秦前紅 周 航

制定一部能具有世界影響力的民法典是幾代中國人的愿望。我國分別曾在1954 年、1962 年、1979 年和2001 年醞釀制定民法典，但囿于各種原因，直至2020 年《民法典》才正式得以出臺。作為一項浩大的立法工程，《民法典》在制定過程中涉及面廣，所要處理的問題繁多，即使是在民法學(xué)界內(nèi)部亦存在相當(dāng)多的爭議。然而，無論已經(jīng)制定的《民法典》存在多少爭議抑或有多少不完善之處，今后的主要任務(wù)不是對其存在的不足進行指摘，而是要保障其能夠得到實施，實現(xiàn)立法目的。憲法同民法之關(guān)系極為密切，《憲法》規(guī)定了全國人大及其常委會的職權(quán)，基本法律的地位、基本權(quán)利保護等事項，《民法典》的內(nèi)容與這些規(guī)定息息相關(guān)。在《民法典》制定過程中關(guān)于憲法同民法的關(guān)系學(xué)界爭論甚多，這些爭論不會隨著《民法典》的出臺而停止，相反還會在實踐中進一步顯現(xiàn)。民法典被譽為公民權(quán)利的宣言書，而憲法更是公民權(quán)利保障的根本法，若要使民法典得以全面實施，必須對其中存在的憲法問題有全面的認知。

一、調(diào)整平等主體間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律如何實施公法性規(guī)定

依照《民法典》第2 條的規(guī)定，民法典調(diào)整的是平等主體間的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。該條說明了民法調(diào)整對象的最主要特征不是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，而是平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，平等的核心要義是這些主體間不存在管理與被管理、命令與被命令的關(guān)系，只能是當(dāng)事人基于真實的意思表示，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上確立民事法律關(guān)系?；诖苏{(diào)整對象，民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定的是確保意思自治得以實現(xiàn)，尊重當(dāng)事人的合意的規(guī)范，而排除具有指令性和管理性規(guī)定的出現(xiàn)。但是，我國《民法典》中關(guān)于公法性的規(guī)定較多，在調(diào)整平等主體間關(guān)系的法律中規(guī)定這些內(nèi)容的正當(dāng)性何在，在已經(jīng)規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)如何同民法典的整個體系保持和諧，又應(yīng)當(dāng)如何有效地保證其全面實施，需要我們做出有效回應(yīng)。

（一）《民法典》中的社會主義規(guī)定

社會主義制度作為我國的根本制度，在我國憲法中有明確的規(guī)定，在其他法律中亦有體現(xiàn)，而作為社會主義市場經(jīng)濟和民事權(quán)利保障基本法的民法典自然也不能例外。民法典中存在相當(dāng)多的以直接或間接方式規(guī)定社會主義或以維護社會利益為導(dǎo)向的規(guī)則，如《民法典》的制定目的包括“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求”“弘揚社會主義核心價值觀”，第86 條規(guī)定“營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任”，第185 條規(guī)定“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，《民法典》物權(quán)編第306—308 條更是直接將憲法規(guī)定的經(jīng)濟制度和經(jīng)濟發(fā)展方針挪移至民法典之中?！睹穹ǖ洹泛贤幍?94 條規(guī)定國家根據(jù)搶險救災(zāi)、疫情防控等要求下達訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體不得拒絕合理的訂立合同要求。從民法發(fā)展史來看，《法國民法典》確立了私權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任三大原則，延續(xù)的是啟蒙運動后對個人地位的肯定和保障，而至近百年后的《德國民法典》已經(jīng)更為注重民法的社會作用，關(guān)注對弱勢群體的保護，以避免壟斷經(jīng)濟組織對弱勢群體的過分剝削，不至于使對私有權(quán)利的保護成為強勢群體合法掠奪的工具。民法典規(guī)定社會主義在我國的語境之下除具有上述功能外，還有通過這一原則規(guī)范市場經(jīng)濟運行的意涵。

1.社會主義規(guī)定對民法轉(zhuǎn)向的引導(dǎo)。在民法典中規(guī)定對弱勢群體的保護只是一方面，而且難以統(tǒng)攝全部法律規(guī)范，亦不足以為國家提供更高層次的規(guī)范指引，因而在根本法中規(guī)定社會本位或社會正義實屬必然。在資本主義憲法中，《魏瑪憲法》率先規(guī)定實現(xiàn)社會正義、崇尚實質(zhì)平等、以社會為本位等具有現(xiàn)代憲法色彩的內(nèi)容，這些內(nèi)容主要包括國家保障婚姻、家庭和婦女之權(quán)益；公立學(xué)校學(xué)費全免；國民經(jīng)濟制度應(yīng)保障每個人獲得健康的住宅和生活空間；國家應(yīng)當(dāng)特別保障勞工權(quán)益；國民有獲得就業(yè)和失業(yè)救濟之權(quán)。這些轉(zhuǎn)變也構(gòu)成了近代憲法向現(xiàn)代憲法過渡的分水嶺?！?〕參見韓大元：《蘇俄憲法在中國的傳播及其當(dāng)代意義》，載《法學(xué)研究》2018 年第5 期，第205 頁?！段含攽椃ā返倪@些規(guī)定為聯(lián)邦德國《基本法》所承繼，在《基本法》中明確規(guī)定了社會國原則，“德國社會國原則作為一項憲法原則，對德國建立更為公平正義的社會秩序提供了憲法上的規(guī)范指引和價值導(dǎo)向”?！?〕張志銘、李若蘭：《邁向社會法治國：德國學(xué)說及啟示》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015 年第1 期，第42 頁。無論是社會本位、實現(xiàn)社會正義還是建立社會國，所體現(xiàn)的根本問題均是人有尊嚴的生存問題，國家必須提供符合人尊嚴的社會經(jīng)濟條件以滿足人民的基本生活，同時對困難者予以救助，矯正自由競爭所帶來的社會不公。

社會主義是比社會國內(nèi)涵更豐富、更高層級的制度和價值體系，社會主義所要實現(xiàn)的是惠及全民的福祉，更好地保護社會弱者和每個人全面而自由的發(fā)展，它不僅包括經(jīng)濟層面的內(nèi)容，還包括國家制度、社會平等、更公正的分配制度和安定有序的社會環(huán)境，使每個人都能各得其所。作為同權(quán)利保障、社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和社會主義核心價值觀有效弘揚密切關(guān)聯(lián)的基本法律，于《民法典》中體現(xiàn)社會主義原則和相關(guān)制度具有必要性。這一方面取決于民法的發(fā)展，即基于維護社會正義之目的，財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到必要的限制，財產(chǎn)權(quán)在保障個人價值實現(xiàn)的同時，也應(yīng)當(dāng)有助于推動公共福祉的實現(xiàn)。〔3〕參見張翔：《財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012 年第9 期，第103 頁。也就是說民法應(yīng)當(dāng)負擔(dān)一定的社會義務(wù)，不能只注重對權(quán)利的保護，將私權(quán)推向絕對，營利法人承擔(dān)社會義務(wù)的規(guī)定即是明證，在傳統(tǒng)的自由資本主義觀念中，個人如果能夠通過合法方式實現(xiàn)自己利益的最大化就是對社會整體利益的促進。然而，我們不能對人的自覺性和公益心抱持過多期待，如此，就應(yīng)當(dāng)明確營利法人所要承擔(dān)的社會責(zé)任，以實現(xiàn)社會利益均衡的要求。另一方面取決于民法的發(fā)展趨勢和我國民法的“雄心”，即在憲法未能全然發(fā)揮作用之時，民法應(yīng)當(dāng)在一定程度上發(fā)揮憲法的功能?！?〕參見王涌：《民法典編纂的雄心、野心與平常心》，載《鳳凰周刊》2015 年第10 期（總第539 期），第54 頁以下，轉(zhuǎn)引自林來梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，載《法學(xué)研究》2016 年第4 期，第103 頁。在時代發(fā)展要求和中國現(xiàn)行制度之下，作為私法的民法典規(guī)定社會主義原則和堅持對社會公共利益的維護具有合理性。社會主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)是公有制，而民法的天然要求是所有市場主體均處于平等地位，其法律地位平等，但是，我國憲法規(guī)定作為社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)的公共財產(chǎn)“神圣不可侵犯”，這一極具自然法色彩的表述方式其實賦予了公共財產(chǎn)更高的地位。此外，“公有制為主的所有制模式會對民法的存在空間產(chǎn)生一定的限制，縮小民法的調(diào)整范圍，甚至引發(fā)民法典與憲法的沖突與競合?！薄?〕秦前紅：《民法典編纂中的憲法學(xué)難題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016 年第6 期，第12 頁。而在社會本位要求的另一個方面，《民法典》要求營利法人承擔(dān)社會責(zé)任，不能只追求經(jīng)濟利益，還應(yīng)當(dāng)兼顧社會長遠發(fā)展和對弱者扶助的要求。社會責(zé)任屬于不確定法律概念，何為社會責(zé)任、如何承擔(dān)起社會責(zé)任、在何種情況下謂之承擔(dān)了責(zé)任、若不承擔(dān)有何種不利的法律后果均需要明確，在確定之時必須確保其符合憲法精神和立法原意，以避免有關(guān)國家機關(guān)不當(dāng)適用該規(guī)定而侵犯公司等市場主體的合法權(quán)益。

2.社會主義制度對市場經(jīng)濟的規(guī)則。我國《民法典》立法目的中的“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求”，不僅包括上述實現(xiàn)社會正義的內(nèi)涵，還包括對市場經(jīng)濟發(fā)展的引導(dǎo)和規(guī)制。《民法典》物權(quán)編第206 條根據(jù)憲法的規(guī)定，重申我國實行社會主義市場經(jīng)濟，我國要建設(shè)的市場經(jīng)濟并非資本主義市場經(jīng)濟，而是社會主義制度和理念之下的市場經(jīng)濟，發(fā)展市場經(jīng)濟不僅是為了激活市場主體的活力，還應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)發(fā)展成果的全民共享，用社會主義矯正市場經(jīng)濟所固有的弊病。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和出于交易便捷的考慮，格式合同得到了廣泛應(yīng)用，同一般基于當(dāng)事人的合意訂立的合同不同，格式合同往往由經(jīng)濟實力強大的市場主體提供，并在訂立合同過程中排斥當(dāng)事人的平等協(xié)商，只能完全接受或者不接受，這就極有可能使居于優(yōu)勢地位的一方限制對方的權(quán)利，免除或減輕自己的義務(wù)，造成不平等。所以，“當(dāng)締約方之間的權(quán)利平衡被扭曲到顯失公平或嚴重妨礙個人權(quán)利自由行使的程度時，國家可以適當(dāng)限縮市場主體的契約自由?！薄?〕韓大元：《中國憲法上“社會主義市場經(jīng)濟”的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2019 年第2 期，第8 頁?！睹穹ǖ洹吩诤贤幍?96 條至第498 條規(guī)定了提供格式合同一方的義務(wù)、格式合同無效的情形以及在發(fā)生爭議之時應(yīng)當(dāng)如何處理等事項，所體現(xiàn)的是在通過格式合同提高交易效率的同時，也應(yīng)該關(guān)注對交易中弱勢一方利益的維護。格式合同看似是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，但因其應(yīng)用廣泛，涉及的主體處于不特定的狀態(tài)，實質(zhì)上具有相當(dāng)強的社會公共利益屬性。因此，格式合同應(yīng)當(dāng)更為考慮社會正義和社會均衡等要求，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展和社會和諧的協(xié)同推進。

此外，發(fā)展市場經(jīng)濟本身不是目的，其根本目的是通過市場調(diào)節(jié)這一資源配置手段調(diào)動市場主體的積極性，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展，最終為實現(xiàn)共同富裕和增進人民福祉奠定基礎(chǔ)。所以，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上不斷完善社會保障制度，構(gòu)建更公平的分配制度，“在發(fā)展中補齊民生短板、促進社會公平正義，在幼有所育、學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居、弱有所扶，保證全體人民在共建共享發(fā)展中有更多獲得感”。〔7〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，載《人民日報》2017 年10 月28 日，第1 版。總之，《民法典》中規(guī)定實行社會主義市場經(jīng)濟，不僅在于表明我們要建設(shè)的市場經(jīng)濟的性質(zhì)，還在于應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮社會主義對弱者保護的價值取向，矯正市場失靈，實現(xiàn)共同富裕。

無論社會主義存在多少種面向，我們對于社會主義存在何種理解，“維護社會正義、扶助社會弱者無疑是其堅硬的內(nèi)核”?！?〕張翔：《民法人格權(quán)規(guī)范的憲法意涵》，載《法制與社會發(fā)展》2020 年第4 期，第125 頁。所以，問題的關(guān)鍵還是在于能夠從我國憲法的本意和民法典的立法原意出發(fā)。民法典規(guī)定社會主義制度和原則可以通過這一制度和價值體系將憲法的規(guī)定導(dǎo)入私法之中，在保障私權(quán)的同時注重對公共利益的維護，實現(xiàn)全社會的整體進步，同時還可以用社會主義匡正市場經(jīng)濟發(fā)展中可能出現(xiàn)的矛盾，促進社會正義的實現(xiàn)。

（二）私法之中的征收征用條款如何實施

除上述關(guān)于社會主義原則等方面的規(guī)定外，《民法典》還規(guī)定了大量的公法性的規(guī)定，尤為典型的是關(guān)于征收和征用的條款，《民法典》在總則部分的民事權(quán)利一章規(guī)定了“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補償”。在物權(quán)編第243 條對憲法關(guān)于征收的規(guī)定作了細化。所謂征收指的是“國家對單個公民的所有權(quán)所實施的終極性干預(yù)，其目的在于剝奪私人所有權(quán)地位，或加負擔(dān)于私人所有權(quán)地位”?！?〕［德］鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004 年版，第254-255 頁。由此可見，征收乃是對私有財產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，將會直接導(dǎo)致物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅。征收同物權(quán)的變動直接相關(guān)，似乎應(yīng)當(dāng)由民法典規(guī)定。然而，征收的一大不同在于其是國家基于公共利益的需要而對公民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，在此過程中不完全需要當(dāng)事人的合意。正如有學(xué)者剴切指出的，征收的本質(zhì)并不是對私有權(quán)利的強制的合理性，而在于限制國家對私人財產(chǎn)權(quán)可能造成的剝奪和限制?！?0〕參見朱廣新：《物權(quán)法不宜規(guī)定征收、征用制度》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2006 年第3 期，第32 頁。由此可見，征收征用的關(guān)鍵在于如何限制公權(quán)力對私有財產(chǎn)的不當(dāng)剝奪與限制，征收過程中各種主體間處于不對等的地位，從根本上而言不屬于平等主體間的關(guān)系。這可以從征收規(guī)定最初的目的一窺究竟，法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定：“所有權(quán)為不可侵犯的神圣權(quán)利，非經(jīng)合理證明的確是為公共需要并履行正當(dāng)補償，不得加以剝奪?！边@一規(guī)定就是為了對抗封建王權(quán)對私有財產(chǎn)權(quán)的肆意剝奪。我國《憲法》第13 條規(guī)定了公民合法的私有財產(chǎn)受法律保護，由于憲法所規(guī)定的權(quán)利主要是為了對抗國家的不當(dāng)干預(yù)，憲法規(guī)定的私有財產(chǎn)受法律保護也就不是一般意義上的財產(chǎn)權(quán)，而是對于滿足人的生存和發(fā)展需要具有根本意義的基本權(quán)利，《憲法》第13 條第3 款隨后規(guī)定了征收征用，該規(guī)定是對前款保護合法的私有財產(chǎn)的進一步強化。由此可見，征收征用條款保護的是一種基本權(quán)利意義上的權(quán)利。

所以，作為主要由行政機關(guān)實施的行政行為，其不存在“等價有償”“物有所值”等理念存在的土壤，在民法典這一私法之中規(guī)定征收征用問題對于整個民事法律體系的融貫性會產(chǎn)生不利影響。當(dāng)然，《民法典》如此規(guī)定的理由可能是為了同憲法的規(guī)定相銜接，成為憲法的實施法，但是，從《民法典》第243 條的規(guī)定來看，其可操作性遠不如《土地管理法》等法律的規(guī)定，《土地管理法》針對不同類型的土地征收的權(quán)限、程序、補償標(biāo)準(zhǔn)、救濟等事項作了較為明確的規(guī)定，從這一角度而言，《民法典》物權(quán)編規(guī)定征收征用問題的價值就大打折扣，甚至可能屬于重復(fù)立法?；谏鲜龇治觯疚恼J為，對物權(quán)編規(guī)定征收征用這一公法性規(guī)定的根本價值不在于通過民法典實施憲法之規(guī)定，規(guī)限公權(quán)力，而在于對私有財產(chǎn)的限制作必要宣示，即私有財產(chǎn)權(quán)負有社會義務(wù)，私有財產(chǎn)權(quán)的存在和行使應(yīng)當(dāng)有助于社會公共利益的維護和社會進步，所有權(quán)的權(quán)利人“他所作的只是完成某種社會工作，只是通過讓其支配的財富發(fā)揮價值來擴大社會財富”?！?1〕［法］萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999 年版，第238 頁。

二、《民法典》如何保持自己的基本法律地位

民法典作為民事權(quán)利的保障書，市場經(jīng)濟發(fā)展的行為準(zhǔn)則和統(tǒng)一民事裁判標(biāo)尺的規(guī)范，是對我國建國以來民事立法和民事裁判經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)。但是民法典并非民事法律大全，其制定不會終結(jié)民事領(lǐng)域的其他立法，各項民事單行立法和特別立法依然有存在的必要。在我國現(xiàn)行的立法體制和法治實踐中，《民法典》的地位如何確定，如何確保自己的地位，確保自身的規(guī)定得以完整實現(xiàn)，其立法目的不被其他立法所掏空是在《民法典》實施過程中必須直面的課題。

（一）《民法典》的效力位階

依照我國《憲法》第62 條和第67 條的規(guī)定，我國法律分為基本法律和基本法律以外的其他法律，從憲法的文本表述來看，二者的地位和重要性存在差異，從立憲原意來看亦是如此，在制定現(xiàn)行憲法之時彭真指出：“除基本法律應(yīng)當(dāng)由全國人大制定以外，其他法律應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會制定?！薄?2〕《彭真文選》，人民出版社1991 年版，第453 頁。對基本法律較為權(quán)威的定義是，“基本法律通常是對于某一類社會關(guān)系進行調(diào)整和規(guī)范，涉及的事項有的是公民的基本權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，有的是國家經(jīng)濟和社會生活中某一方面的基本社會關(guān)系，有的是國家政治生活方面的基本制度，有的事關(guān)國家主權(quán)等，這些法律在國家和社會生活中具有全局的、長遠的、普遍的和根本的規(guī)范意義?！薄?3〕全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第36 頁?；诨痉傻闹贫C關(guān)、所調(diào)整的事項和規(guī)范的對象、立憲原意以及我國憲法的發(fā)展等因素的考量，全國人大制定的基本法律之地位應(yīng)當(dāng)高于全國人大常委會制定的法律。但在實踐中，有司法機關(guān)認為全國人大和全國人大常委會均是法律的制定主體，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，在全國人大閉會期間可以經(jīng)常性地行使國家最高層次的立法權(quán)，兩個國家最高立法機構(gòu)所制定的法律不應(yīng)存在位階上的“層級沖突”?！?4〕參見朱素明訴昆明市交通警察支隊行政處罰案，云南省昆明市中級人民法院（2005）昆行終字第124 號行政判決書。二者是否是同一機關(guān)，制定的法律是否不存在法律效力差別是我國法治實踐中時常出現(xiàn)又亟須解決的問題，《民法典》制定后同樣會面對這一問題。因此，有必要明確《民法典》的地位。

1.從調(diào)整事項來看，《民法典》無疑屬于《憲法》第62 條規(guī)定的“民事基本法律”。在立法者看來，民法典“是民事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律”，編纂民法典有利于“進一步完善我國民商事領(lǐng)域基本法律制度和行為規(guī)則，為各類民商事活動提供基本遵循”?！?5〕王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員公報》2020 年民法典特刊，第180 頁。這就較為明確地說明了《民法典》是我國民商事領(lǐng)域的基本法律。民法典規(guī)定了民事活動的基本原則、民事主體、物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、婚姻家庭繼承以及侵權(quán)等方面的事項，民法典并非另起爐灶，而是對我國既有的《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》和《婚姻法》等法律進行全面系統(tǒng)的編訂纂修而形成的。它調(diào)整的是民商事活動中基本的社會關(guān)系，有著全局的、長遠的、普遍的和根本的規(guī)范意義。而《物權(quán)法》《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等一般只調(diào)整某一特定領(lǐng)域的事項即被視為我國的基本法律，舉輕以明重，《民法典》毫無疑問屬于基本法律。

2.如要確定作為基本法律的民法典之位階，還要看其制定機關(guān)。從我國立憲實踐來看，早在制定新中國第一部憲法之時，憲法決斷者就明確指出，“不論常務(wù)委員會或中華人民共和國主席，都沒有超越全國人民代表大會的權(quán)力”?！?6〕《劉少奇選集》下卷，人民出版社1985 年版，第157 頁?！拔逅膽椃ā睂⒘⒎?quán)賦予全國人大，并明確全國人大是我國的唯一立法機關(guān)，而全國人大常委會僅有制定法令的權(quán)力，從名稱來看法令與法律有著較大的差別。當(dāng)然，這一制度設(shè)計無法適應(yīng)社會發(fā)展要求，第一屆全國人大第二次會議作出決議，依照“五四憲法”的規(guī)定授權(quán)全國人大常委會可以根據(jù)實際的需要，適時地制定單行法規(guī)；1959 年第二屆全國人大第一次會議通過決議，授權(quán)全國人大常委會在全國人大閉會期間，根據(jù)情況的發(fā)展和工作的需要，對于現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時地加以修改，作出新的規(guī)定?！?7〕參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》上卷，福建人民出版社2005 年版，第199 頁。至“七八憲法”均未賦予全國人大常委會立法權(quán)，而在1982 年制憲過程中，為了解決立法供給不足的問題，正式賦予全國人大常委會立法權(quán)。

然而，常委會和大會在存在形態(tài)、存在時間、職權(quán)范圍、民意基礎(chǔ)等方面均有重大差異，二者并非同一機關(guān)?！?8〕參見韓大元：《論全國人民代表大會之憲法地位》，載《法學(xué)評論》2013 年第6 期，第12 頁。現(xiàn)行憲法賦予全國人大常委會更多權(quán)力的主要原因在于全國人大在人數(shù)、構(gòu)成、會期等方面難以應(yīng)對國家治理的需要，將全國人大的相當(dāng)一部分權(quán)力轉(zhuǎn)移給全國人大常委會是出于效能之考慮，并非要用全國人大常委會完全取代全國人大，否則就可能構(gòu)成人民代表大會制度的根本性轉(zhuǎn)向。并且，現(xiàn)行憲法在賦予全國人大常委會修改基本法律之權(quán)時，也為這種修改權(quán)作了必要限制，其目的就是防范全國人大常委會對全國人大立法權(quán)的侵奪，以維護全國人大的憲法地位?！?9〕參見沈壽文：《“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思》，載《北方法學(xué)》2013 年第6 期，第139 頁?！睹穹ǖ洹酚扇珖舜笸ㄟ^，是全國人大這一最高國家權(quán)力機關(guān)行使立法權(quán)的產(chǎn)物，其規(guī)定的內(nèi)容是憲法規(guī)定的民事基本法律，毫無疑問屬于基本法律。

所以，綜合上述因素，應(yīng)當(dāng)明確《民法典》是全國人大所制定的基本法律，其地位僅次于憲法而高于其他法律，而不能將《民法典》和其他由全國人大常委會制定的法律置于同一位階。

（二）后民法典時代《民法典》如何保持自己的完整性

《民法典》總結(jié)了建國以來我國民商事立法的經(jīng)驗，對既有的民商事法律規(guī)范進行了全面系統(tǒng)的編訂纂修，并且對相當(dāng)多的問題作了細化，形成了較為完備的規(guī)范體系。但是，任何一部法典均不可能永遠都能適應(yīng)社會發(fā)展，尤其是在當(dāng)下這種科技發(fā)展一日千里，各種新情況新問題不斷涌現(xiàn)的情勢下，要保持法典的適應(yīng)性無非作法律解釋、對民法典作必要的修改或者以特別法的形式另行規(guī)定。法律解釋是實施法律的必要前提，“法律非經(jīng)解釋不得適用”，“抽象的條文并不能對具體案件進行裁判”?！?0〕王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2017 年版，第40 頁。法律解釋有利于保證法律的穩(wěn)定性，但是，解釋并不是萬能的，當(dāng)事實與規(guī)范之間已經(jīng)嚴重脫節(jié)之時就難以進行解釋，否則就可能構(gòu)成法官造法。就《民法典》的修改而言，作為新中國歷史上第一部以法典命名的法律，其出臺耗時長，是我國和中華民族走向繁榮強盛的象征和標(biāo)志，也是對世界法治文明的發(fā)展作出中國貢獻的有力彰顯，〔21〕同前注〔15〕，王晨文，第179 頁。應(yīng)當(dāng)維持必要的穩(wěn)定性，不可隨意改動，只有在非改不可之時才能啟動修訂程序。因此，出臺單行法是可行也是必要之法，針對現(xiàn)實情況制定專門的法律既有利于適應(yīng)社會發(fā)展又能保持民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

在民法典之外制定各種特別法和單行法幾乎是所有制定了民法典國家的普遍現(xiàn)象，構(gòu)成了對民法典的“解構(gòu)”，也就是所謂的解法典化現(xiàn)象。所謂解法典化是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法典的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。〔22〕參見陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期，第1484 頁。解法典化所帶來的后果包括特別法作用日漸突出，民法典的中心地位逐步被削弱，民法典體系解釋功能的邊緣化等?！?3〕同上注，第1486-1487 頁。我國民法典雖然誕生于新的歷史時期，也難免出現(xiàn)應(yīng)對現(xiàn)實捉襟見肘的窘境。所以，于民法典之外制定特別法是不可避免的。

1.民事特別法對民法典“侵蝕”的可能。在《民法典》出臺之前我國雖無形式意義上的民法典，但也依然存在特別立法對民事法律的解構(gòu)現(xiàn)象，在不動產(chǎn)登記、旅游合同、消費者權(quán)益保護等方面均存在大量的特別規(guī)定。茲舉一例，在合同解除方面，《合同法》第94 條規(guī)定的單方解除情形包括不可抗力、拒絕履行債務(wù)、遲延履行主要債務(wù)、有其他不能實現(xiàn)合同目的之情形，《民法典》合同編第563條關(guān)于單方解除權(quán)的規(guī)定與此完全一致，而我國《旅游法》第66 條規(guī)定的旅行社可以單方解除合同的情形更為廣泛，包括旅客患有傳染病、攜帶危害公共安全的物品、從事違法或者違反社會公德的活動等，這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》第563 條第5 款規(guī)定的“法律規(guī)定的其他情形”。旅游合同為民事合同的一種，然而，從體系解釋的角度看，二者存在較大差別，合同編單方解除權(quán)的適用情形僅涉及當(dāng)事人之間的利益，《旅游法》已經(jīng)將社會公共利益納入合同解除權(quán)中，超越了《民法典》的規(guī)定。

這種情況出現(xiàn)的根本原因在于快速發(fā)展的社會導(dǎo)致分工越來越細，對法律提出了更多更高的要求，單一的法律難以應(yīng)對現(xiàn)實需求，由此就產(chǎn)生了大量的特別法和特別規(guī)定，立法者也對此作出回應(yīng)，《民法典》第128 條規(guī)定法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等特殊主體的民事權(quán)利保護有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。這種情形在我國應(yīng)當(dāng)審慎對待，相當(dāng)多的特別法如《旅游法》《食品安全法》《消費者權(quán)益保護法》均由全國人大常委會通過，并且在時間上屬于“新法”，如果認為全國人大和全國人大常委會為同一機關(guān)，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，在法律出現(xiàn)沖突時的處理規(guī)則是新法優(yōu)于舊法或者特別法優(yōu)于一般法，這就可能會使民法典的規(guī)定被掏空，其基本法律的地位無法得到維護，也可能使我國的民法典如同部分歐洲國家的民法典一樣成為“剩余規(guī)范”?！?4〕參見［意］那塔利諾·伊爾蒂：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第四卷，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第105 頁。

在法律修改中，我國憲法規(guī)定基本法律的修改權(quán)屬于全國人大。為解決立法需求和立法供給之間的矛盾，全國人大常委會在全國人大閉會期間才可以對基本法律作部分修改和補充，且不得同該法的基本原則相抵觸。從實踐來看，全國人大制定的法律也多由其常委會修改，典型的是我國刑法，自1997 年刑法通過之后已經(jīng)有十個修正案，且這十個修正案均由全國人大常委會通過，這些修正案在修改幅度和修改程度方面有超越部分修改和不違背被修改的法律的基本原則之嫌疑?！?5〕參見秦前紅、劉怡達：《全國人大常委會基本法律修改權(quán)之實證研究——以刑法修正案為樣本的統(tǒng)計學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第4 期，第181-183 頁。在可預(yù)見的未來，由全國人大常委會行使基本法律的修改權(quán)依然會是常態(tài)，如何確保這種修改是符合憲法規(guī)定的部分修改，不違背基本法律的基本原則，依然任重而道遠。

2.司法解釋對《民法典》突破的隱憂。在我國的語境中，維護法律的權(quán)威尚需考慮司法解釋。根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》之規(guī)定，司法解釋包括最高人民法院所解釋的法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》規(guī)定司法解釋的形式包括對具體應(yīng)用某一法律問題的解釋，還包括依據(jù)立法精神對審判工作中需要解釋的法律的解釋，該《規(guī)定》還明確“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”。從我國實踐來看，絕大部分民事法律在出臺之后必然伴隨著大量司法解釋，《民法通則》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》以及《婚姻法》等莫不如此，可以想見，關(guān)于民法典的司法解釋也會隨之出來。

我國的司法解釋主要是針對抽象條文的解釋，所形成的解釋規(guī)定絕大部分是二次立法。這在“立法宜粗不宜細”的立法背景之下，通過司法解釋細化相關(guān)規(guī)定有利于統(tǒng)一裁判尺度，增強法律的可操作性。但是，司法解釋本質(zhì)是對法律意涵的闡明，將隱藏在法律背后的意思予以“發(fā)掘”，可謂是一種輔助性說明，并非是另行造法。在我國司法實踐中，司法解釋數(shù)量繁多，動輒達幾百條之巨，有的司法解釋的條文數(shù)甚至超過法律本身的篇幅，2017 年修訂的《民事訴訟法》總共284 條，而最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》多達552 條，有相當(dāng)多的規(guī)定屬于重新立法。更有甚者，部分司法解釋明顯同法律不一致，1999 年頒布的《合同法》第51 條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！币簿褪钦f，如果無權(quán)處分人未取得處分權(quán)又未能獲得權(quán)利人追認的，則合同無效。但是，最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”這同《合同法》的規(guī)定明顯不一致。上述種種皆表明規(guī)范司法解釋也是維護《民法典》基本法律地位的必要之舉。

3.保持《民法典》基本法律地位的路徑?；谏鲜鲇懻摚粢ＷC《民法典》的基本法地位首要的就是嚴格落實憲法的規(guī)定，區(qū)分好基本法律和基本法律之外的其他法律。

首先，為避免爭論，當(dāng)在立法時明確某部法律是否為基本法律，可采取的方式包括直接在法律中明確該法為基本法律；在法律草案說明中指出該法為基本法律，這一方式較為常見，當(dāng)然在表述上可能存在一定的差異，如某法是該領(lǐng)域的“基本法律”“基礎(chǔ)性法律”“某領(lǐng)域基本法律制度”等；還可以對《憲法》第62 條作出解釋，增強該條的可適用性。

其次，在特別法的制定上，理想的狀態(tài)是由全國人大制定民法典的特別法律，如此可以避免效力位階之爭論，確保特別法的民主正當(dāng)性。在由全國人大常委會制定特別法之時，應(yīng)將基本法律作為立法依據(jù)，不得違背基本法律的基本原則和精神，不能任由其他法律掏空民法典的價值根基。

再次，對于已經(jīng)制定的法律，不能機械地適用特別法優(yōu)于一般法或者新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)明確基本法律的地位，按照制定機關(guān)和法律的地位確定法律的位階。

復(fù)次，在基本法律修改中，明確全國人大和全國人大常委會修改基本法律的權(quán)限和范圍，我們不能因為追求立法效率而過分犧牲立法民主，將最具民主代表性的全國人大置于“無權(quán)”的境地。所以，問題的關(guān)鍵還是在于全國人大能夠充分行使職權(quán)，充分發(fā)揮作為最高國家權(quán)力機關(guān)的作用，積極行使合憲性審查權(quán)和監(jiān)督權(quán)，將包括立法權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)力納入監(jiān)督范圍之中，不能對于僭越自己職權(quán)的行為無動于衷。

最后，對于司法解釋來說，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮備案審查的作用，對司法解釋進行充分的審查，應(yīng)當(dāng)確保司法解釋符合法律原意；出于司法解釋大量存在且作用突出等因素的考量，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)及時修改相關(guān)規(guī)定，增強這些規(guī)定的可操作性，或者制定《司法解釋法》，規(guī)定司法解釋的權(quán)限、程序、形式以及效力等。雖然最高人民法院制定了《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，該《規(guī)定》明確了司法解釋的一般規(guī)則、立項、起草和報送、討論以及備案與實施等事項，從內(nèi)容看相當(dāng)于一部“司法解釋法”，但畢竟是自己為自己制定的規(guī)則，其民主正當(dāng)性存疑，合理的做法是由立法機關(guān)制定相關(guān)規(guī)則，以規(guī)范司法解釋的運行。當(dāng)然，最高人民法院也應(yīng)當(dāng)克制動輒制定類似于法律的司法解釋的“沖動”，尊重立法機關(guān)的權(quán)威，在《民法典》滯后于現(xiàn)實之時可以積極行使《立法法》所賦予的權(quán)力，向全國人大及其常委會提出法律案，這既可以保證《民法典》的完整性和權(quán)威性，還有助于樹立立法機關(guān)的權(quán)威，同時也有利于維護法制統(tǒng)一。

三、民事權(quán)利保障與憲法的接榫

民法典是“市民社會的基本法”，是“公民民事權(quán)利的保障書”，民法典“開啟了權(quán)利保護的新時代”，無論將這一權(quán)利定位為基本權(quán)利還是限定為民事權(quán)利，這些論斷均意在說明民法典對于權(quán)利保障的重要作用。憲法被列寧稱為“一張寫著人民權(quán)利的紙”，憲法產(chǎn)生的根本原因就是意圖通過規(guī)范公權(quán)力而實現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，保障基本權(quán)利是憲法的終極價值。民事權(quán)利和憲法上的基本權(quán)利雖然在權(quán)利的義務(wù)主體、權(quán)利的內(nèi)容范圍、權(quán)利的實現(xiàn)方式等方面存在諸多不同，〔26〕同前注〔5〕，秦前紅文，第21-22 頁。但從權(quán)利保障、實現(xiàn)人的發(fā)展的角度來說兩種法律規(guī)定的權(quán)利具有高度的一致性。憲法作為根本法，其權(quán)利規(guī)定更具根本性，是民法典作為民事權(quán)利保障法所無法回避的存在，《民法典》在第1 條就規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，而民法典規(guī)定了相當(dāng)多的憲法未規(guī)定的權(quán)利，這些權(quán)利的憲法根基在何處？在民事主體保障自身權(quán)利之時，憲法作為權(quán)利保障的根本法應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮自身的作用？凡此種種皆表明民法上的權(quán)利離不開憲法的支撐。

（一）《民法典》中權(quán)利的來源

《民法典》作為依據(jù)憲法制定的基本法律，其規(guī)定必然要符合憲法。觀諸《民法典》的規(guī)定，絕大多數(shù)權(quán)利均能在憲法中找到依據(jù)，如物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)可以對接《憲法》第13 條規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，婚姻自由可以對接《憲法》第42 條之規(guī)定。但是，《民法典》所規(guī)定的部分權(quán)利在憲法上無法找到明示或默示的規(guī)定。

人類文明史中影響較大的《法國民法典》和《德國民法典》其歷史任務(wù)以及與憲法產(chǎn)生的先后關(guān)系同我國迥異，導(dǎo)致民法典與憲法的關(guān)系同我國存在不同。哈貝馬斯曾指出，“在德國，私法是在立憲君主制框架之內(nèi)作為一個法官制定的法律的領(lǐng)域和法理學(xué)的領(lǐng)域而發(fā)展起來的。由于沒有受到民主憲法秩序的構(gòu)成性影響，在整個19 世紀(jì)——也就是說一直到1900 年資產(chǎn)階級法典編纂為止——私法都具有一個獨立的、自足的法律領(lǐng)域所具有的那種系統(tǒng)封閉性?！薄?7〕［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，491 頁。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一在于德國市民社會的發(fā)展?fàn)顩r和公私法二元分立的理念，也就是說在市民社會和政治國家中遵循不同的規(guī)則，相互獨立，這才使得民法能夠具有“系統(tǒng)封閉性”。但這種獨立性并不是一成不變的，“二戰(zhàn)”之后就發(fā)生了根據(jù)新憲法的精神和規(guī)定，修改傳統(tǒng)民法典文本內(nèi)容的現(xiàn)象。

而在我國，民法典后于憲法而制定，并且是在開啟市場化改革，賦予市場主體更多權(quán)利和自由之后才產(chǎn)生制定民法典需求的。在高度集中的計劃經(jīng)濟體制下，一切經(jīng)濟活動均依靠國家計劃指令，人民的社會生活相對簡單，自然無需民法予以調(diào)整。而在人類社會步入大工業(yè)時代后，憲法僅規(guī)定政治權(quán)利和自由的情況發(fā)生變化，民法同憲法的關(guān)系也隨之改變，《魏瑪憲法》規(guī)定了一系列社會經(jīng)濟權(quán)利、公共福利和私有財產(chǎn)負有社會義務(wù)，從民法與憲法的關(guān)系看，這些變化“標(biāo)志著政治國家與市民社會之間的結(jié)構(gòu)性分離、公法與私法之間二元分立時代在憲法層面的結(jié)束”?！?8〕劉志剛：《民法典的憲法使命及其實現(xiàn)》，載《政法論叢》2019 年第4 期，第30 頁。在此背景下，作為私法的民法典必然要同憲法相銜接，在權(quán)利保護中形成互動。而我國《民法典》中的部分權(quán)利并未實現(xiàn)與憲法相融通，《民法典》人格權(quán)編規(guī)定了生命權(quán)，這一權(quán)利在憲法中并無明確的規(guī)定，難以在憲法中尋到其價值根基?！?9〕憲法雖然規(guī)定了公民的人格尊嚴不受侵犯，人格尊嚴是否就是人格權(quán)學(xué)界有著較大的爭議。

在西方的權(quán)利話語體系中有自然法理論和自然權(quán)利的支撐。經(jīng)過自然法宣傳和洗禮的憲法和民法典在對待權(quán)利上，認為同人的生存和發(fā)展的權(quán)利是不證自明和不可剝奪的。并且，民法典中的權(quán)利同憲法規(guī)定的基本權(quán)利產(chǎn)生的時間先后上不可一概而論，民法典上財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生一般而言早于憲法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)，而人格權(quán)并非如此，“近代民法法典化運動時的經(jīng)典民法典亦未‘發(fā)現(xiàn)’和創(chuàng)設(shè)人格權(quán)，憲法卻搶占了‘先機’”，“人格權(quán)首先是一項憲法上的權(quán)利，沒有憲法或憲法性文獻的賦予與規(guī)范，便沒有民法上的人格權(quán)制度”?！?0〕劉凱湘：《人格權(quán)的憲法意義與民法表述》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012 年第2 期，第206 頁、第200 頁。而我國人格權(quán)（人格尊嚴）的興起更是有極為深刻的歷史和憲法背景，憲法規(guī)定人格尊嚴不受侵犯的一大原因在于“文革”時期對人格尊嚴的無視和踐踏?！?1〕參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2004 年版，第230 頁。對我國《憲法》第33 條規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”的解釋不能無限度地擴張，將其變成包羅萬象的規(guī)定，如此會導(dǎo)致國家對基本權(quán)利的保障變成無所不包的籮筐，這將貶損憲法權(quán)利的價值。如要判斷一項權(quán)利的性質(zhì)為何，關(guān)鍵看這一權(quán)利的內(nèi)容，是否屬于一個人為實現(xiàn)其生存和發(fā)展不可或缺的權(quán)利，是否存有基本權(quán)利的內(nèi)核。民法學(xué)界有觀點認為法學(xué)上的生命專指人的生命，生命是人維持其生存最基本的物質(zhì)生活能力，是人最高的人格利益，具有至高的人格價值，是第一位的人的尊嚴。〔32〕參見王利明、楊立新、姚輝：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997 年版，第48 頁?！吧鼨?quán)是指自然人維持其生命存在，以保證其生命安全利益為基本內(nèi)容的具體人格權(quán)”，〔33〕楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011 年版，第375 頁。也有觀點將生命權(quán)直接上升為憲法中不證自明的權(quán)利，生命權(quán)是“自然人直接依據(jù)憲法生而有之，并非由民法賦予”?！?4〕尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003 年第4 期，第3 頁。

從上述觀點來看，人格權(quán)和生命權(quán)對于人的生存和發(fā)展具有根本重要性，是人實現(xiàn)自己目的不可或缺的條件，這就是康德指出的“人性本身就是一種尊嚴；因為人不能被任何人（既不能被他人，也甚至不能被自己）純?nèi)划?dāng)作手段使用，而是在任何時候都必須同時當(dāng)作目的看待。他的尊嚴（人格性）正在于此，由此他使自己高于一切其他不是人、但可能被使用的世間存在者”?！?5〕李秋零主編：《康德著作全集》第6 卷，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第474 頁。因此，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)被定位為一項憲法權(quán)利，在條件成熟之時于憲法中予以明確或進行憲法解釋，將人格權(quán)與人格尊嚴保護并列規(guī)定，形成更為周延的權(quán)利保護模式。并且可以為民法典中的人格權(quán)保護提供權(quán)利來源依據(jù)，也能在民法保護人格權(quán)不力之時提供更高位階的規(guī)范支撐。

（二）民事權(quán)利沖突時的利益衡量與憲法涵攝

“權(quán)利沖突是法治領(lǐng)域中的一個世界性問題，如何解決權(quán)利沖突也就成為世界各國所要竭力面對的問題?！薄?6〕劉作翔：《緊急避險：解決權(quán)利沖突的制度設(shè)計及刑民案例》，載《河北法學(xué)》2014 年第1 期，第12 頁。不僅私權(quán)同公共利益之間可能產(chǎn)生沖突，私權(quán)之間也會產(chǎn)生，如憲法上言論自由和名譽權(quán)保護，學(xué)術(shù)研究自由和隱私權(quán)保護均有可能發(fā)生沖突?！睹穹ǖ洹份^為系統(tǒng)地規(guī)定了民事權(quán)利，這些權(quán)利較之以往的民事法律和相關(guān)司法解釋更為全面、具體。然而，“基本權(quán)利的保護范圍越寬，對其的限制可能性也就越大”?！?7〕張翔：《艾爾弗斯案》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋（第1 輯）：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012 年版，第10 頁?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的權(quán)利類型多樣，包括債權(quán)、物權(quán)和人格權(quán)，還涉及不同的主體，這些權(quán)利于實踐中產(chǎn)生沖突是不可避免的，如財產(chǎn)權(quán)中的所有權(quán)和租賃權(quán)、租賃權(quán)與抵押權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等。相比較而言，財產(chǎn)關(guān)系中的權(quán)利沖突有著較為明確的處理規(guī)則，解決方式較為簡單。而人格權(quán)基于其高度抽象性和涉及的主體更多，沖突處理較為復(fù)雜。如《民法典》第999 條規(guī)定的因公共利益之需所為的新聞報道、輿論監(jiān)督等，行為人有權(quán)合理使用民事主體的姓名、肖像、個人信息等，第1019 條規(guī)定了不得使用或者利用肖像的幾種情形，在隨后的第1020 條規(guī)定了為了個人學(xué)習(xí)、欣賞、研究、新聞報道以及國家機關(guān)依法履行職責(zé)可以合理使用，這就涉及個人利益和實現(xiàn)新聞報道以及輿論監(jiān)督之間的沖突與協(xié)調(diào)?！睹穹ǖ洹返?90 條對人格保護還作了兜底性的規(guī)定，除了法律明確規(guī)定的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利外，還有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格利益。這構(gòu)成了對一般人格利益的保護，也就是第990 條未列舉的具體人格權(quán)，還可以基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生其他的人格利益，構(gòu)成了較為開放的人格權(quán)保護模式，然一般人格權(quán)所包括的人格利益于通常情況下并無確切的邊界，如果對其保護過寬，就會產(chǎn)生侵犯其他主體權(quán)利和公共利益的可能性?！?8〕參見朱曉峰：《作為一般人格權(quán)的人格尊嚴權(quán)》，載《清華法學(xué)》2014 年第1 期，第53 頁。如何妥善地處理這些沖突關(guān)涉民法典的實施和民事權(quán)利保障的實現(xiàn)。

權(quán)利沖突如同法律效力沖突，需要確定如何解決的規(guī)則，在法律沖突中一般以制定機關(guān)的不同來確定位階。而在同一法律中的權(quán)利沖突則較為復(fù)雜，從域外經(jīng)驗來看，美國在基本權(quán)利限制的合憲性審查中發(fā)展出了三重審查基準(zhǔn)理論，即針對不同的權(quán)利類型有合理性審查基準(zhǔn)、中度審查基準(zhǔn)和嚴格審查基準(zhǔn)，此三項基準(zhǔn)的嚴格程度之所以不同就在于權(quán)利的重要性存在差異，雖然這種差異并不具有絕對意義。如合理性審查基準(zhǔn)主要針對的是財產(chǎn)征收、社會經(jīng)濟權(quán)利等，而嚴格審查基準(zhǔn)包括對言論自由的限制和嫌疑分類（如種族歧視）?！?9〕參見林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009 年版，第277-278 頁。因此，在民事權(quán)利沖突中，通過適當(dāng)方式確定權(quán)利的位階是解決問題的可行路徑之一?；谥黧w權(quán)利意識的不同，發(fā)展階段和生活水平等方面的差異，對于相互沖突的權(quán)利可能存在不同的認識，如在財產(chǎn)權(quán)和人格尊嚴的衡量中，富裕者和貧困者的態(tài)度就可能存在天壤之別。但這并不是說我們完全無法確定民事權(quán)利的位階，正如博登海默指出的，“人的確不可能憑據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J和保護的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。”〔40〕［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第416 頁。事實上，在不同國家的法律中權(quán)利位階是普遍存在的，如美國《獨立宣言》宣稱生命、自由和追求幸福的權(quán)利是不可被剝奪的，法國《人權(quán)宣言》認為自由、財產(chǎn)、安全與反抗壓迫是最重要的人權(quán)。所以，我們可以依據(jù)權(quán)利之于權(quán)利人的重要性確定權(quán)利的位階，如生命權(quán)之價值高于財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，人格尊嚴高于榮譽權(quán)，具有基本權(quán)利性質(zhì)的民事權(quán)利優(yōu)于非基本權(quán)利性質(zhì)的民事權(quán)利等，從而確定權(quán)利沖突時應(yīng)當(dāng)更優(yōu)先保護何種權(quán)利。

當(dāng)然，這種位階的劃分并不具有絕對意義，在具體的個案中可能面臨紛繁復(fù)雜的情況，就應(yīng)當(dāng)依照具體情況處理，在一般情況下應(yīng)當(dāng)按照具體權(quán)利位階來處理權(quán)利沖突，如不能為了保護財產(chǎn)權(quán)而犧牲生命權(quán)，否則就是對權(quán)利主體的根本性否定。但是，權(quán)利沖突的解決本質(zhì)上是一種利益衡量，判斷何種權(quán)利在具體的情況下更為優(yōu)位，在作出判斷之時往往并無明確的法律規(guī)定，所依據(jù)的是社會上存在的公平正義的觀念，乃至道德觀念。從本質(zhì)上而言，這是一種價值判斷，而這種價值判斷“須適用存于社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情”?！?1〕楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第185-186 頁。因此，在拋開一般權(quán)利位階的情況下，司法者應(yīng)當(dāng)提供更有力的說明，負擔(dān)更強的論證義務(wù)。無論是從價值、客觀倫理秩序還是公平正義觀念來說，憲法無疑均是最集中和最穩(wěn)定的體現(xiàn)，并且訴諸憲法價值優(yōu)于訴諸抽象的公平正義觀念，將個案爭議中的價值判斷轉(zhuǎn)變?yōu)樵诜蛇m用中是否符合憲法的問題，一方面有助于為這種判斷提供根本法上的依據(jù)，另一方面也有助于發(fā)揮憲法的作用，實現(xiàn)裁判的規(guī)范化?！?2〕參見馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能— —基于已公開判決文書的實證研究》，載《法學(xué)研究》2017 年第3期，第59 頁。

四、憲法如何在民事裁判中發(fā)揮功能

只有能夠適用的法律才是有生命力的法律，也只有在適用中才能更好地發(fā)展法律。“當(dāng)規(guī)范要求的內(nèi)容不能進入與調(diào)整人之行為時，它們就只能是僵死的字符，而不會起到任何實際的作用。”〔43〕［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007 年版，第28-29 頁。一般而言，法律在裁判中發(fā)揮作用的方式是作為裁判依據(jù)實現(xiàn)的，即依據(jù)特定的法律規(guī)定定分止?fàn)?。憲法在民事裁判中發(fā)揮作用的方式較為特殊，在德國憲法法院的判決中，憲法并不能直接進入民事訴訟之中，只能通過民法的原則性條款進入司法判決之中，不能撇開民法之規(guī)定，而徑行適用憲法，也就是說憲法只能“間接”適用于民事裁判領(lǐng)域。〔44〕同上注，第287 頁。之所以如此，是基于公私法的二元劃分，憲法一般被視為公法，不能直接進入民事裁判之中，否則可能會沖擊私法自治，導(dǎo)致國家公權(quán)力的不當(dāng)擴張。在早期，我國學(xué)界有學(xué)者主張憲法可以直接適用于私法領(lǐng)域，在適用中應(yīng)當(dāng)采取“嚴格掌握，有限適用”的原則?！?5〕參見蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，載《中國社會科學(xué)》2004 年第2 期，第61 頁。從本質(zhì)上說，憲法在民法中的適用方式?jīng)Q定了憲法如何在民事裁判中發(fā)揮自身的功能，而域外的這一經(jīng)驗在我國并不完全適用。

我國憲法的產(chǎn)生并不基于公私法的分立和市民社會與政治國家的二元對立，憲法也并未嚴格將自己定位為純粹的公法，只規(guī)范公權(quán)力的運行，反而規(guī)定了相當(dāng)一部分對所有組織、團體和個人的義務(wù)。如序言中規(guī)定的全國各族人民必須以憲法為活動準(zhǔn)則，并負有維護憲法尊嚴，保證憲法實施的職責(zé)；第1 條規(guī)定禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度；第36 條規(guī)定任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得侵犯公民的信仰自由，對人格尊嚴和通信自由的保護同樣不只是針對國家機關(guān)。如上文所述，人格尊嚴之所以能進入憲法中，關(guān)鍵一點是“文革”時期包括個人在內(nèi)的主體對人格尊嚴的無視和踐踏，毫無疑問，從立憲原意來看，憲法中規(guī)定的人格尊嚴具有對抗個人侵犯的內(nèi)涵。同時，我國《民法典》并非純粹的私法規(guī)范，其中包含了大量的公法性規(guī)定，乃至本應(yīng)由憲法規(guī)定的內(nèi)容，發(fā)揮著憲法保護權(quán)利的功能。〔46〕同前注〔4〕，林來梵文，第107 頁。所以，我們并不能在民事權(quán)利保護中全然否定憲法具有直接適用的可能性。當(dāng)民事裁判中民事規(guī)范付之闕如或者民法已經(jīng)無法有效保護民事主體的權(quán)利時，憲法就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自身的作用。

此外，部分民事主體所發(fā)揮的作用并不遜于公權(quán)力機關(guān)，且從我國現(xiàn)實來講，在計劃經(jīng)濟時期，不僅是政府承擔(dān)公共管理職能，大量的國有企業(yè)也有類似的職能，如大型國有企業(yè)不僅從事生產(chǎn)，還舉辦醫(yī)院、教育以及承擔(dān)職工福利保障等其他職能。改革開放之后，對國有企業(yè)進行改革，其職能已經(jīng)大大縮減，國有企業(yè)在我國《民法典》中屬于營利法人，但是其依然承擔(dān)著某些公共職能，部分央企更是經(jīng)濟實力強大，在組織、內(nèi)部管理等方面從某種程度上而言類似于國家機關(guān)?！睹穹ǖ洹返?7 條規(guī)定的非營利法人包括事業(yè)單位，部分事業(yè)單位具有公共事務(wù)管理職能且存在行政級別，從其產(chǎn)生、資金來源、人員構(gòu)成來看均同行政機關(guān)高度相似。若同這些單位存在利益沖突，極有可能使得公民在職業(yè)選擇、勞動權(quán)實現(xiàn)等方面受限，這就涉及公民的憲法權(quán)利，對公民權(quán)利的影響并不遜于國家機關(guān)。

所以，基于我國憲法規(guī)定和現(xiàn)實情況，不能一概否定憲法直接適用于私法領(lǐng)域的意義，“這樣可能變相鼓勵國家借私權(quán)行為，以逃避國家應(yīng)擔(dān)負的責(zé)任”?！?7〕同前注〔45〕，蔡定劍文，第57 頁。而應(yīng)當(dāng)看其權(quán)力的實質(zhì)，是否在事實上已構(gòu)成一種公權(quán)力。如果我們肯認憲法無需普通法律轉(zhuǎn)化，就可以直接適用于國家機關(guān)和公民關(guān)系之中，那么，在上述領(lǐng)域憲法也有直接適用的空間和必要。

當(dāng)然，憲法直接適用于民事裁判領(lǐng)域并不具有普遍意義，私法自治的維護依然有必要性，應(yīng)當(dāng)避免公法過度且不當(dāng)?shù)臄U張。因此，更重要的還是要發(fā)揮憲法作為規(guī)范普通法律，為依據(jù)普通法律的判決提供合憲性解釋支撐規(guī)范的作用，也就是通過一種較為“迂回”的方式在民事審判中發(fā)揮作用。在我國的民事審判中，已經(jīng)有相當(dāng)一部分判決引入了憲法，如在名譽侵權(quán)案件中，法院在判決書的說理中涉及了言論自由，并且當(dāng)事人還將言論自由作為抗辯理由。〔48〕參見秦前紅、王雨亭：《論我國憲法言論自由條款在司法判斷中的運用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第51 頁。憲法以說理論證的方式進入民事裁判之中可以增強法院判決的說服力和效力，法院的判決除了要適用法律之外，還需要體現(xiàn)一定的價值，憲法作為一國最高價值體系的集中體現(xiàn)，其規(guī)定雖然較為抽象，但作為實定法，其穩(wěn)定性和民眾的可接受度強于一般的道德觀念，從憲法的角度論證更為合理，通過民事判決中的合憲性論證，增強判決的權(quán)威。此外，民法中的部分條款高度抽象，如公序良俗的內(nèi)涵就處于高度不確定狀態(tài)，通過引入憲法條款所體現(xiàn)的價值可以使民法中的概括條款變得更為具體，增強其可適用性。〔49〕參見杜強強：《合憲性解釋在我國法院的實踐》，載《法學(xué)研究》2016 年第6 期，第121 頁。如此就既可以將民法的抽象條款具體化，還可以發(fā)揮憲法對民事審判的指引和拘束作用。

因此，從憲法和民法的關(guān)系以及我國憲法實踐的特點來看，直接運用憲法裁判和在民事裁判中引用憲法進行論證具有必要性和正當(dāng)性。可以通過憲法和民法的互動將憲法的規(guī)定和價值注入民法之中，在實踐層面實現(xiàn)民法所承擔(dān)的部分“憲法功能”，這對于激活憲法條款和推動民法典的全面實施具有雙重意義。同時，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮合憲性審查制度的功能，將合憲性審查導(dǎo)入民事糾紛解決之中，在如上述言論自由和名譽權(quán)保障案件中，如果涉及一方是政府或者政府官員就可能由單純的民事案件轉(zhuǎn)化為憲法案件，在這種情況下，合憲性審查即可通過解決民事糾紛發(fā)揮作用。

五、結(jié)語

《民法典》的制定只是開始，若我們真的要走進民法典時代，走向權(quán)利神圣的時代，尚需將紙面的法變?yōu)樾袆又械姆?。《民法典》的制定是憲法?guī)定的立法權(quán)行使的結(jié)果，《民法典》也明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，這是對立法依據(jù)和立法權(quán)權(quán)源的規(guī)定，也表明了民法典同憲法在內(nèi)容和功能等方面的密切關(guān)系。從《民法典》的內(nèi)容和所要實現(xiàn)的目標(biāo)來看，現(xiàn)代民法已然不是傳統(tǒng)意義上自給自足，單靠民法典就可以實現(xiàn)民事權(quán)利保障、市場經(jīng)濟秩序維護等功能的民法典，而是涂抹了現(xiàn)代色彩的民法，這在作為社會主義國家的我國尤甚。長期以來的計劃經(jīng)濟體制、對政府作用的強調(diào)、并不嚴格區(qū)分公法和私法、憲法實施狀況不甚理想等因素使得我國的《民法典》規(guī)定了相當(dāng)多的本應(yīng)由憲法規(guī)定的內(nèi)容，意圖以民法典發(fā)揮憲法的功能，可謂是“民法的憲法化”和對民法典“憲法使命”的期待。由此可見，《民法典》作用的發(fā)揮決不可忽視其背后的憲法，對于可能存在的憲法問題不能視若無睹，應(yīng)當(dāng)在民事裁判中時刻關(guān)注憲法的規(guī)定，在個案中踐行社會主義對弱者保護的原則，發(fā)揮憲法的根本法作用和合憲性審查對于維護法制統(tǒng)一之功能，保持《民法典》的基本法律地位，防止其被其他法律掏空價值，在權(quán)利保護方面積極對接憲法的規(guī)定，實現(xiàn)從依據(jù)憲法制定民法典到民法典實施中依靠憲法作用的發(fā)揮的轉(zhuǎn)變。如此才有可能全面實現(xiàn)民法典的立法目的，實現(xiàn)憲法和民法典的良性互動。