周子琪

（安徽大學法學院 安徽·合肥 230601）

一、民法典中的離婚冷靜期制度及設立基礎

（一）民法典對離婚冷靜期制度的規(guī)定

離婚冷靜期主要是指在當事人協(xié)議離婚的情形下，法律規(guī)定自申請離婚登記之日起，在一定期限內， 可以由婚姻關系的雙方當事人審慎考慮、慎重思考是撤回離婚申請還是堅持解除婚姻關系。 其設立的初衷便是在于通過立法來強制性規(guī)定一段讓具有離婚想法的配偶雙方冷靜下來的期限，以便于他們更加理性地去思考到底要不要離婚、離婚會帶來何種法律后果以及是否妥善處理好了有關夫妻共同財產以及子女老人撫養(yǎng)贍養(yǎng)的問題，并以此來避免沖動離婚進而降低我們國家的離婚率。

2020 年5 月28 日十三屆全國人大三次會議正式表決通過了《中華人民共和國民法典》，并于2021年1 月1 日正式實施。 這部民法典不僅僅凝聚了我們幾代中華兒女的共同心愿，更是我們國家治理體系和治理能力現代化正一步步推進的深刻體現。[1]特別是其中的婚姻家庭編，由于與人民生活密切相關，更是從初始制定時就廣泛吸取了社會各界人士的建議和意見。 在現行婚姻法的基礎上，結合我國社會的熱點話題和實際情況，取其精華、去其糟粕，增加了許多新規(guī)定，而離婚冷靜期就是此次《民法典·婚姻家庭編》 的亮點和創(chuàng)新之一。 其主要內容為，對于前往民政局協(xié)議離婚的，法律統(tǒng)一規(guī)定30天的冷靜期。 在此期間，若任意一方當事人反悔，法律允許撤回離婚申請。 期間屆滿后，婚姻關系的終止也并不是自動的，而是需雙方當事人親自前往民政部門申請才可。

值得注意的是，此處婚姻冷靜期的適用對象是有限制的。 僅在配偶雙方申請協(xié)議離婚的前提下，才可以適用30 天的冷靜期。 如果是通過訴訟解除婚姻關系的話，則不在此制度的調整范疇之內。 此外，在民法典正式實施之后，關系破裂的婚姻關系若想解除，需要雙方當事人首先親自到婚姻登記機關進行離婚登記申請， 然后在30 天內均不得撤回該申請， 最后再在30 天的期限屆滿后親自申請頒發(fā)離婚證。 一旦在冷靜期內任意一方撤回離婚申請或者在冷靜期屆滿后并未親自申領離婚證，則意味著此次離婚撤回，若想通過協(xié)議方式離婚，需再次到民政部門提出離婚登記申請以及再次進入30 天的離婚冷靜期。[2]

（二）離婚冷靜期制度設立的法理基礎

我國婚姻法保障公民結婚和離婚的雙重自由。但是自由并不意味著隨心所欲，回歸到離婚自由層面更不意味著對婚姻關系輕率行為和個人任意的放縱。[3]縱觀世界各國，也沒有任何一個國家在立法上放棄對離婚的監(jiān)督和管理。[4]

婚姻冷靜期并非一個新鮮事物。 不少國家為了降低社會的離婚率，在離婚的程序上都設置了冷靜期作為門檻。 比如說韓國、英國的“離婚冷靜期”“離婚熟慮期”，又如德國、瑞士、意大利等國將分居規(guī)定為離婚的前置條件。[5]而我國早在2008 年，第十一屆全國政協(xié)委員邵尚華所提交的《建立婚姻輔導制度》提案中就已經提及了離婚冷靜期。 到了2016年，隨著家事審判方式的改革和試點工作在全國的積極展開，最高人民法院要求試點法院在審理具體的離婚案件時“要在診斷婚姻狀況的基礎上，注意區(qū)分婚姻危機和婚姻死亡， 積極化解婚姻危機，正確處理保護婚姻自由和家庭穩(wěn)定的關系”。 2019 年12 月《民法典（草案）》的公布以及2020 年5 月28日《民法典》的正式表決通過，婚姻冷靜期作為一項制度正式被確立下來。

（三）離婚冷靜期制度設立的實踐基礎

隨著我國經濟社會的不斷發(fā)展以及女性獨立意識的增強， 離婚不再成為一個諱莫如深的話題。特別是上一代受計劃生育政策的影響，社會中由男女雙方均為獨生子女組成的家庭占比較高。 這直接導致在一段婚姻關系中， 男女雙方的自我意識較強、妥協(xié)意識較少，因吵架一時沖動誰也不愿意妥協(xié)而離婚的現象不斷發(fā)生。 根據我國民政部門所公布的統(tǒng)計數據，從2010 年至2018 年，我國的離婚率由2.0‰上升到3.2‰，且呈現出兩個非常明顯的特點即協(xié)議離婚占所有形式離婚的比重增加以及離婚當事人的婚齡縮短，在婚后不到5 年內就選擇離婚的不再少數。[6]傳統(tǒng)的“家和萬事興”“百年好合”等維護家庭關系穩(wěn)定性的婚姻觀，正在不斷遭受社會沖擊。 這也切合了美國社會學家安德魯·切林所提出的現代婚姻的一種去制度化趨勢，即人們越來越追求從一段婚姻中獲得情感陪伴和自主發(fā)展空間，而非長久地受限于某種家庭角色。 這種觀念的變遷表明了婚姻中的個體更加注重的是婚姻的滿意度，而非婚姻的穩(wěn)定性，也是導致近十年來我國離婚率不斷上升的重要原因。 這不僅會對家庭的和諧穩(wěn)定以及未成年人的健康成長產生不良影響，也會對社會的和諧穩(wěn)定起到消極作用。 法律作為調整社會關系的基本行為準則，如何通過法律來降低社會離婚率、維護家庭關系以及社會的長期健康穩(wěn)定發(fā)展，也成為了立法者所必須關注和解決的問題。

離婚冷靜期正是在這種背景下出臺的，它旨在于通過立法來強制性規(guī)定一個緩沖期，并在該緩沖期內讓申請離婚登記的男女雙方冷靜思考自己的婚姻到底是處于可拯救的危機狀態(tài)還是無法挽回的死亡狀態(tài)，從而減少沖動離婚、草率離婚以及降低我國的離婚率。 雖然離婚冷靜期在未來的實施效果還不知如何，但國家通過法律向社會傳達了以維護家庭穩(wěn)定為主流的婚姻價值觀念。[7]

二、離婚冷靜期制度在立法上存在的不足

（一）適用范圍未作區(qū)分

根據民法典第1077 條的規(guī)定， 凡是協(xié)議離婚的，都需要經歷30 天的離婚冷靜期；僅在冷靜期內雙方均無撤回離婚申請且30 天的期限屆滿后及時申領離婚證的，才可以成功解除婚姻關系。 從該規(guī)定可以看出， 離婚冷靜期排除了訴訟離婚的適用，這是符合情理且值得肯定的。 訴訟離婚本身程序的復雜性和歷時的漫長性以及調解制度的全程參與，已經足夠當事人冷靜思考是否真的要解除婚姻關系。 但值得注意的是，盡管離婚冷靜期的出發(fā)點是為了讓產生離婚想法的男女去理智思考以避免沖動離婚和草率離婚并降低我國逐年攀升的離婚率，但是它并沒有具體區(qū)分婚姻的危機或者死亡狀況而是一刀切地全部適用于協(xié)議離婚，這就顯得過于武斷了。 畢竟生活中不是所有協(xié)議離婚的婚姻狀態(tài)都是可以挽回的，在適用離婚冷靜期的時候應當對危機婚姻和死亡婚姻有所區(qū)分。 如果當事人雙方的婚姻狀態(tài)屬于感情破裂無法挽回的死亡婚姻，那么即使適用了離婚冷靜期，也并不能達到拯救這段婚姻的目的，相反還會延長彼此痛苦的時間。

（二）適用期限缺乏彈性

在離婚冷靜期的期限問題上，學界主要有兩種觀點，一是主張以一個月的期限較為恰當，一是認為三個月更能達到使男女雙方冷靜思考從而降低離婚率的目的。 民法典第1077 條采納了第一種觀點， 但使用了更加規(guī)范且精確的表述即30 天作為離婚的冷靜期。 這有力地避免了司法實踐中因期限模糊不清而引發(fā)的爭議， 但是以30 天作為離婚的冷靜期是否就真的恰當了呢？ 可以想象，對于那些婚齡較短的閃婚人群，沖動離婚和草率離婚的發(fā)生概率是遠遠高于那些婚齡較長的老夫老妻的；而那些尚未生育子女的家庭，沖動離婚和草率離婚的發(fā)生概率也是遠遠高于那些育有子女的家庭的。 所以，對于婚齡較短的閃婚人群和婚齡較長的老夫老妻以及沒有生育子女的家庭和已經育有子女的家庭，同樣適用30 天的離婚冷靜期，似乎有些不妥。

（三）例外情形缺乏規(guī)定

民法典第1077 條缺乏對例外情形下不適用離婚冷靜期的規(guī)定。 法律是講究邏輯的，法律條文與條文之間是相互聯系而不是彼此孤立的。 翻閱我國不少的法律條文就會發(fā)現，增加例外情形作為不適用某一條款的規(guī)定是我國立法中的一大特色，也是定分止爭解決法律爭議的一大法寶。 以離婚為例，在一般情況下，夫妻任意一方都可申請解除婚姻關系。 但法律為了保護女性配偶的合法權利，強制性規(guī)定——男方不得對于孕中、分娩后一年以及終止妊娠后半年內的配偶提出離婚。 但法律也無法確定，符合上述條件的女性配偶在婚姻關系中是否犯有重大過錯。 為了保護在女方配偶犯有重大錯誤情形下男方配偶的離婚請求權，法律又做了一個例外規(guī)定。 在法律條文中增加但書規(guī)定，不僅可以增加法律在司法實踐中的靈活性，更有利于提高司法效率及統(tǒng)一司法行為。 當然，也并非所有的法律條款都適合將但書規(guī)定納入其中，得結合司法實踐具體情況具體分析。 通過平復雙方協(xié)議離婚時的沖動情緒，并使之理智思考，從而減少因草率而離婚的發(fā)生，進而降低我國社會的離婚率，這是婚姻冷靜期制度設立的初衷。 但無可反駁的一個事實在于，并非所有的協(xié)議離婚都是因為沖動和草率而提出，其中包含不少因感情確屬破裂已處不可挽回狀態(tài)的死亡婚姻以及不及時離婚可能會對婚姻關系中的一方或者其他家庭成員利益造成嚴重損害的婚姻。對于上述兩種情形的婚姻狀態(tài)，離婚冷靜期的適用不僅不能預防離婚，甚至有可能損害到其中一方當事人或者其他家庭成員的合法利益。 所以在民法典第1077 條的條款中增加相應的但書規(guī)定， 是有必要且合乎情理的。

（四）配套制度不夠健全

雖然民法典從立法上強制性地規(guī)定了30 天的離婚冷靜期，并希望以此來減少生活中的沖動離婚和草率離婚從而達到降低社會離婚率的目的。 但是婚姻問題不是單單靠時間經過就能處理好的。 實施離婚冷靜期的同時，更需要相應的配套制度來進行指導和幫助。 目前，我國尚未建立起專門的婚姻指導機構，也缺乏一個中立且專業(yè)的第三方對處于離婚冷靜期中的男女雙方進行事實調查、 安撫和調解。 這也使得離婚冷靜期所能發(fā)揮的降低社會離婚率的作用大打折扣。

三、完善離婚冷靜期制度的建議

（一）明確適用范圍限于危機婚姻

正如前文所言，不是所有的婚姻都是適用離婚冷靜期就可以避免離婚的。 因此，在離婚冷靜期的適用上，應當根據不同的婚姻狀態(tài)具體區(qū)分為可以拯救的危機婚姻和感情破裂無法挽回的死亡婚姻。對于危機婚姻，應當適用離婚冷靜期，給予男女雙方充分的時間去冷靜思考是否真的要解除這段婚姻關系以及明確離婚的相關法律后果。 對于死亡婚姻，則應當作出補充性的例外規(guī)定，即不再適用民法典中的離婚冷靜期制度，依舊按照現行婚姻法中有關協(xié)議離婚的規(guī)定進行辦理。

（二）實施彈性適用期限

民法典第1077 條不區(qū)分具體的婚姻狀況而統(tǒng)一適用30 天的婚姻冷靜期， 對于那些婚齡較長的老夫老妻家庭和育有子女的家庭而言，是不太合理的。 一般這兩種情況下所提出的離婚申請，往往是經過深思熟慮而作出的，是對雙方長期共同生活不滿所達成的共識，較少因為一時沖動。 即使對他們適用了30 天的離婚冷靜期， 也并不會因此而改變彼此結束婚姻關系的初衷。 為了使離婚冷靜期更好地適用于司法實踐，也為了能夠行之有效地降低我國的離婚率，建議根據婚齡的長短以及是否育有子女的不同婚姻狀況來實行彈性的離婚冷靜期。[8]對于婚齡不足5 年或者不曾育有子女的年輕家庭，因其沖動離婚和草率離婚的發(fā)生概率較高， 實行30天的離婚冷靜期。 對于婚齡超過5 年以及育有子女的家庭， 因其離婚決定的作出往往經過深思熟慮，應對其不適用婚姻冷靜期或者在30 天的基礎上適當地縮短冷靜期的期限。

（三）增加例外情形的規(guī)定

離婚冷靜期不應適用于夫妻感情破裂確屬無法挽回狀態(tài)的死亡婚姻以及不及時離婚可能會對婚姻關系中的一方當事人或其他家庭成員利益造成嚴重損害的婚姻。 在具體的法律條文上除了前文所述的明確離婚冷靜期的適用范圍僅限于危機婚姻之外，同時也應當增加不予適用的例外規(guī)定以便于民法典正式實施后司法實踐活動的順利進行。 結合民法典第1079 條的相關內容，建議在1077 條增加規(guī)定 “但當有證據證明存在下列情形之一的，不適用離婚冷靜期：（一）夫妻一方構成重婚或者與他人同居的；（二） 夫妻一方對家庭成員實施暴力、虐待或者遺棄的；（三） 夫妻一方賭博或者吸毒成癮的；（四） 夫妻之間因感情不和分居達到2 年的；（五） 夫妻一方患有傳染病難以治愈且對對方以及子女的身體健康造成嚴重威脅的；（六）夫妻一方隱匿或者轉移共同財產的；（七）其他法律認為不應當適用離婚冷靜期情形的。[9]

（四）建立健全相關配套制度幫助實施

為了婚姻冷靜期能夠更好地實現降低社會離婚率的立法初衷，我國也應當在法律層面上建立起相應的配套制度輔助實施。 比如說建立專門的婚姻指導機構，加強婚姻家庭咨詢隊伍的專業(yè)化學習和推廣，邀請心理咨詢師或者自行培養(yǎng)心理咨詢師從專業(yè)的角度來評價夫妻感情能否修復以及如何修復， 從根源上解決婚姻關系中存在的矛盾和沖突。只有這樣，離婚冷靜期的實施效果才能不負眾望。