李宗錄，孫名珠

（山東科技大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，山東 青島 266590）

一個(gè)植物新品種只能授予一項(xiàng)品種權(quán)，品種權(quán)是一項(xiàng)具有排他性的獨(dú)占權(quán)。根據(jù)農(nóng)業(yè)部2016年第4號(hào)令《主要農(nóng)作物品種審定辦法》第12條的規(guī)定，申請(qǐng)審定的品種應(yīng)當(dāng)具備特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）與穩(wěn)定性（Stability），而對(duì)特異性、一致性與穩(wěn)定性的檢測(cè)，稱(chēng)之為田間種植檢測(cè)（簡(jiǎn)稱(chēng)為DUS檢測(cè)）。隨著我國(guó)近年來(lái)植物新品種申請(qǐng)和授權(quán)數(shù)量的攀升，品種權(quán)侵權(quán)訴訟案件也不斷增多。但是，除了最高人民法院發(fā)布的第100號(hào)指導(dǎo)性案例（包括一審、二審和再審）之外，法院無(wú)一例外地僅依據(jù)基因指紋鑒定方法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)DNA鑒定方法）定案，雖然，被訴一方當(dāng)事人對(duì)定案所依據(jù)的基因指紋鑒定方法有疑問(wèn)，要求復(fù)檢，但法院均不予支持。[1]2018年12月最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高院）發(fā)布了第100號(hào)指導(dǎo)性案例，在該案中，被告對(duì)DNA檢測(cè)提出質(zhì)疑后，法院接受并認(rèn)可了被告提交的DUS檢測(cè)報(bào)告得出的結(jié)論。最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例無(wú)疑會(huì)對(duì)各級(jí)地方法院審判產(chǎn)生影響，但是，該案例到底會(huì)對(duì)今后的司法產(chǎn)生何種指導(dǎo)性影響，應(yīng)結(jié)合鑒定的技術(shù)與審判的特點(diǎn)兩方面因素綜合予以考查。

一、最高人民法院第100號(hào)指導(dǎo)性案例分析

（一）案情簡(jiǎn)介

最高人民法院于2018年12月19日發(fā)布了第19批指導(dǎo)性案例，其中第100號(hào)指導(dǎo)性案例，即“山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案”。①《最高人民法院發(fā)布第19批指導(dǎo)性案例》，載《人民法院報(bào)》2018年12月20日第4版。

玉米品種“先玉335”的品種權(quán)人是先鋒國(guó)際良種公司，其授權(quán)山東登海種業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“登海公司”）使用“先玉335”品種并有權(quán)對(duì)侵害其品種權(quán)的行為提起訴訟。登海公司于2013年6月提起訴訟，認(rèn)為山西大豐種業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“大豐公司”）生產(chǎn)由陜西省農(nóng)豐種業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“農(nóng)豐公司”）銷(xiāo)售的“大豐30”玉米品種侵害其“先玉335”的品種權(quán)。北京玉米種子檢測(cè)中心以DNA檢測(cè)的方法，比較位點(diǎn)數(shù)40，差異位點(diǎn)數(shù)為0，結(jié)論為相同或極近似。②參見(jiàn)陜西省西安市中級(jí)人民法院2014年9月29日作出的（2014）西中民四初字第132號(hào)判決，判令駁回登海公司的訴訟請(qǐng)求。登海公司不服，提出上訴。大豐公司提出異議，在一審中提交了農(nóng)業(yè)部植物新品種檢測(cè)中心于2011年12月出具的《農(nóng)業(yè)植物新品種檢測(cè)報(bào)告》，依據(jù)的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種DUS檢測(cè)指南——玉米》，檢測(cè)時(shí)期為一個(gè)生長(zhǎng)周期，結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。二審中，大豐公司提交了新的證據(jù)材料——農(nóng)業(yè)部植物新品種檢測(cè)某分中心于2014年4月28日檢測(cè)審核的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS檢測(cè)報(bào)告》，檢測(cè)時(shí)期為兩個(gè)生長(zhǎng)周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”。①參見(jiàn)陜西省高級(jí)人民法院于2015年3月20日作出（2015）陜民三終字第1號(hào)判決，判令駁回上訴，維持原判。其中記載著申請(qǐng)品（大豐30）與近似品（先玉335）之間存在三個(gè)差異性狀：“雄穗：花藥花青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種為7.強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”“籽粒：性狀，申請(qǐng)品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形”“果穗：穗軸穎片花青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種為9.極強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”。

檢測(cè)結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。登海公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?015年12月11日作出（2015）民申字第2633號(hào)裁定，駁回登海公司的再審申請(qǐng)。②參見(jiàn)最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號(hào)裁定，裁定駁回登海公司的再審申請(qǐng)。

（二）裁判要點(diǎn)及問(wèn)題分析

最高人民法院對(duì)本指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的說(shuō)明有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，指出判斷被訴侵權(quán)繁殖材料與授權(quán)品種的特征特性相同是認(rèn)定侵害植物新品種權(quán)的前提；第二點(diǎn)，指出當(dāng)DNA指紋鑒定意見(jiàn)為兩者相同或相近似時(shí)，被訴方提交DUS檢測(cè)報(bào)告證明被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種比對(duì)具有特異性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。③參見(jiàn)最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號(hào)裁定，裁定駁回登海公司的再審申請(qǐng)。

第一個(gè)裁判要點(diǎn)再次重申了2006年司法解釋的立場(chǎng)。2006年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》，其中將特征、特性相同作為認(rèn)定植物新品種權(quán)侵權(quán)的充分條件。品種的特征、特性的表達(dá)是抽象的，范圍也是不確定的，司法實(shí)踐中是將授予品種權(quán)的條件（特異性、一致性和穩(wěn)定性）作為判斷品種的特征、特性的依據(jù)。在該司法解釋中列舉了兩種針對(duì)植物新品種特征、特性比對(duì)的鑒定方法——田間種植檢測(cè)方法（DUS檢測(cè)）與基因指紋圖譜檢驗(yàn)方法（DNA檢測(cè)）。指導(dǎo)案例的第二個(gè)裁判要點(diǎn)，進(jìn)一步指明了兩個(gè)檢測(cè)方法適用的關(guān)系：（1）DUS鑒定方法得出的結(jié)論的效力優(yōu)于DNA鑒定結(jié)論；（2）DUS檢測(cè)報(bào)告應(yīng)由被訴侵權(quán)方提交。其重要意義在于，該裁判要點(diǎn)解放了法官為了裁判正確而偏向簡(jiǎn)單純粹的DNA檢測(cè)的科學(xué)結(jié)論，肯定了DUS檢測(cè)報(bào)告判定侵權(quán)依據(jù)的科學(xué)性。

以上第100號(hào)指導(dǎo)性案例經(jīng)過(guò)了一審、二審和再審，本案在一審中法官就接受了被告所提交的DUS檢測(cè)報(bào)告證據(jù),二審和再審進(jìn)一步闡釋了DUS檢測(cè)報(bào)告的意義，非常值得贊同。就裁判要點(diǎn)指導(dǎo)性作用來(lái)看，如下問(wèn)題需進(jìn)一步明確：首先，“相近似”與“相同”的關(guān)系如何理解？第一個(gè)裁判要點(diǎn)指出特征特性相同為認(rèn)定品種權(quán)侵權(quán)的依據(jù)，而第二個(gè)裁判要點(diǎn)卻指出在“相近似”的情形下被訴侵權(quán)方就應(yīng)當(dāng)提供DUS檢測(cè)報(bào)告，這是否說(shuō)明“相近似”也可以作為判定侵權(quán)的依據(jù)？其次，被訴方提交DUS檢測(cè)報(bào)告的時(shí)間沒(méi)有說(shuō)明。就本指導(dǎo)案例情節(jié)來(lái)看，被訴方大豐公司由于被起訴之前就已經(jīng)向相關(guān)部門(mén)提交了品種權(quán)的申請(qǐng)，并獲得了農(nóng)業(yè)部授權(quán)的檢測(cè)中心的DUS檢測(cè)報(bào)告，因而對(duì)于審判的順利進(jìn)行是至關(guān)重要的。如果在審判中，大豐公司沒(méi)有提交授予品種權(quán)的申請(qǐng)，或者DUS檢測(cè)流程需要較長(zhǎng)的時(shí)間，那么法庭是否應(yīng)當(dāng)接受DUS復(fù)檢的要求，應(yīng)慎重考慮。

以上兩個(gè)問(wèn)題需要通過(guò)了解兩種鑒定方法的技術(shù)原理，以及這兩種鑒定方法適用次序所隱含的證據(jù)規(guī)則，并考量這兩種鑒定方法對(duì)審判的效率和公正的關(guān)系，才能作出合理的回答。

二、兩種鑒定方法的基本原理

（一）DUS鑒定方法的原理

DUS檢測(cè)與DNA檢測(cè)都是檢測(cè)繁殖材料或者植物新品種的性狀（即特征、特性）的方法，性狀指的是特異性、一致性和穩(wěn)定性。特異性檢測(cè)則是植物新品種檢測(cè)的重點(diǎn)和難點(diǎn)。[2]評(píng)價(jià)一個(gè)植物新品種是否具有特異性，應(yīng)將該新品種與已知品種、其他近似品種進(jìn)行比較，證明該新品種在至少一個(gè)表型性狀上明顯區(qū)別于后者。[3]

根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法（2015年修訂）》《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例（2014年修訂）》以及農(nóng)業(yè)部2016年發(fā)布的《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)內(nèi)對(duì)某一植物新品種進(jìn)行授權(quán)依據(jù)的是田間種植檢測(cè)（DUS檢測(cè)），依其表現(xiàn)出來(lái)的性狀特征作為依據(jù)。某一植物品種表現(xiàn)出來(lái)的性狀（表型性狀）是由內(nèi)部基因和外部的環(huán)境共同作用導(dǎo)致的。某一品種內(nèi)在基因決定其外在表現(xiàn)的性狀（基因性狀），但外在表現(xiàn)出的性狀不一定全部是由基因所決定的，環(huán)境條件、土壤類(lèi)型、種植區(qū)域、種植規(guī)模等都可能對(duì)性狀產(chǎn)生影響。[4]由于DUS檢測(cè)既檢測(cè)品種外部變化的特征，又能檢測(cè)出內(nèi)部基因性狀，因而其檢測(cè)的結(jié)果具有全面性、綜合性的特點(diǎn)。但是，DUS檢測(cè)需要的周期長(zhǎng)，一般要經(jīng)過(guò)2-3年的時(shí)間，而且檢測(cè)的性狀多，①根據(jù)我國(guó)農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《NY/T2232-2012植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性檢測(cè)指南-玉米》，對(duì)玉米的DUS檢測(cè)性狀有42-43項(xiàng)之多?；ㄙM(fèi)時(shí)間長(zhǎng)，工作量大。而且，DUS檢測(cè)易受季節(jié)和環(huán)境等外在客觀因素的影響，可能使其性狀的表達(dá)狀態(tài)代碼出現(xiàn)波動(dòng)或偏差。因此，若進(jìn)行一項(xiàng)DUS檢測(cè)時(shí)，遇到了極端天氣或者災(zāi)害天氣，檢測(cè)結(jié)果很可能不準(zhǔn)確，因而可能需要檢測(cè)多個(gè)周期。[5]

（二）DNA鑒定方法的原理與應(yīng)注意的問(wèn)題

近些年來(lái)，越來(lái)越多地使用一種新的檢測(cè)方法，即DNA指紋圖譜檢測(cè)，它是隨著DNA分子標(biāo)記技術(shù)的發(fā)展而興起的一種應(yīng)用型的遺傳種質(zhì)分析方法。利用這種檢測(cè)方法，當(dāng)發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)授權(quán)品種與近似品種在遺傳上差異微小，差異位點(diǎn)數(shù)≤1時(shí)（即相同或相近似），就停止檢測(cè)。DNA檢測(cè)方法耗時(shí)短，不受季節(jié)和環(huán)境的影響，可確保檢測(cè)的快速進(jìn)行并保證檢測(cè)結(jié)果的準(zhǔn)確性。農(nóng)業(yè)部已經(jīng)頒布了玉米、水稻、小麥、大豆等16個(gè)主要農(nóng)業(yè)植物新品種DNA指紋圖譜鑒定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有利于快速進(jìn)行品種鑒定。

但是，對(duì)DNA分子技術(shù)的應(yīng)用，應(yīng)正確認(rèn)識(shí)如下幾點(diǎn)：（1）從科學(xué)性的角度，繁殖材料的性狀是基因與基因相互作用、基因與環(huán)境相互作用的結(jié)果。[6]DUS檢測(cè)不僅包含了這些相互作用，還綜合了基因表達(dá)時(shí)空特性以及在不同生育期觀察并作出科學(xué)的判定，DNA檢測(cè)卻具有片面性。（2）DUS檢測(cè)是基于表型性狀的檢測(cè)，由于表型性狀表達(dá)的復(fù)雜性，分子距離并不等同于表型距離，因而基于分子距離的特異性DNA檢測(cè)并不可靠。（3）DNA分子檢測(cè)下遺傳相似度高低與表型距離、差異性狀數(shù)量多少之間，沒(méi)有嚴(yán)格線形關(guān)系。②濟(jì)南檢測(cè)中心曾對(duì)利用DNA分子技術(shù)檢測(cè)出遺傳相似度90%-100%的15件品種（即“極近似”或“相同”品種），再進(jìn)行DUS田間種植檢測(cè)，卻發(fā)現(xiàn)其中8對(duì)品種間有明顯表型差異（即具備特異性）。

基于以上品種間的表型距離與分子距離的關(guān)系，目前最成功的模式是綜合利用分子性狀和表型性狀篩選近似品種，在利用表型性狀選擇近似品種的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步利用分子性狀排除一部分遺傳距離較大的品種，從而減少了需要種植的近似品種數(shù)量。[7]

三、審判中應(yīng)以效率為先兼顧公正的原則適用兩種鑒定方法

這兩種檢測(cè)方法對(duì)于確認(rèn)是否授予品種權(quán)都有其科學(xué)原理依據(jù)，而在侵權(quán)訴訟的審判中這兩種檢測(cè)方法就是兩種司法上認(rèn)定是否侵權(quán)的鑒定方法。在品種權(quán)侵權(quán)訴訟中，已經(jīng)獲得授權(quán)的植物新品種與被訴方的繁殖材料之間存在差異是認(rèn)定是否侵權(quán)的關(guān)鍵，因而兩種鑒定方法哪一個(gè)在特異性鑒定方面更全面、細(xì)致，就具有在侵權(quán)認(rèn)定中的證據(jù)優(yōu)勢(shì)。單純從特異性鑒定的科學(xué)性方面來(lái)看，DUS鑒定方法無(wú)疑占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。但是，由于這兩種鑒定方法之間存在著復(fù)雜性與便捷性、周期長(zhǎng)與時(shí)間短等較大差別，這些因素也將影響著司法中對(duì)兩種鑒定方法的適用。

根據(jù)上述兩種鑒定方法的基本原理，在司法審判中，對(duì)這兩種鑒定方法的適用應(yīng)當(dāng)遵循效率優(yōu)先兼顧公平的原則。理由在于，司法審判不同于申請(qǐng)品種權(quán)授權(quán)活動(dòng)，司法審判本身有明確的審限要求。審限的要求實(shí)質(zhì)上是一種法律對(duì)效率的追求，體現(xiàn)的是效率原則，而且只有在規(guī)定的審限內(nèi)作出正確的裁判，才能實(shí)現(xiàn)司法公正。[8]由于DUS鑒定方法耗時(shí)長(zhǎng)（一般2-3年），僅該鑒定所花費(fèi)的時(shí)間已經(jīng)大大超出了審判時(shí)限。因此，在訴前沒(méi)有申請(qǐng)品種權(quán)DUS檢測(cè)的情形下，如果首先遵循公正原則而允許被訴方提出的進(jìn)行DUS檢測(cè)復(fù)檢的請(qǐng)求，則必將產(chǎn)生拖延訴訟的后果。在最高院發(fā)布的第100號(hào)指導(dǎo)性案例中，由于被訴方在訴訟前已經(jīng)取得了第一次DUS檢測(cè)報(bào)告，在二審中順利提交了第二次檢測(cè)報(bào)告，因而并沒(méi)有拖延訴訟，保障了訴訟的效率，兼顧了實(shí)質(zhì)公平。但在今后的品種權(quán)侵權(quán)訴訟中，基于效率為先兼顧公平的原則，這兩種鑒定方法的適用應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

首先，主張品種權(quán)被侵權(quán)的起訴人應(yīng)在開(kāi)庭前提供DNA檢測(cè)報(bào)告。DNA檢測(cè)有助于快速進(jìn)行品種特異性的鑒別，也是起訴人支持自己主張的最有力證據(jù)。DNA檢測(cè)可以讓法官對(duì)是否侵害品種權(quán)作出初步判斷，能夠滿(mǎn)足審判的效率原則。目前，我國(guó)已經(jīng)建立了玉米、水稻等農(nóng)作物的DNA數(shù)據(jù)庫(kù)，在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，只要利用DNA分子標(biāo)記技術(shù)在數(shù)據(jù)庫(kù)中進(jìn)行比對(duì)，對(duì)許多大范圍種植的農(nóng)作物的品種權(quán)侵權(quán)就能做出快捷的認(rèn)定，能有效彌補(bǔ)傳統(tǒng)DUS檢測(cè)的不足。

其次，對(duì)起訴人提供的DNA檢測(cè)報(bào)告中在“特異性”方面，出現(xiàn)的“極為相近”或者“相同”的鑒定結(jié)論，如果被訴當(dāng)事人提出委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行DNA檢測(cè)，人民法院應(yīng)不予支持，這是因?yàn)榉梢?guī)定不得以相同方法進(jìn)行復(fù)檢，只能對(duì)起訴人提交的DNA檢測(cè)報(bào)告質(zhì)證予以反駁。

再次，通過(guò)法庭明釋的方式，征詢(xún)被訴當(dāng)事人是否能夠提供DUS檢測(cè)報(bào)告予以反證。在性質(zhì)上，DUS檢測(cè)報(bào)告這一證據(jù)在于證明被訴方不構(gòu)成侵權(quán)的主張，如果不構(gòu)成侵權(quán)的主張得以認(rèn)定，同時(shí)也就推翻了起訴人的主張，在證明方式上屬于反證。根據(jù)品種權(quán)司法解釋第2條的規(guī)定，品種權(quán)的侵權(quán)判定應(yīng)當(dāng)是對(duì)被訴侵權(quán)的繁殖材料與授權(quán)品種的全部性狀特征進(jìn)行比對(duì)，如果完全相同才屬于侵權(quán)。[9]如前所述，由于DNA檢測(cè)不同于DUS檢測(cè)，DNA檢測(cè)所采取的是分子標(biāo)記技術(shù)，由于分子標(biāo)記不是與田間檢測(cè)所表現(xiàn)出來(lái)的性狀一一對(duì)應(yīng)，因此DNA鑒定結(jié)論與侵權(quán)認(rèn)定并不存在必然聯(lián)系。DNA檢測(cè)對(duì)品種特異性的檢測(cè)可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況，第一種是將授權(quán)品種與“疑同”侵權(quán)品種進(jìn)行DNA檢測(cè)，若所得的結(jié)果差異位點(diǎn)數(shù)＞1，則所測(cè)定的兩者之間性狀具有差異性，不構(gòu)成侵權(quán)；第二種情況是DNA檢測(cè)差異位點(diǎn)數(shù)≤1，則二者之間可能不存在差異性，可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，此時(shí)，若進(jìn)行田間種植試驗(yàn)復(fù)檢，表現(xiàn)出來(lái)的性狀之間存在明顯差異（＞1），即“疑同”侵權(quán)的品種具備特異性，則不認(rèn)定為侵權(quán)。在第100號(hào)指導(dǎo)性案例中，DNA檢測(cè)結(jié)論為沒(méi)有差異性，之后提交的DUS檢測(cè)報(bào)告顯示被控侵權(quán)品種與已知品種具有差異性。

第四，若被訴當(dāng)事人主動(dòng)提出或者經(jīng)法庭明釋后提出DUS檢測(cè)復(fù)檢的請(qǐng)求，法庭應(yīng)當(dāng)問(wèn)詢(xún)DUS檢測(cè)進(jìn)展的情況，并對(duì)提交DUS檢測(cè)報(bào)告的時(shí)間作出限制。提交DUS檢測(cè)報(bào)告的時(shí)間，一般應(yīng)在一審中提交，提交的時(shí)限應(yīng)在一審法定審限內(nèi)提交，且應(yīng)當(dāng)少于一審法定審限，即使申請(qǐng)延期，也應(yīng)在法定的延期審限內(nèi)提交，以免造成拖延訴訟。如前所述，如果被起訴前被訴當(dāng)事人沒(méi)有事先申請(qǐng)品種權(quán)授權(quán)的話，即使申請(qǐng)延期審理，在法定時(shí)間內(nèi)也是無(wú)法及時(shí)提交DUS檢測(cè)報(bào)告的，在這種情況下，法院可以直接駁回被訴當(dāng)事人進(jìn)行DUS檢測(cè)復(fù)檢的請(qǐng)求。但是，還有一種可能，就是被訴當(dāng)事人訴前已經(jīng)申請(qǐng)了品種權(quán)授權(quán)并已進(jìn)入審核程序，需要等待較短的時(shí)間就能取得檢測(cè)報(bào)告，這種情形下，法院應(yīng)在保障訴訟效率的前提下，兼顧公平的原則，允許在法定的延期審理的期限內(nèi)提交DUS檢測(cè)報(bào)告。

至于被起訴當(dāng)事人能否在二審中提供DUS檢測(cè)報(bào)告，需要探討的是，在一審中沒(méi)有提供而在二審中提供的DUS檢測(cè)報(bào)告是否為“新證據(jù)”？這種情況一般發(fā)生在一審中雖然提出了進(jìn)行DUS檢測(cè)復(fù)檢的請(qǐng)求，但是DUS檢測(cè)報(bào)告由于檢測(cè)機(jī)構(gòu)審核流程等客觀原因未能在一審中提交，二審中才完成檢測(cè)報(bào)告。根據(jù)最高人民法院2008年出臺(tái)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督流程若干問(wèn)題的解釋》第10條第3項(xiàng)的規(guī)定，新取得的DUS檢測(cè)報(bào)告，可以認(rèn)定為“足以推翻原結(jié)論”的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)屬于“新證據(jù)”。認(rèn)定在二審中提供的DUS檢測(cè)報(bào)告為“新證據(jù)”，也是在保障審判效率的前提下，兼顧公平原則的體現(xiàn)。

四、推定規(guī)則在類(lèi)似案件中對(duì)兩種鑒定方法的適用

第100號(hào)指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)實(shí)際上還包含著對(duì)舉證責(zé)任分配和推定規(guī)則適用的指導(dǎo)意義。其中，舉證責(zé)任分配是推定規(guī)則適用的基礎(chǔ)。

（一）“特征特性相同”的說(shuō)服責(zé)任應(yīng)由品種權(quán)人（起訴方）負(fù)擔(dān)

舉證責(zé)任分配的核心問(wèn)題是確定哪一個(gè)法律要件事實(shí)應(yīng)由何方當(dāng)事人提供具有說(shuō)服力的證明，當(dāng)該法律要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，由負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任分配的一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。[10]194-200此處的法律要件指的是某一權(quán)利的構(gòu)成要件，是由實(shí)體法規(guī)范所決定的。由于在某一侵權(quán)訴訟中，主張被侵害權(quán)利的法律要件是自始確定的，因而是不可轉(zhuǎn)移的。就第100號(hào)指導(dǎo)性案例而言，登海公司提起的是“品種權(quán)侵權(quán)之訴”，而“判斷被訴侵權(quán)繁殖材料與授權(quán)品種的特征特性相同是認(rèn)定侵害植物新品種權(quán)的前提”，該裁判要點(diǎn)的表達(dá)就是將品種的特征特性作為舉證責(zé)任分配的前提或基礎(chǔ)，而品種的特征特性，就是品種權(quán)的構(gòu)成要件——特異性、一致性和穩(wěn)定性。一般來(lái)說(shuō)，在品種權(quán)侵權(quán)訴訟中，特異性往往是訴訟爭(zhēng)議的關(guān)鍵。在品種權(quán)侵權(quán)之訴中，具體到特異性這一法律要件的舉證責(zé)任分配，起訴方登海公司應(yīng)當(dāng)證明被訴方大豐公司的繁殖材料與授權(quán)品種之間不存在特異性，即“特征特性相同”。這一證明責(zé)任在整個(gè)訴訟過(guò)程中應(yīng)始終由登海公司負(fù)擔(dān)，當(dāng)其不能證明“特征特性相同”時(shí)則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）推定規(guī)則下兩種鑒定方法的協(xié)調(diào)適用

在每一個(gè)具體案件中，在案件的性質(zhì)及其舉證責(zé)任確定之后，推定的主要效果是轉(zhuǎn)移“提供證據(jù)的責(zé)任”，而不是轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任分配。[11]“提供證據(jù)的責(zé)任”，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的另一種表述?！罢l(shuí)主張，誰(shuí)舉證”實(shí)質(zhì)上包含著一項(xiàng)推定規(guī)則。

在民事訴訟中，存在著雙方當(dāng)事人都提出自己主張的情形，一方為肯定的主張，一方為否定的主張，在這種情況下，雙方當(dāng)事人都負(fù)有“提供證據(jù)的責(zé)任”來(lái)證明自己的主張。就第100號(hào)指導(dǎo)性案例而言，起訴一方當(dāng)事人主張被訴當(dāng)事人侵害其品種權(quán)，對(duì)此主張起訴一方當(dāng)事人負(fù)有“提供證據(jù)的責(zé)任”；被訴一方當(dāng)事人在本案中提出了生產(chǎn)和銷(xiāo)售的“大豐30號(hào)”與“先玉335號(hào)”玉米品種存在特異性，不構(gòu)成侵權(quán)的主張，則被訴一方當(dāng)事人大豐公司負(fù)有提供證據(jù)證明其繁殖材料具有特異性的責(zé)任。這兩個(gè)不同的主張及其“提供證據(jù)的責(zé)任”在本案中，通過(guò)兩個(gè)事實(shí)推定來(lái)實(shí)現(xiàn)：

首先，起訴人登海公司提供了“大豐30號(hào)”繁殖材料樣品的DNA檢測(cè)報(bào)告。該檢測(cè)報(bào)告的結(jié)果是差異位點(diǎn)數(shù)為0，雖然，DNA檢測(cè)結(jié)論與品種的表型性狀存在高度蓋然性，但由于DNA檢測(cè)與品種的表型性狀并不存在完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此需要一個(gè)推定（屬于事實(shí)推定)來(lái)完成“提供證據(jù)的責(zé)任”，以證明被控侵權(quán)品種與其授權(quán)品種不存在差異性。對(duì)此，推定遵循以下路徑：DNA檢測(cè)報(bào)告（基礎(chǔ)事實(shí)）→（DNA檢測(cè)與品種表型性狀的高度蓋然性）→被控侵權(quán)品種與其授權(quán)品種不存在差異性（推定事實(shí)）。其中，DNA檢測(cè)與品種表型性狀的高度蓋然性就是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間推定的邏輯基礎(chǔ)和紐帶。

其次，在起訴人登海公司通過(guò)提供DNA檢測(cè)報(bào)告推定被訴方大豐公司侵害其品種權(quán)的情況下，被訴方大豐公司可通過(guò)兩種方式予以反駁：一是提供直接證據(jù)證明自己的主張成立，從而推翻登海公司的證明效力；二是通過(guò)質(zhì)疑DNA檢測(cè)報(bào)告的可信性削弱登海公司的證明效力。本案中，大豐公司由于已經(jīng)取得了DUS檢測(cè)報(bào)告，①“大豐30號(hào)”的DUS檢測(cè)報(bào)告中的“近似品”恰是“先玉335號(hào)”。因而采取了第一種方式，這種方式難度大但證明力最強(qiáng)。其中也包含著推定規(guī)則的適用，其遵循以下路徑：DUS檢測(cè)報(bào)告中存在三個(gè)差異性狀（基礎(chǔ)事實(shí)）→（DUS檢測(cè)性狀與品種的表型性狀一致）→“大豐30號(hào)”具有特異性（推定事實(shí)）。由于“DUS檢測(cè)性狀與品種的表型性狀一致”這一推定的邏輯起點(diǎn)高于“DNA檢測(cè)與品種表型性狀的高度蓋然性”，因而依據(jù)DUS檢測(cè)報(bào)告推定出的“大豐30號(hào)”具有特異性的事實(shí)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)完全推翻了依據(jù)DNA檢測(cè)推定的事實(shí)。登海公司在沒(méi)有新的證據(jù)的情況下，只能通過(guò)質(zhì)證大豐公司提交的DUS檢測(cè)報(bào)告的可信性重新確立DNA檢測(cè)報(bào)告的證明力，最終，登海公司未能完成舉證責(zé)任分配的證明責(zé)任，因而敗訴。

綜上所述，對(duì)于類(lèi)似于第100號(hào)指導(dǎo)性案例——品種權(quán)侵權(quán)之訴的案件，根據(jù)舉證責(zé)任分配的分析，本類(lèi)案件的性質(zhì)決定了起訴人應(yīng)負(fù)擔(dān)證明被訴方繁殖材料與其授權(quán)品種之間特征特性相同的證明責(zé)任。為了完成分配的舉證責(zé)任，品種權(quán)人（起訴方）應(yīng)當(dāng)首先提供DNA檢測(cè)報(bào)告，并通過(guò)推定規(guī)則的運(yùn)用得出被控侵權(quán)品種與其授權(quán)品種不存在差異性的推定事實(shí)。為了推翻起訴方DNA檢測(cè)報(bào)告的證明效力，被訴方應(yīng)申請(qǐng)DUS復(fù)檢并提交DUS檢測(cè)報(bào)告，證明自己的繁殖材料具有特異性，從而通過(guò)反證的方式證明不構(gòu)成侵權(quán)。雙方當(dāng)事人在完成“提供證據(jù)的責(zé)任”過(guò)程中，推定規(guī)則的運(yùn)用使得兩種鑒定方法得以協(xié)調(diào)適用。