要進(jìn)行全程監(jiān)督和后續(xù)跟蹤。深層地下空間目前還基本是一片處女地，在深地進(jìn)行的各種構(gòu)筑本身對地表和淺中層地下空間的影響、對土壤環(huán)境的影響、延伸至深地進(jìn)行的各種人類活動是否會形成土壤污染、對深層地下空間存在的其他物質(zhì)形態(tài)例如地下水地?zé)岬仁欠駮杏绊?、運用各種不同建筑材料的深層構(gòu)筑物的保質(zhì)期和如何退出廢棄等等，這些都需要進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，需要綜合現(xiàn)有的生態(tài)保護(hù)和環(huán)境污染方面的法律法規(guī)，針對地下空間的特殊性制定新的規(guī)范，進(jìn)行深地建設(shè)項目的全生命周期管理，明確污染環(huán)境、破壞生態(tài)的法律后果，將環(huán)境影響評價等制度在深層地下空間進(jìn)行專門化的正確適用。

三、深層地下空間開發(fā)專門化立法的模式

1.《民法典》中地下空間權(quán)利內(nèi)涵的深化

在現(xiàn)有立法的邏輯結(jié)構(gòu)下，進(jìn)一步明晰地下空間與土地權(quán)利之間的關(guān)系，以更好的適用實踐中出現(xiàn)的立體空間結(jié)構(gòu)中的相鄰權(quán)保護(hù)、地下空間不同分層能否設(shè)立不同類型的土地使用權(quán)等問題。同時，法理上探尋將地下空間作為自然資源進(jìn)行保護(hù)和開發(fā)利用，從而與土地權(quán)利進(jìn)行分離的可能性與合理性。

2.地下空間開發(fā)管理立法中的專章規(guī)定

應(yīng)在現(xiàn)有的整體地下空間開發(fā)利用的相關(guān)管理性立法中，針對深層地下空間的開發(fā)特點，考慮深層地下空間本身的稟賦特性、深層地下空間與淺中層的差異化等，對深層地下空間的開發(fā)利用和保護(hù)進(jìn)行專章規(guī)定。

四、結(jié)語

綜上所述，深層地下空間的開發(fā)利用和保護(hù)需要進(jìn)行專門化立法。作為一片還留待人們?nèi)ヒ?guī)劃、設(shè)計和建設(shè)的空白空間，如何更好地利用這片空間，既能體現(xiàn)我們新時代的生態(tài)文明，同時也能達(dá)到資源的最優(yōu)化利用，符合可持續(xù)發(fā)展的立法原則與精神，還需要我們進(jìn)一步研究和深化。