王遵梅

（上海段和段（鄭州）律師事務(wù)所，河南 鄭州450023）

最高人民法院于2004年頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對建設(shè)工程掛靠關(guān)系中的掛靠人，也就是實際施工人給予了其主張工程款的權(quán)利。在該司法解釋中對在建設(shè)工程項目中因為沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)的承包人或者實際施工人，在違反法律對建筑資質(zhì)的要求下訂立的建設(shè)工程施工合同，該合同的效力被認(rèn)定為無效。但是在該合同中簽訂的建設(shè)工程竣工之后，在接受驗收后驗收結(jié)果為合格的情況下，建設(shè)工程的實際施工人可以向建設(shè)工程的發(fā)包人主張其合同約定工程款的權(quán)利。

一、掛靠情形下各方法律關(guān)系分析

在建筑施工行業(yè)中，掛靠指的是一個建筑施工企業(yè)或者個人，也就是本文所講的掛靠人在借用其他建筑施工企業(yè)的名義來承包建設(shè)工程的這樣一種行為?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程解釋一》）將掛靠直接描述為實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建筑活動的行為。建設(shè)工程合同中的掛靠人雖然是借助有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義，來簽訂建設(shè)工程施工合同，以此具有法律所要求的合同的合法性外表。但是在合同履行的過程中，一旦發(fā)生法律糾紛，作為實際施工人的掛靠人將面臨失去合法性外表的挑戰(zhàn)，在這種情況下作為實際施工人建設(shè)工程掛靠人的權(quán)益將通過什么樣的方式來主張，這在法學(xué)研究理論界和司法實踐中都存在著較大的爭議。[1]最高人民法院于2019年所發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程解釋二》），雖然對建筑工程施工合同進行了進一步的規(guī)定，但是卻規(guī)避了掛靠人工程款請求權(quán)這一問題。在司法實踐中，掛靠人的工程款請求權(quán)，問題的解決需要進一步明確。

（一）建設(shè)工程發(fā)包人明知情形下的法律關(guān)系分析

在建設(shè)工程施工合同糾紛中實際施工人借用其他建筑工程施工企業(yè)的資質(zhì)進行建設(shè)工程施工情況下，存在著兩層合同法律關(guān)系。一層合同法律關(guān)系存在于發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間，一層合同法律關(guān)系存在于出借資質(zhì)的企業(yè)與實際進行建設(shè)工程施工的掛靠人之間，發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間所形成的法律關(guān)系為施工法律關(guān)系，出借資質(zhì)的企業(yè)與實際施工的掛靠人之間的法律關(guān)系為掛靠法律關(guān)系。掛靠人借用具有資質(zhì)企業(yè)的資質(zhì)從事建設(shè)施工活動，與具有資質(zhì)的企業(yè)簽訂內(nèi)部的掛靠協(xié)議。掛靠人的這種行為，因其被視為個人行為或者是被視為代理行為的不同，其所需要承擔(dān)的法律責(zé)任也將有所不同，這將直接影響掛靠人工程款請求權(quán)的行使。本文將掛靠人與具有資質(zhì)的企業(yè)簽訂內(nèi)部掛靠協(xié)議，來從事建設(shè)施工活動的行為視為是委托代理行為。[2]如果在建設(shè)工程施工合同簽訂的過程中，發(fā)包人是明知掛靠人是借用他人資質(zhì)來簽訂合同的，則可以說明發(fā)包人是明確知道該建設(shè)工程施工合同的合同相對人是掛靠人，而并不是出借資質(zhì)的企業(yè)。這一合同的簽訂將直接約束的是發(fā)包人與實際進行施工的掛靠人。如果該合同被認(rèn)定為無效，掛靠人的身份將會直接顯露出來，就像是隱名代理，此時發(fā)包人與掛靠人之間將會直接形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

（二）建設(shè)工程發(fā)包人不知情形下的法律關(guān)系分析

在建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人對掛靠人借用他人企業(yè)資質(zhì)不知情的情況下，建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人所簽訂建設(shè)工程施工合同的合同相對人為出借資質(zhì)的企業(yè)，建設(shè)工程施工合同發(fā)包人完全不知道掛靠人的存在。在這種情況下，基于民法所規(guī)定的合同相對性原則和信賴保護利益原則，建設(shè)工程施工合同關(guān)系應(yīng)該被認(rèn)定為只存在于建設(shè)工程發(fā)包人和與其簽訂建設(shè)工程施工合同的出借資質(zhì)的企業(yè)之間。在這種情況下，建設(shè)工程的發(fā)包人不知道建設(shè)工程的實際施工人掛靠人的存在，作為建設(shè)工程的實際施工人的掛靠人將不能突破合同的相對性，也就是建設(shè)工程的發(fā)包人與作為建設(shè)工程實際施工人的掛靠人之間并不存在事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。在這種背景之下，作為建設(shè)工程實際施工人的掛靠人將無法向建設(shè)工程的發(fā)包人主張工程價款請求權(quán)。

二、掛靠人工程款請求權(quán)的路徑選擇

（一）建設(shè)工程發(fā)包人明知情形下掛靠人的選擇權(quán)

1.掛靠人向建設(shè)工程發(fā)包人行使介入權(quán)

在建設(shè)工程的發(fā)包人明知，作為建設(shè)工程的實際施工人的掛靠人，是借用他人的資質(zhì)與其簽訂建設(shè)工程施工合同的前提下，作為建設(shè)工程實際施工人的掛靠人為該建設(shè)工程施工合同中的合同相對人，作為實際施工人的掛靠人將擁有行使介入權(quán)的權(quán)利，也就是說作為實際施工人的掛靠人可以直接向建設(shè)工程發(fā)包人行使工程款請求權(quán)，建設(shè)工程發(fā)包人與該建設(shè)工程實際施工人的掛靠人之間就工程款問題，可以將建設(shè)工程施工合同所約定的工程款作為工程款結(jié)算的參考或依據(jù)。[3]

2.掛靠人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張相應(yīng)的過錯責(zé)任

對于工程款中建設(shè)工程的發(fā)包人不能進行足額清償?shù)牟糠?，掛靠人也就是實際施工人可以向出借資質(zhì)的企業(yè)主張其承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，但是該過錯責(zé)任的承擔(dān)，需要按照在掛靠人與出借資質(zhì)企業(yè)之間所構(gòu)成的過錯比例的大小來承擔(dān)。在這種背景之下，一方面可以基于過錯與責(zé)任對等的原則，要求出借資質(zhì)的企業(yè)與掛靠人來共同承擔(dān)過錯責(zé)任，因為在該掛靠行為中，掛靠人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間均存在過錯；[4]另一方面，根據(jù)利益填平原則，在該建設(shè)工程施工合同的履行過程中，出借資質(zhì)的企業(yè)對于該不能清償?shù)墓こ炭钇洳⑽传@得利益，若是為了保護掛靠人的利益而損害未曾獲利的出借資質(zhì)企業(yè)的利益將會違背法理，損害出借資質(zhì)的企業(yè)的權(quán)益。

（二）建設(shè)工程發(fā)包人不知情形下掛靠人的選擇權(quán)

1.掛靠人有權(quán)向出借資質(zhì)的企業(yè)主張工程款

在建設(shè)工程發(fā)包人不知道實際施工的掛靠人是借用他人企業(yè)資質(zhì)的背景下，作為實際施工人的掛靠人與建設(shè)工程的發(fā)包人之間，是不能形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系的，作為實際施工人的掛靠人，是不能直接向建設(shè)工程發(fā)包人去主張工程款的。在出借資質(zhì)的企業(yè)存在著不積極甚至逾期，向建設(shè)工程發(fā)包人主張到期未結(jié)的工程款時，或者是出借資質(zhì)的企業(yè)在獲得建設(shè)工程的發(fā)包人所發(fā)放的工程款后，不向?qū)嶋H施工的掛靠人支付相對應(yīng)的工程款的時候。這種背景之下，作為實際施工人的掛靠人與，出借資質(zhì)的企業(yè)之間便形成了一種合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出借資質(zhì)的企業(yè)有義務(wù)向?qū)嶋H施工的掛靠人支付工程款。

2.掛靠人向建設(shè)工程發(fā)包人行使代位權(quán)

在出借資質(zhì)的企業(yè)存在逾期向建設(shè)工程發(fā)包人主張到期的工程款的情況下，建設(shè)工程的發(fā)包人與實際施工的掛靠人之間并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以作為建設(shè)工程實際施工人的掛靠人并不能夠直接向建設(shè)工程發(fā)包人主張到期工程款。[5]但是，作為建設(shè)工程實際施工人的掛靠人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間簽訂的有內(nèi)部的掛靠協(xié)議,基于此實際施工的掛靠人可以通過出借資質(zhì)的企業(yè)向建設(shè)工程發(fā)包人主張應(yīng)得的工程款。出借資質(zhì)的企業(yè)未及時向建設(shè)工程實際施工的掛靠人支付工程款存在著兩種情況，一種是出借資質(zhì)的企業(yè)在接收到建設(shè)工程發(fā)包人所支付的工程款項后未及時向?qū)嶋H施工的掛靠人支付工程款；另一種情況是建設(shè)工程的發(fā)包人怠于向出借資質(zhì)的企業(yè)支付逾期的工程款項?！督ㄔO(shè)工程解釋二》中對在建設(shè)工程中角色為轉(zhuǎn)包人或者是違法分包人的代位權(quán)訴訟進行了規(guī)定，但是并沒有對建設(shè)工程掛靠人能否提起代位權(quán)訴訟作出明確規(guī)定。[6]但是，基于《合同法》中關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，在符合代位權(quán)構(gòu)成要件的情況下，實際施工的掛靠人可以向建設(shè)工程的發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟來主張應(yīng)得工程款。

三、結(jié)語

在建設(shè)工程施工合同存在掛靠的情形下，存在著兩種不同的法律關(guān)系。一種法律關(guān)系是存在于建設(shè)工程發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間的建設(shè)工程法律關(guān)系，另一種法律關(guān)系是存在于出借資質(zhì)的企業(yè)與實際施工的掛靠人之間的掛靠法律關(guān)系。在建設(shè)工程發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)訂立建設(shè)工程施工合同時，建設(shè)工程發(fā)包人在明確知道實際施工人是掛靠人并非是出借資質(zhì)的企業(yè)的情況下，建設(shè)工程發(fā)包人與實際施工的掛靠人之間可以形成施工合同法律關(guān)系。但是在建設(shè)工程發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)訂立建設(shè)工程施工合同時，建設(shè)工程發(fā)包人不知道實際施工人是掛靠人而不是出借資質(zhì)的企業(yè)的情況下，建設(shè)工程發(fā)包人與實際施工的掛靠人之間是不存在施工合法律關(guān)系的。在這種不知情的情況下，出于保護善意相對人的原則并且在遵守合同相對性的原則的前提條件下，實際施工的掛靠人是不具有向建設(shè)工程發(fā)包人主張工程款請求權(quán)的基礎(chǔ)，在這種情況下，作為建設(shè)工程的實際施工人的掛靠人，只有在滿足代位權(quán)要件的情況下方能夠突破合同相對性原則的要求，具有向建設(shè)工程發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。