龐宇培

（天津師范大學法學院 天津 300387）

在民事訴訟中，自認制度是一項重要的證據(jù)制度，是辯論主義在訴訟中的體現(xiàn)。①自認制度建立在辯論主義之上，劃分雙方當事人之間各自主張中爭議與非爭議內(nèi)容的界限，[1]發(fā)揮集中訴訟爭點，減少訴訟成本及提升訴訟效率等作用。 以當事人自認方式為標準，自認有明示和默示之分，理論上默示自認則通常被稱為“擬制自認”，其是指對于一方當事人主張的事實另一方當事人并未予以明確的承認或否認， 從而在法律上將此種情形規(guī)定為視作自認。 擬制自認在很大程度上發(fā)揮著與自認相同的功能和價值優(yōu)勢，所以許多大陸法系國家（地區(qū)）都有較為完善的擬制自認規(guī)定。 然而我國擬制自認的規(guī)定僅能在2019 年最新修改的 《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》）中見其身影，無論是理論層面還是實踐需求都無法涵蓋與滿足。 基于此，本文立足于擬制自認的類型和法理基礎，結合大陸法系國家（地區(qū)）的相關立法規(guī)定， 在闡明擬制自認的豐富內(nèi)涵的基礎上，對我國民事訴訟擬制自認的規(guī)則進行探討和完善。

一、擬制自認的類型

擬制自認的類型大致有以下三種：

（一）當事人不爭執(zhí)型

不爭執(zhí)型擬制自認是最常見的、也是最為認同的擬制自認的表現(xiàn)方式，只要對擬制自認有所規(guī)定的國家或地區(qū)幾乎都涉及到了這一類型，我國對此亦有規(guī)定。 簡單來說其就是面對主張，不置可否，沒有任何的爭執(zhí)。 此種情形在大陸法系國家（地區(qū)）的立法中通常會被視為承認對方所主張的事實。 德國、 日本及我國臺灣地區(qū)都對此種情形加以規(guī)定。首先在德國的《民事訴訟法》中，其第138 條的第3款這樣規(guī)定：對于某一事實，當事人爭執(zhí)不明顯，同時在其他的陳述中也無法感受到爭執(zhí)時，則將此視作自認。[2]在日本的《民事訴訟法》中，類似的規(guī)定見于第159 條第1 款： 在當事人的口頭辯論之中，沒有看到對對方當事人所主張之事實的明確爭執(zhí)時，則認為該當事人已經(jīng)承認該事實。 但如果縱觀辯論的全部旨意顯示對該事實進行了爭執(zhí)，則不在此范圍之內(nèi)。[3]同樣，在我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》中，其第280 條第1 款也提到：當事人在言詞辯論之時不予爭執(zhí)他造主張之事實，則視同自認。 但由于其他陳述可認為爭執(zhí)，視同自認則不成立。[4]通過前文的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，“不爭執(zhí)”并不是成立擬制自認的充分條件， 其還有其他嚴格的限制條件，只有根據(jù)辯論的整體旨意來判斷認為不存在爭執(zhí)時，才能被視為自認。[5]

（二）當事人不知陳述型

不知陳述是一種較為特殊的形態(tài)，它存在于承認和否認之間，是指在訴訟過程中，針對一方當事人之事實主張，另一方當事人陳述不知道、不記得等觀點。 關于此類型是否可以被認定為擬制自認，我國并沒有相關立法規(guī)定，而其他國家和地區(qū)的有關規(guī)定則差異較大。 具體來講，存在三種不同的立法例——限定許可說、否定說和自由裁量說。[6]

第一種是限定許可說， 最具代表性的是德國《民事訴訟法》，其第138 條第4 款規(guī)定：當一件事實，不是當事人自己所做，同時也不是當事人所感知之時才被準許作不知陳述。[7]德國通過法律條文的形式規(guī)定了準許為不知陳述的要件，即只有在涉及他人行為或感受時才能作出。 第二種是否定說，日本《民事訴訟法》在此采取了與德國完全不同的立法模式，其第159 條第2 款規(guī)定：若當事人對于對方當事人之事實主張作不知陳述，那么視為當事人對該事實進行了爭執(zhí)。[8]這不僅沒有對不知陳述設定任何前提條件， 還將其推定為對該事實有爭執(zhí)。 第三種則是自由裁量說，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》采取這一學說。[9]按照我國臺灣地區(qū)規(guī)定的表述，對于當事人陳述不知道或不記得的，需要由法官來作出是否準許的判斷。

實踐中， 當事人為不知陳述大概有兩種情況：一種是由于客觀原因確實不知道或不記得，如非自身所為、時間已過很久等；二是當事人主觀上其實知道或記得，但是為了避免于己不利的事實而故意聲稱不知道或不記得。 對于第一種情況無可厚非，這是當事人真實陳述的結果； 但是對于第二種情況，這是對對方當事人及法院的消極抵抗，有違誠實信用原則， 我國立法應當對這種濫用訴訟權利、拖延訴訟進程的行為予以規(guī)制。[10]

（三）當事人于言詞辯論期日不出庭型

當事人沒有在法院指定的口頭辯論期日出席庭審，會被認為是懈怠庭審，怠于訴訟的表現(xiàn)。 如果針對此種情形不管不顧，則不利于當事人向法院傳達真實的意思，不利于訴訟爭點的確定，從而導致訴訟程序遲延。 擬制自認在此種情形下是否成立，我國并沒有予以規(guī)定，而大多數(shù)國家和地區(qū)法律都作出了肯定性的規(guī)定。

“在言詞辯論期日被告未出席，與此同時原告提出了缺席判決的申請，那么對于原告所陳述之言詞，視作被告已經(jīng)承認。 ”[11]這是德國《民事訴訟法》在其第331 條第1 款中規(guī)定。 由此在德國，對于當事人未出席庭審的事實，法院可以將其視作缺席判決的基礎。 日本《民事訴訟法》也在其第159 條第3款中提到：本條第一款的規(guī)定，即當事人不爭執(zhí)，同樣適用于言詞辯論期日當事人未出庭的情形。 但是如果是以公告的方式傳喚當事人的話，則不適用。[12]根據(jù)此規(guī)定，我們可知日本將擬制自認的規(guī)定擴張適用于當事人于口頭辯論期日不出庭的情形。 同樣，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第280 條第3 款也規(guī)定到：當事人已經(jīng)在合法期限內(nèi)知悉他造主張的事實，卻在庭審之日未出庭，也沒有提交書面材料的，準用第一項的規(guī)定。 但是依公告通知的不在此范圍。

二、擬制自認的法理基礎

在民事訴訟中，對于程序上的權益當事人有處分的自由，[13]自認是當事人基于自己的考慮放棄訴訟上之防御權，擬制自認的規(guī)定也是考慮到其符合當事人維護自己利益的本性。 但是，擬制自認不同于自認， 其在當事人沒有明確意思表示的情況下，由法律作出虛擬的不利推定，這很有可能造成與當事人的真實意思相違背的后果。 因此，我們要挖掘擬制自認背后的理論支撐，思考擬制自認的法理基礎何在。

（一）私法自治背景下之辯論主義

辯論主義是貫穿于整個民事訴訟過程的一項原則，在私法自治的背景之下，根據(jù)辯論主義的要求，當事人負擔闡明訴訟中所需事實的任務，相應地對于當事人的意思也要給予充分的尊重。 根據(jù)通說，辯論主義的內(nèi)容有以下三個方面：首先，訴訟中對法律效果的發(fā)生或消滅起決定作用的事實，即通常所說的必要或主要事實，能夠成為裁判基礎的前提是該事實出現(xiàn)在了當事人的辯論中。 其次，法院對于雙方當事人之間沒有爭執(zhí)的事實，應當在裁判中遵循。 最后，對于證據(jù)的調(diào)查，法院不能主動為之，必須要有當事人的申請。[14]辯論主義內(nèi)容的第一項，是訴訟中主張責任的法理基礎，只有當事人對主要事實提出了主張，法院才有可能將此事實作為裁判的基礎，否則訴訟程序將難以推進。 相對應，如果當事人已經(jīng)提出了事實主張，另一方當事人卻怠于履行義務，不及時對主要事實進行說明，就理應承擔不利后果，即成立法律規(guī)定的擬制自認。 內(nèi)容的第二項則是擬制自認法理基礎的主要體現(xiàn)，既然雙方當事人對事實沒有爭議， 那就是承認了該事實。 從私法自治的角度出發(fā)，當事人之間的民事糾紛應當由當事人自主解決，同時基于辯論主義的考量，出于保障自己權利的目的，當事人自然會反駁他人的不法主張。[15]從另一方面理解,即使當事人主張之事實并不成立, 但另一方當事人明知不爭執(zhí)將視為承認的情況下依然不作爭執(zhí)的意思表示，這意味著該當事人放棄了予以爭執(zhí)的防御權, 這也是體現(xiàn)了當事人對訴訟領域處分權的行使。[16]

（二）合作主義考量下之訴訟促進義務

縱觀大陸法系民事訴訟法的發(fā)展與演進，隨之不斷發(fā)展演進的是訴訟資料收集與主張責任的分配。 縱向來看，是如何將這一責任在法院與當事人之間合理分配；橫向來看，是訴訟雙方當事人之間如何適當分配這一責任。[17]作為當事人解決糾紛的工具，訴訟程序的基礎是訴訟主體之間的溝通與對話，而且是平等的主體之間的溝通與對話，因此對于雙方當事人平等的訴訟地位必須最大程度地予以保障。 為了確保主體之間的真正平等，當事人之間在訴訟上的協(xié)同就必不可少，那么也有必要合理限制當事人對事實和證據(jù)資料的自由處分。[18]因此可以說， 辯論主義給予當事人主導訴訟資料的權利，而合作主義的目的在于修正辯論主義，在于平衡訴訟中當事人之間武器的不平等。[19]正是在合作主義的考量之下，當事人的訴訟促進義務成為擬制自認的法理基礎。

根據(jù)訴訟促進義務的要求，在法定或法院指定的期間內(nèi)，當事人有義務盡自己最大的努力推動民事訴訟的進程，適時地進行攻擊與防御。 按照傳統(tǒng)的理解，推動訴訟進程的義務只是不允許當事人拖延訴訟的進行，即只是涉及到時間方面。 但是隨著研究的不斷發(fā)展，其含義是否僅指這一方面，學理上逐漸有了不同的見解。 關于訴訟促進義務的含義，理論上有了廣義的理解，即除了時間這一層面之外，還應當考慮到發(fā)現(xiàn)案件真實的層面，把當事人在訴訟程序中應當履行的事案解明義務②涵蓋到訴訟促進義務之中。 因此，訴訟促進義務可分為形式上和內(nèi)容上兩個層面，前者是時間上、推動訴訟進行的義務，后者是事案說明、協(xié)助法院查明案件真實的義務。[20]

（三）誠實信用原則下之完全義務

完全義務作為當事人在訴訟中的一種義務，本身是源自于另一訴訟義務，即真實義務。 真實義務有狹義和廣義兩個層面，廣義的真實義務除具有狹義真實義務的含義之外，還包含了完全義務。 所謂完全義務，是指對于當事人知曉范圍內(nèi)裁判基礎事實，無論該事實是否對當事人有利，當事人都應當作完全陳述；另外，針對對方當事人主張的事實，亦要作完全之陳述。 因此，完全義務的范圍不僅涉及到當事人有利或不利的事實，而且還涉及到他造之主張，對于他造之主張不能只是單純的否認，而應作具體化爭執(zhí)。 爭執(zhí)的具體化程度并不是固定不變的，而是要由主張的具體化程度決定。[21]因此,不負舉證責任的當事人與負舉證責任的當事人在主張陳述的具體化程度上展現(xiàn)出一種互動關系，當負舉證責任的當事人作具體化陳述之后，不負舉證責任的當事人單純否認或概括爭執(zhí)，是不符合具體化義務的要求的，應當認為可能發(fā)生擬制自認的效果。[22]總之，擬制自認是當事人不遵守完全義務的不利后果。

三、我國擬制自認規(guī)定再探討

我國現(xiàn)行法中關于擬制自認僅有的一條規(guī)定是2019 年修改的新《民事證據(jù)規(guī)定》的第4 條。③通過對司法實踐的觀察以及對其他大陸法系國家和地區(qū)立法例的比較，我們可以看出，我國的擬制自認并沒有完全發(fā)揮出其本身的優(yōu)勢，仍然存在以下問題值得探討。

（一）明確當事人將被擬制為自認的行為類型

通過前文對擬制自認類型的分析，我們了解到擬制自認包括三種類型，即“不爭執(zhí)”“不知陳述”和“于言詞辯論期日不出庭”。 我國新《民事證據(jù)規(guī)定》只有關于“不爭執(zhí)型”擬制自認的規(guī)定，關于其它兩種類型并未涉及， 這顯然無法滿足實踐中的需求。因此筆者認為，應當完善當前的立法規(guī)定，同時將后兩種類型在立法上予以規(guī)定。

針對不爭執(zhí)型的擬制自認， 通過前文分析可知，關于“不爭執(zhí)”我們要從辯論的整體旨意出發(fā)進行判斷， 如果當事人在其他辯論中表現(xiàn)出了爭執(zhí)，擬制自認并不成立。 因此，如何理解“不爭執(zhí)”的含義成為了當事人不爭執(zhí)型擬制自認的關鍵所在。 所謂不爭執(zhí)是指當一方當事人提出事實主張時，另一方當事人沒有任何陳述，消極地不表示意見。 關于“不爭執(zhí)”的理解，筆者認為，當事人的口頭辯論是一方面，當事人的行為方式也是一方面，要二者相結合考慮到當事人全部的意思，同時還要兼顧法官的釋明，從而在此基礎上進行整體的思考與判斷。

對于當事人于言詞辯論期日不出庭型擬制自認，筆者認為，針對當事人的不出庭，分為以下三種情形：若當事人在明知或經(jīng)法院說明后知道了出席方的事實主張且沒有正當理由的情況下不出庭，同時未提交任何書狀，此時可以認為對于出庭一方主張的事實，未出庭一方?jīng)]有異議與爭執(zhí)，視為承認出庭一方的事實主張。 另外一種情形就是雖然當事人未出庭， 但是卻提交了有爭執(zhí)意思的文書材料，此時就不能將擬制自認規(guī)則直接適用于此情形,而是需要法官在考察其他證據(jù)，進一步探明案件事實的基礎上依據(jù)心證作出裁判。 同時需要注意的是，以上規(guī)定不適用于依公告送達而通知的情形，因為擬制自認的前提是當事人了解事實的基礎上表示不爭執(zhí)，而公告送達時對于出庭方當事人主張的事實缺席方當事人可能實際上并不了解。[23]

（二）確立辯論主義

自認能夠對法院產(chǎn)生拘束力是由于辯論主義，而非事實的真實性，因為自認事實的真實性是客觀的， 其并不會因為雙方當事人的一致認可而改變?；谇拔牡恼撌觯?在辯論主義的基本原理之中，當事人在訴訟中提出的事實將拘束法院的裁判，而對于當事人沒有主張的事實，則不能將其作為裁判的依據(jù)。 若一方當事人承認他方當事人主張的事實，則該事實就已經(jīng)成立并約束法院的裁判行為。[24]因此，辯論主義是自認制度的基石。

當前， 我國的民事訴訟模式正處于轉型之中，在這一過程中民事訴訟本身也存在矛盾，有約束力的辯論主義并未確立，法官在需要的情形下允許依職權收集證據(jù)，自認制度與職權主義始終表現(xiàn)出一種緊張關系。 從觀念到制度再到實踐，其中透漏的職權主義都在制約著自認的實施，經(jīng)常將自認制度置于尷尬的境地。

（三）完善法官釋明權

我國新《民事證據(jù)規(guī)定》第4 條對法官的釋明權予以明確的規(guī)定， 這與其他國家的規(guī)定相比，具有創(chuàng)新性。 在訴訟過程中，法官釋明起著無法代替的作用。 釋明制度不僅可以修正辯論主義在訴訟中的極端表現(xiàn)，促使法官更好地發(fā)揮其在訴訟中的能動性，而且有助于確定案件的爭議焦點，促進訴訟的順利進行。 更重要的是，釋明權有助于促進雙方當事人之間訴訟地位的平等，使訴訟這一天平趨于平衡。 然而，也有學者對釋明制度存在疑問：法官行使釋明權的程度應如何掌握，是否會存在釋明過度的情形從而導致法官的過度干預、造成對一方當事人的不公；另外，若法官釋明權的不當行使導致事實認定錯誤，給當事人造成了實際損害，那么此時當事人能否以及如何救濟。 對此筆者認為，擬制自認與自認存在差異，其不同于自認中當事人完全基于辯論主義來處分事實和證據(jù)，所以應當加強并完善法官的釋明權，以此來保護自認人的合法利益。[25]

基于目前的規(guī)定與實踐操作，擬制自認中的法官釋明仍存在以下內(nèi)容需要完善：首先，關于法官釋明的內(nèi)容仍存在需要完善的地方，除了說明當事人的事實主張及證據(jù)之外，還應當充分說明不同情況下即將產(chǎn)生的法律后果。 其次，確定法官行使釋明權的邊界，雖然法律將一定的自由裁量權賦予法官，但是仍要明確可否釋明的情形。 最后，當法官行使釋明權不當時，應當賦予當事人救濟的權利。 例如法官在訴訟中越過了釋明的邊界，或偏袒一方當事人時，另一方當事人可以通過提出異議或復議的途徑來救濟。

注釋：

①自認制度是指一方當事人對另一方當事人主張的案件事實予以承認后， 將免去主張該事實的當事人對此的證明，法院將以該事實作為裁判依據(jù)的制度。

②事案解明義務即厘清事實的義務，是指當事人不僅要提出證據(jù)資料并陳述說明相關的有利及不利事實，而且還要接受對證據(jù)資料的勘驗。

③我國新《民事證據(jù)規(guī)定》第4 條規(guī)定：一方當事人對于另一方當事人主張的于己不利的事實既不承認也不否認，經(jīng)審判員說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認。