李 棟

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430073）

一、洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期的黃遵憲及其作品

黃遵憲（1848-1905年），字公度，廣東嘉應(yīng)州人，1876年中舉人，1877年12月，出任駐日參贊官；1882年春，調(diào)任美國(guó)舊金山，任總領(lǐng)事；1885年回國(guó)，后在1887年任駐英參贊，1891年任新加坡總領(lǐng)事；1894年張之洞奏調(diào)其回國(guó)，主持江鄂四省教案，同年9月，入強(qiáng)學(xué)會(huì)。①?gòu)狞S遵憲1894年之前的任職經(jīng)歷來(lái)看，其長(zhǎng)期在海外充任外交官員，尤其是任職美國(guó)、英國(guó)和新加坡期間，應(yīng)該對(duì)英美法知識(shí)有過(guò)一定了解。因此，通過(guò)閱讀其在光緒二十年（1894年）之前的文章可以端詳出，這一時(shí)期國(guó)人對(duì)英美法理解的大致程度。②

根據(jù)鐘叔河先生的研究，早年的黃遵憲就渴望“走出門(mén)”，接觸“當(dāng)世事”，并反感那些食古不化的傳統(tǒng)文人。對(duì)此，他在17歲所作《感懷》一詩(shī)中寫(xiě)道：

世儒誦《詩(shī)》、《書(shū)》，往往矜爪嘴。昂頭道皇古，抵掌說(shuō)平治。上言三代隆，下言百世俟，中言今日亂，痛哭繼流涕。摹寫(xiě)車(chē)戰(zhàn)圖，胼胝過(guò)百紙。手持《井田譜》，畫(huà)地期一試。古人豈我欺，今昔奈勢(shì)異。儒生不出門(mén)，勿論當(dāng)世事。識(shí)時(shí)貴知今，通情貴閱世。［1］

據(jù)考，同治九年（1870年）黃遵憲先到廣州，遍讀《萬(wàn)國(guó)公報(bào)》和江南制造局關(guān)于“時(shí)務(wù)”的書(shū)，又游歷香港等地。［2］1877年，黃遵憲在接受清廷駐日大使何如璋的邀請(qǐng)后，開(kāi)啟了他“游東西洋十年”和“歷宦四十年”的“知今”、“閱世”生涯。

與其他洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期知識(shí)分子不同的是，黃遵憲對(duì)于英美法的理解主要是在其游歷東西洋之后，通過(guò)考察緊鄰日本而得出的。也就是說(shuō)，黃遵憲試圖通過(guò)日本向西方學(xué)習(xí)的歷史，尤其是日本明治維新史的記述，向國(guó)人說(shuō)明學(xué)習(xí)西方的重要意義。對(duì)此，他在光緒十六年（1890年）于英倫使館，為《日本雜事詩(shī)﹝廣注﹞》中寫(xiě)道：

久而游美洲，見(jiàn)歐人，其政治學(xué)術(shù)，竟與日本無(wú)大異。今年日本已開(kāi)議院矣，進(jìn)步之速，為古今萬(wàn)國(guó)所未有……中國(guó)士夫，聞見(jiàn)狹陋，于外事向不措意。今既聞之矣，既見(jiàn)之矣，猶復(fù)緣飾古義，足己自封，且疑且信；逮窮年累月，深稽博考，然后乃曉然于是非得失之宜，長(zhǎng)短取舍之要，余滋愧矣?。?］

需要說(shuō)明的是，黃遵憲對(duì)于這一時(shí)期對(duì)于英美法的理解可以參見(jiàn)其詩(shī)集《人境廬詩(shī)草》以及《日本雜事詩(shī)﹝廣注﹞》、《日本國(guó)志》和黃遵憲使美期間的稟文和報(bào)紙之中。③《日本國(guó)志》雖開(kāi)始寫(xiě)于日本，但該書(shū)是黃遵憲從美國(guó)回國(guó)后最終修改完成的。而根據(jù)上述黃遵憲在《日本雜事詩(shī)﹝廣注﹞》中的“自序”和該書(shū)所錄王韜光緒六年（1881年）所作序可知，《日本雜事詩(shī)﹝廣注﹞》成書(shū)雖早，但卻晚于《日本國(guó)志》后出版。據(jù)鄭海麟先生考，《日本雜事詩(shī)》起草于光緒四年（1878年）秋，經(jīng)四易其稿，于1879年春謄清，而《日本國(guó)志》初稿完成于1882年初，光緒十六年（1890年）修補(bǔ)后的書(shū)稿于廣州富文齋付刻，最終于1895年正式出版面世。［4］就兩書(shū)關(guān)系而言，《日本雜事詩(shī)》是《日本國(guó)志》的姐妹篇，后者的基本內(nèi)容在前者的行文中，有簡(jiǎn)明扼要的反映。對(duì)此，黃遵憲在《日本雜事詩(shī)》的“自序”中說(shuō)道：

既居?xùn)|二年，稍與其士大夫游，讀其書(shū)，習(xí)其事。擬草《日本國(guó)志》一書(shū)，網(wǎng)羅舊聞，參考新政。輒取其雜事，衍為小注，丳之以詩(shī)，即今所行《雜事詩(shī)》是也。［5］

二、《日本雜事詩(shī)》中對(duì)于英美法的理解

《日本雜事詩(shī)》所涉內(nèi)容很廣，大體上分為介紹日本地理歷史文化、介紹明治維新和介紹日本禮俗風(fēng)情三大部分，其中涉及到本研究主題的是在介紹明治維新部分。

他在“明治維新”一詩(shī)的小注中向國(guó)人提及了美國(guó)的“民權(quán)自由之說(shuō)”，即“明治元年德川氏廢，王政始復(fù)古，偉矣哉中興之功也。而近來(lái)西學(xué)大行，乃由倡美利堅(jiān)合眾國(guó)民權(quán)自由之說(shuō)者?！保?］對(duì)于日本明治維新，黃遵憲是極力推崇的，他在“銳意學(xué)西法”一詩(shī)的小注中，認(rèn)為西方政制不僅是優(yōu)良的，而且在日本取得了良好效果。文載：

既知夷不可攘，明治四年乃遣大臣使歐羅巴、美利堅(jiān)諸國(guó)。歸，遂銳意學(xué)西法，布之令甲，稱(chēng)曰維新，美善之政，極紛綸矣。而自通商來(lái)，海關(guān)輸出逾輸入者，每歲約七八百萬(wàn)銀錢(qián)云。然易服色，治宮室，煥然一新。［7］

為了具體展示日本學(xué)習(xí)西方政制之結(jié)果，黃遵憲分別在“官制”“議院”“法律”“刑獄”等詩(shī)文小注中進(jìn)行介紹和評(píng)論。在“官制”中，他指出：“明治維新后，乃一一復(fù)古，斟酌損益于漢制、歐羅巴制，彬彬備矣。曰太政官，有大臣參議，佐王出治，以達(dá)其政于諸省?！保?］在“議院”的小注中，黃遵憲介紹了日本明治十一年（1878年）開(kāi)議院的情況，并比較了日本君主之國(guó)的議院與西方議院的不同。是謂：

太政官權(quán)最重。后設(shè)元老院，國(guó)有大事開(kāi)院議之。府、縣于明治十一年始選議員，以議地方事，亦略仿西法上下議院之意。此固因民之所欲而為之，規(guī)模猶未定也。舊有彈正臺(tái)，后廢。西法多民出政而君行政，權(quán)操之議院，故無(wú)諫官。日本君主之國(guó)，而亦無(wú)之。［9］

在“法律”一詩(shī)小注中，黃遵憲介紹了日本“古無(wú)律法”，“后來(lái)用大明律，近又用法蘭西律”的事實(shí)，并認(rèn)為法律雖然增多，但效果卻“囹圄充塞，赭衣載道矣?！保?0］接著，在“刑訟”一詩(shī)小注中，又詳盡介紹了明治維新后，日本參詳法國(guó)構(gòu)建大陸法的歷程。文載：

府縣止理民事，刑訟專(zhuān)司于裁判所，而直隸司法省。明治六年，頒新律綱領(lǐng)，參用“大明律”、泰西律，然法多未備。判官上事，每曰“吟味其事情，難于判結(jié)”云云。吟味，公牘中語(yǔ)，謂審度也。近又由司法省撰《民法》、《刑法》二書(shū)，專(zhuān)用法蘭西律，交元老院議之，未及頒行。［11］

此外，黃遵憲還介紹了日本學(xué)習(xí)西方后的監(jiān)獄制度和警察制度。

三、黃遵憲使美時(shí)期對(duì)于英美法的理解和運(yùn)用

光緒八年（1882年）黃遵憲奉命出任美國(guó)舊金山總領(lǐng)事，獲得了直面英美國(guó)家的機(jī)會(huì)。實(shí)際上，在出使美國(guó)之前，黃遵憲一直對(duì)美國(guó)是頗具好感的，他在光緒六年（1880年）寫(xiě)就的《朝野策略》一書(shū)中，④就提出了“聯(lián)美國(guó)”的設(shè)想。文載：

何謂聯(lián)美國(guó)？自朝鮮之東而往，有亞美利加者，即合眾國(guó)之所都也。其土本英屬，百年之前，有華盛頓者，不愿受歐羅巴人苛政，發(fā)奮自雄，獨(dú)立一國(guó)。自是以來(lái)，守先王遺訓(xùn)，以禮義立國(guó)，不貪人土地，不貪人人民，不強(qiáng)與他人政事。其與中國(guó)立約十余年來(lái)，無(wú)纖介之隙。而與日本往來(lái)，誘之以通商，勸之以練兵，助之以改約，尤天下萬(wàn)國(guó)之所共者。蓋其民主之國(guó)，共和為政，故不利人有。而立國(guó)之始，由于英政酷虐，發(fā)奮而起，故常親于亞細(xì)亞，常疏于歐羅巴，而其人實(shí)與歐羅巴同種。其國(guó)強(qiáng)盛，常與歐羅巴諸大馳驟于東西兩洋之間，故常能扶助弱小，維持公義，使歐人不敢肆其惡。其國(guó)勢(shì)偏近大東洋，其商務(wù)獨(dú)盛大東洋，故又愿東洋各保其國(guó)，安居無(wú)事。即使其使節(jié)不來(lái)，為朝鮮者尚當(dāng)遠(yuǎn)泛萬(wàn)重里之重洋而與之結(jié)好；而況其迭遣使臣，既有意以維系朝鮮乎？引之為友邦之國(guó)，可以結(jié)援，可以紓禍。吾故曰聯(lián)美國(guó)。［12］

黃遵憲到達(dá)美國(guó)后直面的問(wèn)題是1882年美國(guó)《排華法案》（亦稱(chēng)《新例》）通過(guò)后，如何抵制美國(guó)的排華運(yùn)動(dòng)，保護(hù)華僑的法律權(quán)利。

黃遵憲針對(duì)“行例以來(lái)，因商工事屢次興訟”的問(wèn)題，對(duì)《排華法案》開(kāi)始逐條進(jìn)行研究，試圖從中獲得對(duì)華人有利的法律依據(jù)。黃遵憲發(fā)現(xiàn)《排華法案》第六條“華商須憑執(zhí)照方準(zhǔn)入境”，在實(shí)踐中與中美1880簽訂《中美續(xù)約附立條款》中“華商既準(zhǔn)往來(lái)自便之人，自可無(wú)須執(zhí)照”的內(nèi)容，并不相符，且《中美續(xù)約附立條款》所限制的只是華工，而不應(yīng)包括華商。在律師麥嘉利士的協(xié)助下，黃遵憲認(rèn)識(shí)到：

一則謂中國(guó)發(fā)給商人執(zhí)照，原不過(guò)藉以表明此人系不在限制之內(nèi)者，故藉之為憑據(jù)，并非為禁止彼等前來(lái)。……華商于未行新例之前曾在外國(guó)居住者，如再由中國(guó)來(lái)，雖未領(lǐng)取中國(guó)執(zhí)照，照新例而行，彼等亦可前來(lái)美國(guó)……［13］

于是，他在上呈清駐美公使鄭藻如的稟文中建議：

訟而不勝，不過(guò)仍照新例，無(wú)照不許上岸；訟而獲勝，則或借判詞以駁新例，以后不須執(zhí)照，大可為商人開(kāi)一方便之門(mén)。［14］

在獲得首肯后，黃遵憲向美國(guó)當(dāng)局提起訴訟，指出《新例》第六條與《中美續(xù)約附立條款》相關(guān)內(nèi)容不符。在庭審中，美國(guó)庭審法官費(fèi)盧認(rèn)可了黃遵憲的觀點(diǎn)，指出：

新例是禁工人，非禁商人，若商人不準(zhǔn)上岸，是絕通商也，于中美條約未合。律師已熟悉新例，持之甚力，亦宜復(fù)按條約主持公道。且如律師言，商人亦須有執(zhí)照方許上岸，是也，然例中所言系指自中國(guó)前來(lái)之商人。若從他國(guó)前來(lái)之商人，彼等于新例未行時(shí)，久在異國(guó)，今欲來(lái)美貿(mào)易，而令其先返中國(guó)請(qǐng)領(lǐng)執(zhí)照，然后可來(lái)，有是理乎！若律師疑商人無(wú)照，華工亦可冒認(rèn)，不知工人、商人，自有分辨。條約主于通商，新例主禁工人，因禁中國(guó)前來(lái)之工人，遂累及往來(lái)美國(guó)之商人，本官斷不謂然也。［15］

隨后，美國(guó)法院判定：

凡自他國(guó)來(lái)此之華商，均無(wú)須執(zhí)照，準(zhǔn)其上岸，且謂由此前往英屬墨西哥等國(guó)，如不久即回，即不領(lǐng)護(hù)照，亦聽(tīng)其往來(lái)自便?！忻览m(xù)修條約，所謂準(zhǔn)其整理酌中定限者，系專(zhuān)指續(xù)往承工者而言，其貿(mào)易游歷人等本系聲明往來(lái)自便，俾受優(yōu)待各國(guó)最厚之利益。［16］

可見(jiàn)，正是由于黃遵憲的努力以及通過(guò)運(yùn)用英美國(guó)際法的方式，華商在美的權(quán)益得到了一定意義上的保護(hù)。

此外，黃遵憲在此過(guò)程中，對(duì)美國(guó)的法官及其司法制度有著積極的評(píng)價(jià)。如他在寫(xiě)給鄭藻如的稟文中寫(xiě)道：

竊觀費(fèi)盧為人剛強(qiáng)公正，當(dāng)辯駁時(shí)仍謂美國(guó)地大人眾，何以不容為數(shù)無(wú)多之華人！當(dāng)?shù)谰薰?，不避嫌怨，倡言于眾，其膽識(shí)甚足欽佩?！绹?guó)政體議例官、行政官。司法官各持其一，往往有議員議定，總督簽行之事，而一司法得駁斥而廢之。故審官、審官不由民選，有任之終身者。律師最為人所敬畏，其政體然也。［17］

盡管在美期間的黃遵憲對(duì)美國(guó)的法治及其法治下的司法體制有較高的評(píng)價(jià)，但是卻對(duì)美國(guó)的民主共和政體，尤其是“總統(tǒng)選舉”并不認(rèn)可，他在《紀(jì)事》一詩(shī)中就對(duì)美國(guó)“合眾黨”和“共和黨”的競(jìng)爭(zhēng)有所記述。寫(xiě)道：

此黨夸彼黨，看我后來(lái)績(jī)。通商與惠工，首行保護(hù)策。黃金準(zhǔn)銀價(jià)，務(wù)令昭畫(huà)一。家家田舍翁，定多十斛麥。凡我美利堅(jiān)，不許人侵軼。遠(yuǎn)方黃種人，閉關(guān)嚴(yán)逐客。毋許溷乃公，鼾睡臥榻側(cè)。譬如耶穌餅，千人得飽食。太阿一到手，其效可計(jì)日。彼黨斥此黨，空言彼何益。彼黨訐此黨，黨魁乃下流。少作無(wú)賴(lài)賊，曾聞盜人牛。又聞挾某妓，好作狹邪游。聚睹葉子戲，巧術(shù)秒窮鉤。面目如鬼蜮，衣冠如沐猴。隱匿數(shù)不盡，汝眾能知不？是誰(shuí)承余竅，竟欲糞佛頭。顏甲子重鐵，亦恐難遮羞。此黨訐彼黨，“眾口同一咻。［18］

實(shí)際上，經(jīng)過(guò)在美國(guó)的切身觀察，黃遵憲更傾向于君民共主的君主立憲，而非美國(guó)式的民主共和。對(duì)此，他在1881年10月30日與日本人宮島的筆談中就認(rèn)為“君民共治之政體，實(shí)勝于寡人政治”，但“斷不可為米國(guó)”。［19］

此外，黃遵憲還描寫(xiě)了美國(guó)總統(tǒng)選舉過(guò)程中，競(jìng)選人為獲選票，暗中行賄的丑行，并追述華盛頓立國(guó)宏愿，反襯當(dāng)今使人失望的美國(guó)共和民主制。是謂：

吁嗟華盛頓，及今百年矣。自樹(shù)獨(dú)立旗，不復(fù)受壓制。紅黃黑白種，一律平等視，人人得自由，萬(wàn)物咸逐利。民智益發(fā)揚(yáng)，國(guó)富乃倍蓰，泱泱大國(guó)風(fēng)，聞樂(lè)嘆觀止。烏知舉總統(tǒng)，所見(jiàn)乃怪事。怒揮同室戈，憤爭(zhēng)傳國(guó)璽。大則釀禍亂，小亦成擊刺。尋常瓜蔓抄，逮捕遍官吏；至公反成私，大利亦生弊。究竟所舉賢，無(wú)愧大寶位。倘能無(wú)黨爭(zhēng)，尚想太平世。［20］

在《逐客篇》一詩(shī)中，黃遵憲基于華人在美所遭受的種種不公正待遇，對(duì)美國(guó)建國(guó)宣揚(yáng)的平等、公正的承諾，進(jìn)行了嘲諷，是謂：

慨想華盛頓，頗具霸王略。檄告美利堅(jiān)，廣土在西漠。九夷及八蠻，一任通邛笮。黃白紅黑種，一律等土著。逮今不百年，食言曾不怍。［21］

與此同時(shí)，他指責(zé)美國(guó)當(dāng)局為了實(shí)現(xiàn)排華的目的，竟罔顧美國(guó)憲法和國(guó)際公法，“國(guó)典與鄰交，一切束高閣”［22］。他認(rèn)識(shí)到，國(guó)際社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)是一個(gè)弱肉強(qiáng)食的殘酷世界，哀嘆清政府應(yīng)該更加有為，才能在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗。文載：

吁嗟五大洲，種族紛各各。攘外斥夷戎，交惡詈島索。今非大同世，只挾智勇角。芒碭紅番地，知汝重開(kāi)拓，飛鷹依天立，半球悉在握，華人雖后至，豈不容一勺。有國(guó)不養(yǎng)民，譬為叢驅(qū)爵。四裔投不受，流散更安著？天地忽跼蹐，人鬼共咀嚼?；嗜A與大漢，第供異族虐。［23］

四、《日本國(guó)志》中對(duì)于英美法的理解

前已述及，黃遵憲一生最為重要的著作《日本國(guó)志》是其從美回國(guó)后完成的。因此，《日本國(guó)志》雖以研究日本為名，但書(shū)中很多思想是黃遵憲基于在美國(guó)的觀察和思考，結(jié)合日本事例而鋪陳展開(kāi)的。對(duì)此，鄭海麟先生說(shuō)道：

在美國(guó)舊金山總領(lǐng)事任內(nèi)的三年余，是黃遵憲的世界觀轉(zhuǎn)變和改革思想形成的重要時(shí)期。當(dāng)他于一八八五年底乞假歸國(guó)后，便“閉門(mén)發(fā)篋，重事編纂”《日本國(guó)志》，急于要把他的新體會(huì)和新思想寫(xiě)進(jìn)他的改革教科書(shū)中去。［24］

《日本國(guó)志》成書(shū)于光緒十三年（1 8 8 7年），光緒十六年（1890年）于廣州刊刻，全書(shū)共十二類(lèi)，四十卷，約五十萬(wàn)字，自稱(chēng)“外史氏”，以傳統(tǒng)中國(guó)的“史志”體裁寫(xiě)成。⑤

在卷一“國(guó)統(tǒng)志一”中，黃遵憲首先介紹了君主制、民主制和君民共主制三種政體，并簡(jiǎn)單分析了各種政制的特點(diǎn)。是謂：

外史氏曰：環(huán)地球而居者，國(guó)以百數(shù)十計(jì)。有國(guó)即有民，有民即有君。而此百數(shù)十國(guó)，有一人專(zhuān)制，稱(chēng)為君主者；有庶人議政，稱(chēng)為民主者；有上與下分任事權(quán)，稱(chēng)為君民共主者。民主之位，與賢不與子，或數(shù)年一易，或十?dāng)?shù)年一易，無(wú)所謂統(tǒng)也；君民共主，或傳賢，或傳子，君不得私有其國(guó)，亦無(wú)所謂統(tǒng)也。一王崛興，奕葉繩武，得其道則興，失其道則廢，故夫君主之國(guó)，有傳之?dāng)?shù)世者焉，有傳之?dāng)?shù)十世者焉。［25］

接著，他指出緊鄰日本，學(xué)習(xí)西方法政，采“民權(quán)自由”學(xué)說(shuō)，開(kāi)國(guó)會(huì)，廢除君主制的事實(shí)，并預(yù)言日本或走向君民共主，或走向民主。是謂：

然而，近日民心漸染西法，竟有倡民權(quán)自由之說(shuō)者。中興之初，曾有萬(wàn)機(jī)于公論之詔，而百姓?qǐng)?zhí)此說(shuō)以要君，遂聯(lián)名上書(shū)，環(huán)闕陳訴，請(qǐng)開(kāi)國(guó)會(huì)而伸民權(quán)；而國(guó)家僅以遲遲有待約之，終不能深閉固絕而不許。前此已開(kāi)府縣會(huì)矣，竊計(jì)十年之間，必又開(kāi)國(guó)會(huì)也。嗟夫！以二千五百遂君主之國(guó)，自今以往，或變而為共主，或竟變?yōu)槊裰鳎瑫r(shí)會(huì)所迫，莫知其然。雖有智者，非敢議矣。作《國(guó)統(tǒng)志》。［26］

對(duì)于日本這一政體的轉(zhuǎn)變緣由和論爭(zhēng)，黃遵憲在“國(guó)統(tǒng)志三”即所謂的“明治維新史”部分又有更為細(xì)致的記述。文載：

維新以來(lái)，悉從西法，更定租稅，用西法以取民膏矣；下令征兵，用西法以收血稅矣；編制刑律，用西法以禁民非矣；設(shè)立學(xué)校，用西法以啟民智矣。獨(dú)于泰西最重之國(guó)會(huì)，則遲遲未行，曰國(guó)體不同也，曰民智未開(kāi)也，論非不是，而民已有所不愿矣。今日令甲，明日令乙，茍有不便于民，則間執(zhí)民口曰西法西法；小民亦取其最便于己者，促開(kāi)國(guó)會(huì)亦曰西法西法。此牽連而并及者，亦勢(shì)也。重以外商剝削、士民窮困、顯官失職之怨望，新聞演說(shuō)之動(dòng)搖，是以萬(wàn)口同聲，叩閽上請(qǐng)，而不能少緩也。為守舊之說(shuō)者曰，以國(guó)家二千余載，一姓相承之統(tǒng)緒，茍創(chuàng)為共和，不知將置主上于何地，此一說(shuō)也。為調(diào)停之說(shuō)者曰，天生民而立之君，使司牧之，非為一人，茍專(zhuān)為一人，有興必有廢，有得必有失，正唯分其權(quán)于舉國(guó)之臣民，君上垂拱仰成，乃可為萬(wàn)世不墜之業(yè)，此又一說(shuō)也。十年以來(lái)，朝野上下之二說(shuō)者，紛紜各執(zhí)，即主開(kāi)國(guó)會(huì)之說(shuō)，為遲為速，彼此互爭(zhēng)；或英或德，又彼此互爭(zhēng)，喧嘩囂競(jìng)，嘵嘵未已。而朝廷之下詔己以漸建立憲政體許之民，論其究竟，不敢知矣。［27］

為了進(jìn)一步介紹日本向西方學(xué)習(xí)政制設(shè)置的情況，黃遵憲在“職官志”中進(jìn)行了詳細(xì)的記述。對(duì)此，他說(shuō)道：“維新以來(lái)，設(shè)官分職……分條臚舉，其仿照西法為舊制所無(wú)者，特加詳焉?！保?8］黃遵憲首先介紹了日本依據(jù)西方分權(quán)學(xué)說(shuō)，在官職方面的改革。文載：

丁卯，太政復(fù)古，盡廢舊稱(chēng)……設(shè)總裁、議定、參與之職。明治元年戊辰正月，以三職統(tǒng)八課。八課者：曰總裁，曰神祇事務(wù)，曰內(nèi)國(guó)事務(wù)，曰外國(guó)事務(wù)，曰海陸軍務(wù)，曰會(huì)計(jì)事務(wù)，曰刑法事務(wù)，曰制度事務(wù)。二月，改八課為八局。［29］

這里所說(shuō)的“三職制”中的總裁、議定、參與，大體上是明治初年日本仿照西方三權(quán)分立而設(shè)立的政權(quán)形式，而八課則相當(dāng)于西方國(guó)家各部的設(shè)置。緊接著，明治元年“閏四月。改局稱(chēng)官，復(fù)分總裁局為議政官、行政官。議政官有議定、參與、議長(zhǎng)，皆主立政。行政官有輔、有相，皆主行政?！泵髦味昶咴拢毡居至T行政官，復(fù)大臣、參議之名，別置集議院，作為未來(lái)議院的初級(jí)形式。明治四年七月，鑒于太政官權(quán)過(guò)重，將太政官分為正院（內(nèi)閣）、左院（議院）、右院（各省長(zhǎng)官集議之所）明治八年四月，日本又廢三院，更立元老院為專(zhuān)門(mén)的議政機(jī)關(guān)。于是，在“太政官職”下，元老院以定立法、大審院以主司法，參事院以定職制章，會(huì)計(jì)檢查院以掌歲目之出入、預(yù)決算之報(bào)告。［30］對(duì)此，天皇特下詔書(shū)說(shuō)道：

朕即位之初，首會(huì)群臣，以五事誓神明，定國(guó)是。幸賴(lài)祖宗之靈，群臣之力，致今日小康。顧中興日淺，未臻上理，朕乃擴(kuò)充誓文之意，更設(shè)元老院，以定立法之源；置大審院，以鞏司法之權(quán)；又召集地方官，以通民情，圖公益，漸建立立憲政體，欲與汝眾庶俱賴(lài)其慶。汝等其體朕意。［31］

總之，日本按照西方三權(quán)分立之政制結(jié)構(gòu)，初步構(gòu)建起近代立憲政體。

如果仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，日本的政制設(shè)置大體經(jīng)歷了一個(gè)由歐陸的民主制向英美尤其是英國(guó)的君主立憲制的轉(zhuǎn)變。對(duì)于這一轉(zhuǎn)變?cè)?，黃遵憲總結(jié)道：

維新之始，收拾人心，既有萬(wàn)機(jī)于公論之詔，士民之杰出者執(zhí)此以為口實(shí)，爭(zhēng)欲分朝權(quán)以伸民氣，促開(kāi)國(guó)會(huì)，勢(shì)也；而政權(quán)所屬，上不能專(zhuān)制于朝廷，次不能委寄于臣隸，又不得不采泰西上下議院之法，以漸變君民共主之局，勢(shì)也。［32］

既然選擇英式的君主立憲制，那么，日本的政制設(shè)置在很多方面與英國(guó)相類(lèi)似。如日本元老院雖是通向國(guó)會(huì)的過(guò)渡性機(jī)構(gòu)，很明顯其具有英國(guó)上議院的特征。因?yàn)樵显鹤h長(zhǎng)、議官皆非通過(guò)民主的方式選舉產(chǎn)生，而是“特旨擢任”的結(jié)果，具體包括：“第一，華族，第二敕任、奏任官應(yīng)升者，第三于國(guó)有勛勞者，第四明于政治、習(xí)于法律者”［33］。而日本內(nèi)閣制顯然舶來(lái)于英國(guó)內(nèi)閣。此外，日本地方府縣議會(huì)的設(shè)置及其選舉人資格也和英國(guó)接近。如按照明治十一年七月府縣會(huì)規(guī)則規(guī)定：

凡投票之人及被選之人，均擇其有家資、有品行者。除官吏外，滿二十五歲以上男子，其籍在本府縣住居過(guò)三年以上、歲納十元地租以上者，許充議員。滿二十歲以上之男子，其籍在本郡區(qū)，歲納五元地租以上者，許為投票人。

顯然這種對(duì)被選舉人財(cái)產(chǎn)及身份上的限制，與歐陸尤其是法國(guó)那種徹底意義上的民主并不一致，相反，與英國(guó)那種有限意義上的民主，倒十分接近。

這里需要說(shuō)明的是，盡管黃遵憲對(duì)日本贊許有加，但是較之日本的君主立憲，他通過(guò)比較還是更加贊賞英國(guó)式的君主立憲。1890年3月17日當(dāng)其作為駐英使館二等參贊親赴倫敦，并目睹英倫時(shí)，他在《溫則宮朝會(huì)》一詩(shī)中感嘆道：

萬(wàn)燈懸耀夜光珠，繡鏤黃金匝地鋪。一柱通天銘武后，三山絕島勝方壺。如聞廣樂(lè)鈞天奏，想見(jiàn)重華《蓋地圖》。五十余年功德盛，女?huà)z以后世應(yīng)無(wú)。［34］

從這則小詩(shī)可知，黃遵憲認(rèn)為英倫“三山”遠(yuǎn)勝于日本“方壺”，且英國(guó)女王維多利亞治下的英國(guó)已近趨臻治。

從總體上說(shuō)，黃遵憲對(duì)西方立憲政體大體是持肯定態(tài)度的，而且認(rèn)為此種政制設(shè)置是與古老中國(guó)并行而立的，其精神與古之《周禮》有異曲同工之妙。對(duì)此，他說(shuō)道：

泰西自羅馬一統(tǒng)以來(lái)，二千余歲具有本末。其設(shè)官立政，未必悉本于《周禮》，而其官無(wú)清濁之分，無(wú)內(nèi)外之別，無(wú)文武之異；其分職施治，有條不紊，極之至纖至悉，無(wú)所不到，竟一一同于《周禮》。［35］

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管黃遵憲西方的立憲政體，尤其是英國(guó)的君主立憲制，持積極態(tài)度，但他由于缺乏英美政黨制度的相關(guān)知識(shí)，因此對(duì)英美的政黨政治十分厭煩，甚至將其類(lèi)比為中國(guó)歷代的黨禍。是謂：

若英之守舊黨、改進(jìn)黨，美之合眾黨、民主黨，力之最大，爭(zhēng)之最甚者也。分全國(guó)之人而為二黨，平時(shí)黨中議論，付之新聞，必互相排牴，相互偏袒，一旦爭(zhēng)執(zhí)政權(quán)，各分遣其黨人，以圖爭(zhēng)勝。有游說(shuō)以動(dòng)人心者，有行賄以買(mǎi)人心者，甚有懸擬其黨人之后禍，抉發(fā)其黨人之隱惡以激人心者。此黨如是，彼黨亦如是。一黨獲勝則鳴鼓聲炮，以示得意。黨首一為統(tǒng)領(lǐng)、為國(guó)相，悉舉舊黨之官吏廢而易置之，僚屬為之一空，美國(guó)俗語(yǔ)謂之官吏逮捕法，謂譬如捕盜，則盜之黨羽必牽連逮捕也。舉舊日之政體改而更張之，政令為之一變，譬之漢、唐、宋、明之黨禍，不啻十倍千倍，斯亦流弊之不可不知也。［36］

既然選擇了立憲政體，那么，例行法治則是應(yīng)有之義。對(duì)此，黃遵憲很清楚地認(rèn)識(shí)到此點(diǎn)，他說(shuō)道：“立憲政體，蓋謂仿泰西制設(shè)立國(guó)法，使官民上下，分權(quán)立限，同受治于法律中也?！保?7］因此，他在《日本國(guó)志》的“刑法志”中除了用大量的篇幅，逐條介紹了日本480條的《治罪法》和430條的《刑法》以外，［38］還以中國(guó)固有法為比照，特作一序言著重介紹了英美的法治。文載：

外史氏曰：上古之刑法簡(jiǎn)，后世之刑法繁；上古以刑法輔道德故簡(jiǎn)，后世以刑法為道德故繁。中國(guó)士夫好談古治，見(jiàn)古人畫(huà)象示禁、刑措不用，則睪然高望，慨慕黃農(nóng)虞夏之盛，欲挽末俗而趨古風(fēng)，蓋所重在道德，遂以刑法為卑卑無(wú)足道也。而泰西論者，專(zhuān)重刑法，謂民智日開(kāi)，各思所以保其權(quán)利，則訟獄不得不滋，法令不得不密。其崇尚刑法，以為治國(guó)保家之具，尊之乃若圣經(jīng)賢傳。然同一法律，而中西立論相背馳。至于如此者，一窮其本，一究其用故也。余嘗考中國(guó)之律，魏晉密于漢，唐又密于魏晉，明又密于唐，至于我大清律例又密于明。積世愈多，即立法愈密，事變所趨，中有不得不然之勢(shì)，雖圣君賢相，不能不因時(shí)而增益。西人所謂民智益開(kāi)則國(guó)法益詳，要非無(wú)理歟？余讀歷代史西域。北狄諸傳，每稱(chēng)其刑簡(jiǎn)令行，上下一心，妄意今之泰西諸國(guó)亦當(dāng)如是。既而居日本，見(jiàn)其學(xué)習(xí)西法如此之詳。既而居美國(guó)，見(jiàn)其用法施政，乃至特設(shè)議律一官，朝令夕改，以時(shí)頒布，其詳更加十百倍焉，乃始嘆向日所見(jiàn)之淺也。泰西素重法律，至法國(guó)拿破侖而益精密。其用刑之寬嚴(yán)，各隨其國(guó)俗以立之法，亦無(wú)大異。獨(dú)有所謂《治罪法》一書(shū)，自犯人之告發(fā)，罪案之搜查，判事之預(yù)審，法廷之公判，審院之上訴，其中捕拿之法、監(jiān)禁之法、質(zhì)訊之法、保釋之法，以及被告辯護(hù)之法、證人傳問(wèn)之法，凡一切訴訟關(guān)系之人、之文書(shū)、之物件，無(wú)不有一定之法。上有所偏重，則分權(quán)于下以輕之；彼有所獨(dú)輕，則立限于此以重之，務(wù)使上下彼此，權(quán)衡悉平，毫無(wú)畸輕畸重之弊。窺其意，欲使天下無(wú)冤民，朝廷無(wú)濫獄。嗚呼！可謂精密也已。余聞泰西人好論“權(quán)限”二字，今讀西人法律諸書(shū)，見(jiàn)其反覆推闡，亦不外所謂“權(quán)限”者。人無(wú)論尊卑，事無(wú)論大小，悉予之權(quán)，以使之無(wú)抑；復(fù)立之限，以使之無(wú)縱，胥全國(guó)上下同受治于法律之中，舉所謂正名、定分、息爭(zhēng)、弭患，一以法行之。余觀歐美大小諸國(guó)，無(wú)論君主、君民共主，一言以蔽之，曰以法治國(guó)而已矣。自非舉世崇尚，數(shù)百年來(lái)觀摩研究、討論修改，精密至于此，能以之治國(guó)乎？嗟夫！此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣。作刑法志。［39］

就此段論述而言，黃遵憲對(duì)法治的介紹和理解，大體上包含如下幾個(gè)部分：首先，黃遵憲從比較法的視角認(rèn)為中國(guó)固有法重“道德”，而泰西各國(guó)“無(wú)論君主、君民共主，一言以蔽之，曰以法治國(guó)而已?！贝艘徽J(rèn)識(shí)在那個(gè)時(shí)代，也只有郭嵩燾有這種認(rèn)識(shí)。

其次，就法治的內(nèi)涵而言，他認(rèn)為，法治主要包含兩層含義，一是“保其權(quán)利”；二是“權(quán)限”。對(duì)于前一層含義，他指出：“泰西論者，專(zhuān)重刑法，謂民智日開(kāi)，各思所以保其權(quán)利，則訟獄不得不滋，法令不得不密”。可見(jiàn)，這時(shí)的黃遵憲已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法治的目標(biāo)是維護(hù)民眾的權(quán)利，泰西各國(guó)之所以“素重法律”就是因?yàn)?，程序化、制度化的法律能夠切?shí)的實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，對(duì)此，他以法國(guó)《治罪法》為例，列舉了在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人在整個(gè)訴訟環(huán)節(jié)所享有的權(quán)利。這等于告訴中國(guó)人，法律并不是我們固有所理解的“禁暴止邪”的工具，還有維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的另種含義。對(duì)于后一層含義，黃遵憲指出：“余聞泰西人好論‘權(quán)限’二字，今讀西人法律諸書(shū)，見(jiàn)其反覆推闡，亦不外所謂‘權(quán)限’者?！北M管這里他并未明確指出，此“權(quán)限”就是指限制公權(quán)力的行使，但他卻說(shuō)“全國(guó)山下同受治于法律之中”。申言之，也就是表達(dá)了任何權(quán)力都應(yīng)在法律之下行使的意思?？梢哉f(shuō)，整個(gè)洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，能這樣清晰、準(zhǔn)確表達(dá)“法治”之具體含義的只有黃遵憲。

再次，在法治的具體內(nèi)容上。黃遵憲還認(rèn)為法治在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具備完備的形式。對(duì)此，他以法國(guó)拿破侖立法和美國(guó)特設(shè)“議律一官”為例，予以說(shuō)明。此外，他提及“上有所偏重，則分權(quán)于下以輕之；彼有所獨(dú)輕，則立限于此以重之，務(wù)使上下彼此，權(quán)衡悉平”，說(shuō)明法治應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正。同時(shí)，他還以“人無(wú)論尊卑，事無(wú)論大小，悉予之權(quán)，以使之無(wú)抑；復(fù)立之限，以使之無(wú)縱”為題，說(shuō)明法治在適用過(guò)程中應(yīng)力求平等，具有普遍性。

最后，就法治的效果而論，黃遵憲認(rèn)為例行法治可以“天下無(wú)冤民，朝廷無(wú)濫”，甚為“精密”。甚為重要而是，黃遵憲在此明確指出，西方的法治既不同于固有法的“德治”，也與后世法家所講的法治不同，即“此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣”。正是由于西方法治的這些優(yōu)點(diǎn)，我們看到黃遵憲在此時(shí)就主張中國(guó)應(yīng)學(xué)習(xí)西方法律，收回治外法權(quán)。是謂：

竊以為今日之勢(shì)，不能強(qiáng)彼以就我，先當(dāng)移我以就彼。舉各國(guó)通行之律，譯采其書(shū)，別設(shè)一詞訟交涉之條。凡彼以是施，我以是報(bào)，我采彼法以治吾民，彼雖橫恣，何容置喙？……若待吾國(guó)勢(shì)既強(qiáng)，則仿泰西通行之例，援南京初立之約，悉使商民歸地方官管轄，又不待言矣。［40］

五、結(jié)語(yǔ)

在整個(gè)洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，由于出使美國(guó)和英國(guó)特別的經(jīng)歷，使得黃遵憲對(duì)于英美法，尤其是英美立憲政制有較為深刻的理解，這些也為其在甲午戰(zhàn)后具體參與戊戌維新運(yùn)動(dòng)作出鋪墊。

但是，需要我們重視和總結(jié)的是，黃遵憲對(duì)于英美立憲政制經(jīng)歷了一個(gè)早年推崇美國(guó)，到后來(lái)堅(jiān)持英國(guó)的轉(zhuǎn)變。對(duì)于這個(gè)轉(zhuǎn)變，實(shí)際上黃遵憲本人后來(lái)在給梁?jiǎn)⒊男藕幸延锌偨Y(jié)。文載：

二十世紀(jì)中國(guó)之政體，其必法法英之君民共主乎。胸中蓄此十?dāng)?shù)年，而未嘗一對(duì)人言。惟丁酉之六月初六日，對(duì)矢野公使言之。矢野力加禁誠(chéng)。而后益緘口結(jié)舌，雖朝夕從公游，猶以此大事，未嘗一露，想公亦未知其深也。

仆初抵日本，所與游者多舊學(xué)，多安井息軒之門(mén)。明治十二三時(shí)，民權(quán)之說(shuō)極盛。初聞?lì)H驚怪，既而取盧梭、孟德斯鳩之說(shuō)讀之，志為之一變，以謂太平世必在民主，然無(wú)一人可與言也。及游美洲，見(jiàn)其官吏之貪詐，政治之穢濁，工黨之橫肆，每舉總統(tǒng)，則兩黨力爭(zhēng)，大幾釀亂，小亦行刺，則又爽然自失，以為文明大國(guó)尚如此，況民智未開(kāi)者乎？因于所著學(xué)術(shù)中《論墨子》略申其意。又歷三四年，復(fù)往英倫，乃以為政體必當(dāng)法英，而著手次第，則又取租稅、訟獄、警察之權(quán)分之于四方百姓；欲取學(xué)校、武備、交通謂電信、鐵道、郵遞之類(lèi)。之權(quán)歸之于中央政府，盡廢今之督撫藩臬等官，以分巡道為地方大吏，其職在行政，而不許議政。上自朝廷，下至府縣，咸設(shè)民撰議院為出治之所。初仿日本，后仿英國(guó)。而又將二十一行省分畫(huà)為五大部，各設(shè)總督，其體制如澳洲、加拿大總督；中央政府權(quán)如英王，共統(tǒng)轄本國(guó)五大部，如德意志帝之統(tǒng)率日耳曼全部，如合眾國(guó)統(tǒng)領(lǐng)之統(tǒng)轄美利堅(jiān)聯(lián)邦，如此則內(nèi)安民生，外聯(lián)與國(guó)，或亦足以自立乎。［41］

注釋?zhuān)?/p>

①關(guān)于黃遵憲的生平述略，參見(jiàn)鄭海麟. 黃遵憲傳［M］. 北京：中華書(shū)局，2006.

②需要說(shuō)明的是，國(guó)內(nèi)現(xiàn)有關(guān)于黃遵憲法律思想有關(guān)的研究主要包括：張銳智：“黃遵憲《日本國(guó)志》中的法治思想論析”，載《日本研究》2007年第4期；張銳智：“試論黃遵憲《日本國(guó)志》對(duì)中國(guó)近代刑法改革的影響”，載《比較法研究》2006年第6期；周威：“黃遵憲使用憲法語(yǔ)詞考”，載《日本研究》2016年第3期等等。

③關(guān)于黃遵憲使美期間研究所用的稟文和相關(guān)美國(guó)報(bào)紙，可參見(jiàn)［加拿大］施吉瑞：“金山三年苦：黃遵憲使美研究的新材料”，孫洛丹譯，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期。

④關(guān)于黃遵憲《朝鮮策略》的有關(guān)研究，參見(jiàn)鄭海麟：《黃遵憲傳》，中華書(shū)局2006年版，第32-60頁(yè)。

⑤關(guān)于黃遵憲《日本國(guó)志》整體性研究可參見(jiàn)鄭海麟：《黃遵憲傳》［C］，中華書(shū)局2006年版，第六章。