孫 吟 鄭景旭

（深圳能源集團股份有限公司，廣東 深圳518033；美國康奈爾大學(xué)，美國 伊薩卡）

一、問題的產(chǎn)生

2014年我國公司資本認繳制代替了原來實行近二十年的公司資本實繳制。除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定實行注冊資本實繳的公司外，其他公司均適用認繳制。

公司資本認繳制取消了法定出資時間限制，股東在公司章程（或增資協(xié)議）中可以自由約定出資時間；取消了法定驗資環(huán)節(jié)，公司工商登記只登記全體股東認繳的出資額，將法定出資期限變成了股東約定的出資期限，將股東的法定出資義務(wù)在一定期限內(nèi)變成了合同約定的出資義務(wù)，對股東的約束力明顯減弱。

實踐中出現(xiàn)了大量有限責(zé)任公司股東在原始出資或增資過程中雖然認繳了出資，但因為種種原因，一直不實繳出資或不足額實繳出資的情形，而公司工商登記機關(guān)又按其認繳的出資額登記了其認繳出資及股權(quán)比例。

按我國現(xiàn)行《公司法》及其司法解釋的規(guī)定，除了與利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)有關(guān)的屬于自益權(quán)事項外，大多數(shù)情況下未實繳出資或未足額實繳出資股東都按其認繳的出資比例享受股東權(quán)利，如表決權(quán)、向公司推薦董、監(jiān)、高的權(quán)利，對公司形成控制，造成義務(wù)與權(quán)利不對等的失衡狀況。

權(quán)利義務(wù)一旦失衡，必然導(dǎo)致公司治理中股東矛盾和糾紛，從而產(chǎn)生公司治理困境和僵局。因利益分配失衡，股東反目，公司無法正常運轉(zhuǎn)的案例屢見不鮮。更有股東根據(jù)《公司法》第182條的規(guī)定，直接向法院起訴請求解散公司。

為解決日益突出的公司股東糾紛和公司僵局，《公司法司法解釋（二）》規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當注重調(diào)解。當事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。”《公司法司法解釋（五）》第五條進一步規(guī)定：“人民法院在審理涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧案件時，應(yīng)當注重調(diào)解，當事人協(xié)商一致以公司回購部分股東股權(quán)、其他股東受讓部分股東股份、其他人受讓部分股東股份、公司減資、公司分立等五種方式解決分歧，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

可以看出，由其他股東受讓股權(quán)、他人受讓股權(quán)、公司回購股權(quán)（股份）、公司分立，公司減資等是解決公司解散和股東糾紛的主要方式。前兩種需要其他股東或他人愿意受讓；公司回購股權(quán)（股份）有嚴格的法定條件；公司分立無法使股東徹底退出，將其與原公司的分歧和矛盾進行分割；只有定向減資可以使特定股東真正退出。

因此，對于已認繳而不按約定實繳出資的股東可以通過對其定向減資，解除未出資股東的資格或減少其認繳出資，使其實繳出資比例與認繳出資比例保持一致，從而達到通過資本調(diào)節(jié)和平衡股東權(quán)利與義務(wù)，避免公司股東糾紛及僵局的出現(xiàn)。

二、有限責(zé)任公司定向減資的對價計算方法

（一）定向減資

根據(jù)各股東減少的出資比例是否相同可分為同比例減資和不同比例定向減資（以下簡稱定向減資）兩種類型。定向減資是指各股東不按照原出資比例減少出資，或只是特定股東減少出資，其余股東不減少出資。公司定向減資完成后各股東持股比例會發(fā)生變化，甚至特定股東會因此退出公司，不再具有股東資格。

（二）定向減資對價

法律性質(zhì)方面，公司減資與公司增資具有相同的法律性質(zhì)。公司增資需要向公司支付對價，減資則相反，公司需向減資股東支付對價。《公司法》并未對公司增資或減資的對價如何確定作出明確規(guī)定。筆者理解，增資對價的基礎(chǔ)應(yīng)為公司凈資產(chǎn)的公允價格，確定公允價格的方式一般采用評估，公司、股東或第三人以評估價格為基礎(chǔ)，通過協(xié)商確定增資價格。同理，減資對價的確定也應(yīng)以公司凈資產(chǎn)評估價格為基礎(chǔ)，當每1元出資對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)大于1元或等于1元或小于1元情況下，確定最終減資對價。

（三）定向減資對價計算方法

下面以甲公司為例，分三種情形討論，有限責(zé)任公司對特定股東定向減資的對價計算方法。

甲公司為A、B、C（均為法人，其中C為國有公司）合資設(shè)立，注冊資本金100萬元。A持有甲公司30%股權(quán)、B持有30%股權(quán)、C持有40%股權(quán)。甲公司設(shè)立3年后，C公司因政策原因必須退出甲公司，A、B不愿受讓C公司持有的甲公司40%股權(quán)，擬通過定向減資使C公司退出甲公司。

下表為在三種情形下，當甲公司每1元出資經(jīng)評估后對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)大于1元、等于1元及小于1元時的減資對價計算比較表。

第一種情形：股東C全部實繳甲公司認繳出資40萬元時，定向減資的對價 單位：萬元（下同）

第二種情形：股東C全部未實繳認繳出資時定向減資的對價

第三種情況：股東C實繳部分認繳出資時定向減資的對價（假設(shè)減資額為C股東未實繳的出資）

通過上例可以看出，針對特定股東的定向減資，會因股東是否實繳出資、實繳了多少出資，以及公司的凈資產(chǎn)狀況影響減資的對價。

在該股東已實繳全部認繳出資且每1元出資對應(yīng)公司凈資產(chǎn)大于1元的情況下，定向減資的股東可以獲得超出原始出資以外的資本收益對價；但若每1元出資對應(yīng)公司凈資產(chǎn)小于1元時，該股東的原始出資就會受到侵蝕，此時其減資的對價會少于其已向公司實繳的出資金額。

在股東未實繳全部認繳出資的情況下，公司凈資產(chǎn)的增值因為沒有該股東投入資本的貢獻，無論公司凈資產(chǎn)增值多少，均與該股東無關(guān)，公司對其減資亦無需支付對價。值得討論的是，如果此時公司發(fā)生了虧損，每1元出資所對應(yīng)的凈資產(chǎn)小于1元時，該股東是否需要就虧損的部分按認繳的比例補足虧損后方可退出。

筆者認為，該股東需要按其認繳的比例補足虧損后才能退出。原因在于：首先，公司成立后，各股東即應(yīng)當共享收益，共擔(dān)風(fēng)險。股東對公司的認繳出資即構(gòu)成對公司及其他股東在約定時間內(nèi)的合同之債和遠期法定出資義務(wù)（公司清算時以認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任）。某一股東在約定的經(jīng)營期內(nèi)提前退出，視為其出資義務(wù)提前到期，因此需按先實繳出資到公司，再按其認繳比例核算完應(yīng)承擔(dān)的資本投資虧損后方可退出。其次，因該股東雖未出資但卻依舊按認繳的出資比例享有表決權(quán)，參與了公司的實際經(jīng)營決策，理應(yīng)和其他股東一起承擔(dān)公司虧損的不利后果。最后，從保護債權(quán)人的角度來看，如果不補足這部分資本虧損，會降低公司的償債能力，從而影響債權(quán)人的利益。

三、定向減資的程序

（一）三分之二表決權(quán)股東還是全體股東一致通過

筆者認為，全體股東同比例減資時應(yīng)按照《公司法》第43條第2款的規(guī)定，即減資的股東會決議須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。而針對特定股東的定向減資，因為會引起公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或比例的變動，進而影響股東權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，所以應(yīng)經(jīng)全體股東一致通過。理由如下：

如前文所述，公司減資與增資具有相同的法律性質(zhì)，根本區(qū)別在于公司注冊資本金進、出的反向操作，應(yīng)適用同一規(guī)則。《公司法》第34條規(guī)定：“股東按實繳的出資比例認繳新增出資，不按出資比例認繳新增出資需公司章程另有規(guī)定或全體股東一致同意。”定向減資屬不按實繳出資比例減資，因此，如果在章程中沒有專門規(guī)定，則應(yīng)征得全體股東一致同意后，簽訂《減資協(xié)議》，對減資事宜作出相應(yīng)的安排。從《人民法院案例選》（201801）中“陳玉和與江陰聯(lián)通實業(yè)公司決議效力確認糾紛案”[（2017）蘇02民終1313號]中，也可以看出這樣的裁判規(guī)則。

（二）法定減資程序

《公司法》第177條及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第9條規(guī)定，公司減資必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；在公司作出減資決議之日起30日內(nèi)通知債權(quán)人，并在報紙上公告。公司應(yīng)當自公告之日起45日后申請變更減資，對外宣示。如公司減資未經(jīng)工商變更登記，公司仍需按減資前的注冊資本對外承擔(dān)責(zé)任，股東仍按原認繳出資對公司承擔(dān)責(zé)任。

（三）定向減資是否需經(jīng)評估

從2017年北京國翔資產(chǎn)管理有限公司對股東澳柯瑪（證券代碼：600336）定向減資，及2018年云南白藥控股有限公司對股東新華都定向減資兩個案例中可以看出，因涉及國有資產(chǎn)權(quán)益變動，都向國資監(jiān)管部門進行了評估備案。因此，如公司股東中有國有股東的，定向減資必須評估；如公司無國有股東，則評估并非法定程序，評估價格可以作為減資對價的參考。

四、與定向減資有關(guān)的其他問題

（一）定向減資與股權(quán)回購的異同

1.條件不同

《公司法》第74條規(guī)定了有限責(zé)任公司五種股權(quán)回購的法定情形。第142條規(guī)定了股份有限公司股份回購的六種法定情形。《公司法》對公司定向減資并沒有明確的規(guī)定，可以理解為公司認為必要時，通過法定程序即可減資。

2.程序不同

從《公司法》第74條第2款的規(guī)定可知，有限責(zé)任公司對公司決議持異議的股東在五種情形下，可以先向公司提出股權(quán)回購申請。公司根據(jù)公司章程的規(guī)定進行表決通過，作出決議后，由公司與該股東簽訂股權(quán)回購協(xié)議。若該股東與公司在60日內(nèi)未達成協(xié)議，可在股東會決議通過之日起90天內(nèi)向法院起訴，由法院判決。定向減資如前所述。

3.結(jié)果不同

股權(quán)回購是定向減資的一種途徑，但并不當然發(fā)生公司減資的結(jié)果。

公司回購股權(quán)后后可能出現(xiàn)三種結(jié)果。第一，公司回購后將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東。第二，公司回購股權(quán)后將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。這兩種情況相當于發(fā)生了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果。第三，定向減資。關(guān)于第三種結(jié)果，我們必須先討論：如果有限責(zé)任公司回購自己的股權(quán)后不轉(zhuǎn)讓給其他人，是否可以持有自己的股權(quán)呢？如果不能持有，則必須履行減資程序。

我國公司法對此沒有明確規(guī)定。但在《公司法》第142條規(guī)定了股份有限公司在六種特殊情形下收購本公司股份，必須分別在10日內(nèi)、6個月內(nèi)和3年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷?？梢?，我國《公司法》對股份有限公司收購自己股份原則禁止，例外許可，股份回購后最長持有時間不超過3年。

比照股份有限公司的規(guī)定，結(jié)合《公司登記管理條例》第31條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第12條，筆者認為，有限責(zé)任公司回購自己股權(quán)后，如果不能及時轉(zhuǎn)讓給其他股東或第三人，則公司應(yīng)當自公告之日起45日后申請變更減資。

（二）對賭協(xié)議中與股權(quán)回購有關(guān)的定向減資的問題

對賭協(xié)議又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調(diào)整的協(xié)議。

1.對賭協(xié)議中目標公司承諾股權(quán)回購條款是否有效

實踐中，根據(jù)案件情況不同，法院沒有統(tǒng)一的裁判標準。有的判決目標公司承諾股權(quán)回購無效（金華市中級人民法院（2018）浙07民終198號案），因?qū)€協(xié)議中目標公司股權(quán)回購的承諾使投資方規(guī)避了交易風(fēng)險和投資風(fēng)險，損害了公司其他股東和債權(quán)人的合法利益且不滿足公司法中關(guān)于股權(quán)回購的法定情形。因此，認定該條款無效。

也有判決目標公司承諾股權(quán)回購條款有效的案例。如江蘇省高院（2019）蘇民再62號案。法院認為：“我國《公司法》并不禁止有限責(zé)任公司回購本公司股權(quán)，有限責(zé)任公司回購本公司股權(quán)不當然違反我國《公司法》的強制性規(guī)定。有限責(zé)任公司在履行法定程序后回購本公司股權(quán)，亦不會損害公司股東及債權(quán)人利益，不會違反公司資本維持原則。案涉對賭協(xié)議中關(guān)于股份回購的條款內(nèi)容，是當事人特別設(shè)立的保護投資人利益的條款，屬于締約過程中當事人對投資合作商業(yè)風(fēng)險的安排，系各方當事人的真實意思表示。因此，對賭協(xié)議有效?！?/p>

2.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）有關(guān)裁判規(guī)則

《會議紀要》中對與目標公司“對賭”的效力進行了如下規(guī)定：“投資方與目標公司訂立的‘對賭協(xié)議’在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張‘對賭協(xié)議’無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當審查是否符合公司法關(guān)于‘股東不得抽逃出資’及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求?！?/p>

投資方請求目標公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當駁回其訴訟請求。

可以看出，上述規(guī)定的適用應(yīng)限于對股份有限公司投資的對賭協(xié)議，因為人民法院審查的依據(jù)是《公司法》第35條關(guān)于股東不得抽逃出資的規(guī)定及第142條關(guān)于股份有限公司股份回購的強制性規(guī)定。

有限責(zé)任公司股權(quán)回購的情形規(guī)定在《公司法》第74條，通過比較第142條和第74條可以看出，有限責(zé)任公司和股份有限公司股權(quán)、股份回購的法定情形并不相同。但《會議紀要》中對于目標公司是有限責(zé)任公司的股權(quán)回購協(xié)議的實際履行，如何進行審查并沒有標準。但很顯然，《會議紀要》的裁判規(guī)則實際是將投資方與目標公司對賭協(xié)議中股權(quán)回購條款的審查先引到股權(quán)回購的法定情形，然后進行定向減資的思路?！稌h紀要》的出臺，對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性，提高司法公信力具有重要意義。

3.除了《公司法》第74條、第142條的法定情形外，公司能否協(xié)商股權(quán)或股份回購的情形

從已判決案例中可以看出：一種觀點認為：公司法并沒有禁止公司回購本公司股權(quán)（股份），當事人在對賭協(xié)議中關(guān)于股權(quán)（股份）回購的條款是當事人約定的保護投資人利益的特別條款，屬于一種商業(yè)安排，是各方當事人的真實意思表示，應(yīng)為有效。另一種觀點認為：根據(jù)《公司法》第74條和142條的規(guī)定，公司回購股權(quán)原則禁止，例外許可。因此除了這兩條明確規(guī)定的情形外，均不能回購，而且回購股權(quán)的約定使投資人規(guī)避了交易和投資風(fēng)險，不符合公司法的共享利益，共擔(dān)風(fēng)險的基本精神。

《會議紀要》指出：“人民法院在審理‘對賭協(xié)議’糾紛案件時，不僅應(yīng)當適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當適用公司法的相關(guān)規(guī)定；要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益?！?/p>

五、結(jié)語

筆者認為：既然《公司法》第74條和第142條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司回購自己股權(quán)（股份）的情形，顯然，這樣的規(guī)定包含了公司資本維持和保護公司債權(quán)人的價值追求。因此，在司法實踐中除法定情形外，不宜在法定情形之外，再允許公司與投資方（股東）之間可以自由約定股權(quán)（股份）回購的條件和情形?！秾€協(xié)議》中投資方在目標公司未達到其預(yù)期目標的情況下，可以通過向公司申請定向減資的方式退出公司。