賀 劍

相比于民事財產(chǎn)法，我國的婚姻法研究向來冷清。近年來，得益于修法活動頻仍和新的力量加入，前述局面漸有改觀。可是，以夫妻財產(chǎn)法（夫妻財產(chǎn)制）為代表，現(xiàn)有研究仍多專注于具體問題，少有一般性的理論探討或價值反思。部分研究雖不無論及，亦限于個別制度；〔1〕參見薛寧蘭、許莉：《我國夫妻財產(chǎn)制立法若干問題探討》，載《法學論壇》2011 年第2 期；賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產(chǎn)制為重點》，載《中外法學》2014 年第6 期；裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學研究》2017 年第4 期；龍?。骸斗蚱薰餐敭a(chǎn)的潛在共有》，載《法學研究》2017 年第4 期；申晨：《夫妻財產(chǎn)法價值本位位移及實現(xiàn)方式——以約定財產(chǎn)制的完善為重點》，《法學家》2018 年第2 期；冉克平：《夫妻團體財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的法理構(gòu)造》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第5 期；朱虎：《夫妻債務的具體類型和責任承擔》，載《法學評論》2019 年第5 期。僅極少數(shù)者有較為一貫的整體觀照。〔2〕參見蔣月：《夫妻財產(chǎn)制與民事交易安全若干問題研究》，載《法學》1999 年第5 期；林秀雄：《夫妻財產(chǎn)制之研究》，中國政法大學出版社2001 年版；裴樺：《夫妻共同財產(chǎn)制研究》，法律出版社2009 年版；胡苷用：《婚姻合伙視野下的夫妻共同財產(chǎn)制度研究》，法律出版社2010 年版。以上現(xiàn)狀雖契合從個別到一般的認知規(guī)律，但若滿足于此，相關(guān)立法、司法和學說都易淪為個案決疑，造成價值沖突和適用混亂。以《民法典》為背景，本文嘗試提出形塑夫妻財產(chǎn)法的三種基本價值，分析其如何單獨或共同決定具體規(guī)則之面貌；在服務于解釋論之余，亦可視為“民法典時刻”的一次理論回響。

一、分析框架：形塑夫妻財產(chǎn)法的三種力量

在法教義學層面，夫妻財產(chǎn)法并不缺理論。從夫妻協(xié)力到婚姻合伙，再到婚姻命運共同體等理論，都是例證?！?〕相關(guān)述評參見賀劍：《夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值歸屬——兼論我國婚后所得共同制的精神》，載《法學家》2015 年第4 期。但作為法教義學理論，它們主要是對具體規(guī)則的提煉或概括：夫妻協(xié)力旨在提供法定財產(chǎn)制下夫妻共同財產(chǎn)的判定標準，而婚姻合伙和婚姻命運共同體則經(jīng)由類比達致類似目的。其雖都有創(chuàng)制和解釋規(guī)則的能力，但大體只能回答“是什么”而非“為什么”的疑問。

在價值判斷層面，夫妻財產(chǎn)法也不缺價值論說。如包含哲學思辨的個體自由與婚姻家庭倫理之權(quán)衡，以及類似的個體利益與社會利益、個人利益與家庭利益、個人意志與家庭共同體、個體主義與夫妻團體主義之平衡?！?〕分別參見吳飛：《當代中國婚姻的價值缺位》，載《文化縱橫》2011 年第1 期；楊晉玲：《在個體利益與社會利益的均衡之間——以我國婚姻法對夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定為例》，載《現(xiàn)代法學》2002 年第1 期；雷春紅：《我國夫妻財產(chǎn)制立法的價值取向與獨立法律制度的構(gòu)建》，載《北方法學》2016 年第1 期；同前注〔1〕，申晨文；同前注〔1〕，冉克平文。以上抽象的價值辯證有助于宏觀認知，但對于法律問題的解決及法律規(guī)則的解釋則實益較少。例如，個體與家庭無論如何權(quán)衡，都無法有力地回答夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)的邊界問題。在宏大價值與具體規(guī)則之間，還需要更具解釋力的中觀理論或價值作為“媒介”。

（一）婚姻保護、意思自治與交易安全

婚姻保護、意思自治與交易安全三種基本價值形塑了夫妻財產(chǎn)法。

婚姻保護是一項憲法價值，也是民法典婚姻家庭編的基本原則之一（《憲法》第49 條第1 款、《民法典》第1041 條第1 款）。盡管婚姻保護和家庭保護通常并舉，但對于旨在調(diào)整夫妻關(guān)系的夫妻財產(chǎn)法而言，區(qū)分兩者的意義不大，以下籠統(tǒng)稱為婚姻保護。

婚姻保護的難點在于界定。筆者認為，在夫妻財產(chǎn)法上，婚姻保護并非指寬泛的“鼓勵夫妻同甘共苦，增加夫妻間的凝聚力”；〔5〕蔣月：《夫妻的權(quán)利與義務》，法律出版社2001 年版，第138 頁。類似表述，同前注〔2〕，裴樺書，第68 頁。也并非指由夫妻分享的財產(chǎn)愈多愈好，或者婚后所得原則上一律共同。其僅在消極層面提出如下“底線要求”：夫妻財產(chǎn)法應當提供適當經(jīng)濟激勵，讓婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙?？v然夫妻是“經(jīng)濟理性人”，追求個人經(jīng)濟利益的最大化，但至少不會因為夫妻財產(chǎn)法之規(guī)則而避免從事有利于夫妻雙方以及其他家庭成員的經(jīng)濟活動或非經(jīng)濟活動，即有利于婚姻和家庭之活動。雖然幸?；橐龅拿卦E從來不是法律規(guī)定或者金錢激勵，但法律至少應當“不讓金錢給婚姻添亂”。這正是夫妻財產(chǎn)法上婚姻保護之要義。

意思自治和交易安全的含義大體存在共識。筆者認為，意思自治是指尊重當事人的意思表示或合同約定，此與《民法典》第5 條之規(guī)定一致。交易安全則旨在保障法律行為之外的第三人之利益，通常也被視為交易成本最小化或效率價值之體現(xiàn)?！?〕參見熊丙萬：《中國民法學的效率意識》，載《中國法學》2018 年第5 期；賀劍：《綠色原則與法經(jīng)濟學》，載《中國法學》2019年第2 期。

以上三種價值構(gòu)成夫妻財產(chǎn)法的基石?；橐霰Ｗo是夫妻財產(chǎn)法的主導思想，調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系，決定大多數(shù)制度之“雛形”。意思自治與交易安全則為補充考量。

（二）潛在質(zhì)疑澄清以及本框架之局限

一種潛在質(zhì)疑是，至少在夫妻財產(chǎn)問題上，意思自治可以取婚姻保護而代之。約定財產(chǎn)制自不待言，法定財產(chǎn)制亦不例外。法定財產(chǎn)制與合同法上的任意性規(guī)定類似，在合同約定不明或闕如時替補適用，旨在模擬最大多數(shù)當事人之意愿即最有可能達成之約定。〔7〕參見賀劍：《論夫妻個人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化規(guī)則》，載《法學》2015 年第2 期；同前注〔3〕，賀劍文。法定財產(chǎn)制的類型選擇因而是一個事實判斷，只需探求我國最大多數(shù)夫妻之意愿。

以上質(zhì)疑中的意思自治，并非尊重意思表示或合同約定意義上的意思自治，而更近于尊重當事人潛在意愿意義上的意思自治或自由價值。拋開概念之爭不論，婚姻保護與我國最大多數(shù)夫妻之意愿并無違背，且不會被事實判斷簡單取代。一方面，經(jīng)由社會學上的實證調(diào)查查明前述意愿難度極大。〔8〕目前僅有問卷調(diào)查，參見蔣月：《夫妻財產(chǎn)制若干重大問題思考》，載《現(xiàn)代法學》2000 年第6 期；同前注〔4〕，雷春紅文。除了樣本的代表性和設問的合理性，最大的障礙在于此類調(diào)查通常針對夫妻一方而非雙方；即使針對雙方，也很難還原其考慮離婚之風險在結(jié)婚時就夫妻財產(chǎn)范圍所可能達成的真實安排。另一方面，在實證調(diào)查面臨固有局限的背景下，前述意愿之查明還可經(jīng)由簡單的假定和推論完成。只要可以假定，我國最大多數(shù)人結(jié)婚的首要目的并非個人經(jīng)濟利益的最大化，而關(guān)乎婚姻本身，本文所主張的婚姻保護之底線要求，即不讓金錢給婚姻添亂，就契合最大多數(shù)夫妻關(guān)于法定財產(chǎn)制之意愿。

當然，作為中觀層面的理論，本文的分析框架并非沒有局限。

其一，對于婚姻保護，本文關(guān)注其中的私人利益，忽略了潛在的公共利益。盡管夫妻財產(chǎn)法調(diào)整夫妻內(nèi)部的財產(chǎn)歸屬和分配，主要關(guān)乎私益，但在更廣闊的背景下，其還可能與離婚的經(jīng)濟保障、子女撫養(yǎng)等制度存在功能上的替代，而后者牽涉婦女和兒童保護，有相對濃厚的公益色彩。因此，若分析視角不局限于夫妻財產(chǎn)法，而及于婚姻法上的所有夫妻財產(chǎn)關(guān)系，婚姻保護就可能兼有弱者保護的內(nèi)涵。這在夫妻共同財產(chǎn)的分割（詳見下文）上不無體現(xiàn)。不過，基于婚姻保護的分析依舊成立，只需基于弱者保護作額外調(diào)整，兩者是疊加而非沖突關(guān)系。

其二，婚姻保護、意思自治與交易安全都是中觀層面的價值，若追根溯源，或可化約為其他價值。例如，以私人利益為限，婚姻保護和意思自治都可以追溯至自由，意思自治是對當事人意思表示或合同約定之尊重，婚姻保護則為對最大多數(shù)當事人潛在意愿之尊重。甚至交易安全也可以視為對第三人自由之尊重。當然，也可能有其他歸類。因三種價值的邊界大體清晰，本文不作更多的概念區(qū)辨。

區(qū)分以上三種基本價值并非難事，〔9〕類似或不同列舉，同前注〔5〕，蔣月書，第101-108 頁；同前注〔1〕，賀劍文；同前注〔1〕，龍俊文；同前注〔1〕，朱虎文。厘清其內(nèi)涵、主次也僅為理解夫妻財產(chǎn)法之第一步。真正關(guān)鍵和艱難的是，基于前述價值之單獨或共同作用“解碼”具體的法律規(guī)則。以下逐一闡述。

二、婚姻保護與夫妻財產(chǎn)

（一）婚后勞動所得之歸屬

在《婚姻法》第17 條第1 款第1 項所規(guī)定“工資、獎金”的基礎上，《民法典》第1062 條第1 款第1 項增設“勞務報酬”作為兜底規(guī)定。此與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《離婚財產(chǎn)分割意見》）第2 條第1 項“勞動所得的收入”是夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定遙相呼應。

雖然眾所公認，但為何婚后勞動所得應為夫妻共同財產(chǎn)，理論上仍缺乏有力說明。依財產(chǎn)法之邏輯，夫妻一方的勞動所得通常應由其單獨所有，而非由夫妻分享。夫妻協(xié)力說對此曾有解釋，可并不成功。其要旨為夫妻一方的婚后勞動所得源于夫妻另一方的家務勞動以及其他付出、貢獻或協(xié)力?！?0〕同前注〔2〕，林秀雄書，第155-161 頁；同前注〔2〕，裴樺書，第68 頁；同前注〔3〕，賀劍文。其缺陷在于，夫妻一方的協(xié)力與另一方的勞動所得并非總有事實上的因果關(guān)系；即使有因果關(guān)系，也至多證成夫妻協(xié)力之等價補償，而非婚后勞動所得之平均分享。若超出勞動所得，以“推定夫妻二人對家庭的貢獻相等”作為所有夫妻共同財產(chǎn)的“價值基礎”，〔11〕同前注〔1〕，龍俊文。更將面臨此等質(zhì)疑。

對此，婚姻保護提供了一種合理解釋?；楹髣趧铀脩煞蚱薹窒?，與勞動所得是否源于夫妻協(xié)力無關(guān)，而旨在創(chuàng)造適當?shù)男袨榧?。在婚姻中，夫妻一方的各項無法創(chuàng)造經(jīng)濟收入的付出，如家務勞動、家人陪伴等，其收益往往由雙方分享；一些影響經(jīng)濟收入之決定，如職業(yè)選擇、工作投入等，其后果則常由一方承擔。若夫妻雙方的婚后勞動所得由其各自獨享，經(jīng)濟上理性的決定就是婚后少付出、多掙錢，以免他日離婚，諸多婚后的經(jīng)濟和非經(jīng)濟之付出卻換來自身經(jīng)濟上之不利。相反，若婚后勞動所得一律由夫妻分享，則夫妻一方的婚后勞動和其他付出在經(jīng)濟上等價，這就消除了夫妻一方在為婚姻和家庭付出時的經(jīng)濟隱憂，更有利于夫妻雙方及家庭的（經(jīng)濟和非經(jīng)濟）利益之最大化。

基于婚姻保護之目的，夫妻一方的婚后勞動應作廣義理解，任何形式的時間、精力投入都屬此列。

1.作為兜底規(guī)定的“勞務報酬”包括所有勞動所得。勞務、勞動等概念區(qū)分于此并無實益。不但與工資、獎金相仿的住房補貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費等都是勞務報酬，其他非工資性的收入，如實物分房所包含的相應住房福利亦復如此。

2.婚后勞動所得是指因婚后勞動而取得之財產(chǎn)，重點是婚后勞動，而非財產(chǎn)取得時點。某些財產(chǎn)即使在婚后取得，若歸因于婚前勞動，仍非夫妻共同財產(chǎn)。相反，某些財產(chǎn)雖是離婚后取得，但若歸因于婚后勞動，仍相應為夫妻共同財產(chǎn)。例如，不少企業(yè)高管實行“一元年薪制”，以股票期權(quán)替代勞動報酬。即使股票期權(quán)的行權(quán)收入在離婚后，其作為相應婚后勞動之報酬，仍應按婚后勞動之比例認定為夫妻共同財產(chǎn)?！?2〕參見《廣東省高級人民法院關(guān)于婚前取得的股票期權(quán)，離婚后行權(quán)所得能否確認為夫妻共同財產(chǎn)問題的批復》（粵高法民一復字〔2009〕5 號）。同理，軍人復員費、自主擇業(yè)費、住房補貼、養(yǎng)老保險金等亦無不同。

3.知識產(chǎn)權(quán)的收益是夫妻共同財產(chǎn)（《民法典》第1062 條第1 款第3 項），也應主要從婚后勞動所得的角度予以理解。故此處的“收益”應指知識產(chǎn)權(quán)中的全部財產(chǎn)權(quán)益，不僅包括版權(quán)費等使用收益，還包括轉(zhuǎn)讓利益。在時間維度上，如果知識產(chǎn)權(quán)源于婚后勞動，離婚后的相應收益仍為夫妻共同財產(chǎn)；若知識產(chǎn)權(quán)取得于婚前，或取得于婚后但源于婚前勞動，則其婚后收益并非婚后勞動所得（但其使用收益作為婚前財產(chǎn)的婚后收益，仍可能為夫妻共同財產(chǎn)）?！?3〕學界對前者較有共識，對后者則有不同觀點。同前注〔5〕，蔣月書，第144 頁；同前注〔2〕，裴樺書，第183-189 頁；余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第268-270 頁。

（二）婚后資本所得之歸屬

在《婚姻法》第17 條第1 款第2 項所規(guī)定“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”的基礎上，《民法典》第1062 條第1 款第2 項吸收《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋（二）》）第11 條第1 項之規(guī)定，增設投資收益作為夫妻共同財產(chǎn)。不過，“生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的收益”雖然并舉，卻不能一概而論，而應作如下區(qū)分：（1）單純的資本所得，與個人勞動無關(guān)，如婚前存款的婚后利息、婚前房屋的婚后增值；（2）資本與勞動的混合所得，如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收入、經(jīng)營企業(yè)的收益、專職炒股所得。〔14〕類似概念及區(qū)分，同前注〔3〕，賀劍文。明確提出“資本所得”者，同前注〔1〕，冉克平文。顯然，前述混合所得中的婚后勞動所得應為夫妻共同財產(chǎn)。但是，這兩類情形中的資本所得，尤其是夫妻個人財產(chǎn)的婚后資本所得應如何歸屬，頗可斟酌。

關(guān)于夫妻個人財產(chǎn)的婚后資本所得之歸屬，理論上不外乎以下四種方案：（1）一律為夫妻個人財產(chǎn)；（2）單純的資本所得為夫妻個人財產(chǎn)，資本與勞動的混合所得為夫妻共同財產(chǎn)；（3）基于其他標準，部分為夫妻個人財產(chǎn)，部分為夫妻共同財產(chǎn)；（4）一律為夫妻共同財產(chǎn)。在《民法典》之前，我國法大體介于上述第二、三種方案之間。依據(jù)《婚姻法》第17 條和《婚姻法解釋（二）》第11 條，夫妻個人財產(chǎn)的婚后生產(chǎn)、經(jīng)營、投資收益均為夫妻共同財產(chǎn)；依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）第5 條，夫妻個人財產(chǎn)的婚后孳息和自然增值則為夫妻個人財產(chǎn)。實踐中在界定投資收益、孳息、自然增值等概念時，亦不無混亂和反復。〔15〕相關(guān)梳理，同前注〔3〕，賀劍文；賀劍：《“理論”在司法實踐中的影響——以關(guān)于夫妻個人財產(chǎn)婚后孳息歸屬的司法實踐為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2014 年第3 期。

基于婚姻保護，夫妻個人財產(chǎn)的婚后資本所得應一律為夫妻共同財產(chǎn)。資本所得不同于勞動所得，但兩者作為夫妻共同財產(chǎn)，均旨在不讓金錢給婚姻添亂。其中，婚后勞動所得共同旨在避免夫妻勞動在婚后的“錯配”，避免夫妻一方的勞動即付出被一味用于謀求自身勞動所得的最大化。同理，婚后資本所得共同旨在避免夫妻財產(chǎn)在婚后的錯配，鼓勵夫妻為了雙方及家庭利益的最大化管理和處分雙方所有財產(chǎn)，而不是為了自身經(jīng)濟利益的最大化而“雪藏”夫妻個人財產(chǎn)。反觀其他方案，則多少允許夫妻個人財產(chǎn)的婚后資本所得作為夫妻個人財產(chǎn)，產(chǎn)生相應的不當激勵?！?6〕初步分析，同前注〔3〕，賀劍文。

基于婚姻保護之目的解釋，《民法典》中的生產(chǎn)、經(jīng)營收益即使為勞動所得與資本所得之混合，也應全部而非部分為夫妻共同財產(chǎn)。投資收益亦應作廣義解釋，涵蓋所有孳息、增值、收益，即資本所得。《婚姻法解釋（三）》第5 條規(guī)定的孳息、自然增值等概念，第10 條關(guān)于按揭房屋婚后增值之復雜計算規(guī)則，以及類似的各種收益區(qū)分，都應化作歷史之塵埃，不復存在。

（三）婚前財產(chǎn)為何不共同

承繼《婚姻法》第18 條第1 項，《民法典》第1063 條第1 項規(guī)定“一方的婚前財產(chǎn)”為夫妻個人財產(chǎn)。其背后道理無關(guān)乎公平，而依舊在于行為激勵意義上的婚姻保護。一方面，若將婚前財產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)，婚前財產(chǎn)較少的夫妻一方通?？稍陔x婚時分得更多財產(chǎn)，獲得更強的經(jīng)濟保障。但該保障在結(jié)婚時即存在，與婚后投入無關(guān)，無法產(chǎn)生正向激勵。另一方面，當夫妻雙方婚前財產(chǎn)懸殊時，該規(guī)則將鼓勵不良之人“結(jié)婚+離婚”以牟取他人婚前財產(chǎn)?！?7〕同前注〔2〕，裴樺書，第69 頁。針對繼承和贈與所得者，同前注〔5〕，蔣月書，第111 頁。當然，若夫妻雙方婚前財產(chǎn)相當，該規(guī)則雖無負面激勵，但亦無實益。鑒于正向激勵之闕如和潛在的負面激勵，婚前財產(chǎn)不應為夫妻共同財產(chǎn)，而應為夫妻個人財產(chǎn)。

除了婚前財產(chǎn)，《民法典》第1063 條還規(guī)定了其他夫妻個人財產(chǎn)。后者的正當性依據(jù)各有不同，或為夫妻財產(chǎn)的代位規(guī)則，或涉及夫妻共同財產(chǎn)的分割，以及對第三人意思自治之尊重。

（四）夫妻財產(chǎn)的代位規(guī)則

夫妻財產(chǎn)的代位規(guī)則是指夫妻個人財產(chǎn)的代位物（替代物），包括自愿交換得來的財產(chǎn)，因毀損而得的賠償金、保險金等，仍為夫妻個人財產(chǎn)；同理，夫妻共同財產(chǎn)的代位物仍為夫妻共同財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹泛汀痘橐龇ā穼Υ瞬o明文規(guī)定，但理論和實務多予認可?！?8〕同前注〔5〕，蔣月書，第142 頁；同前注〔2〕，裴樺書，第117 頁；黃松有主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004 年版，第109 頁。

代位規(guī)則的直接依據(jù)為法律對夫妻共同財產(chǎn)和夫妻個人財產(chǎn)之區(qū)分，旨在避免兩類財產(chǎn)的邊界僅因特定財產(chǎn)的形態(tài)轉(zhuǎn)化即被侵蝕或架空。進一步追問，就婚姻保護而言，該規(guī)則不僅可以消除夫妻一方刻意轉(zhuǎn)化財產(chǎn)、牟取私利之沖動，免去雙方的防范成本，還有利于夫妻財產(chǎn)之有效配置。例如，在婚后所得共同制下，若承認代位規(guī)則，夫妻一方以婚前存款從事婚后投資，在與配偶分享投資收益之余，無需擔心其本金轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)；相反，若否認代位規(guī)則，婚前存款很可能塵封不動，投資收益之取得和分享都無從談起。

夫妻財產(chǎn)的代位為經(jīng)濟價值之代位，而非物或權(quán)利之代位。其旨在確保夫妻財產(chǎn)的經(jīng)濟價值不因財產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)化而被掏空。例如，夫妻一方以10 萬元的婚前存款于婚后購入股票，離婚時股票價值為15 萬元。在該15 萬元中，有10 萬元為婚前存款之代位物，另有5 萬元為婚前存款的婚后收益；前者為夫妻個人財產(chǎn)，后者為夫妻共同財產(chǎn)。

基于代位規(guī)則，《民法典》第1063 條第2 項關(guān)于人身損害賠償或補償?shù)囊?guī)定也可得澄清。其大體沿襲《婚姻法》第18 條第2 項“一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用”為夫妻個人財產(chǎn)的規(guī)定。后者的主要立法理由為此類財產(chǎn)與生命健康等人身權(quán)利密切相關(guān)?！?9〕參見胡康生主編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001 年版，第71 頁。這大體可資贊同，然而忽略了夫妻一方的人身權(quán)利雖然不是夫妻共同財產(chǎn)，但以婚后勞動所得為代表，人身權(quán)利之婚后利用成果卻是夫妻共同財產(chǎn)。因此，人身損害賠償或補償不可一概而論，而應區(qū)別對待。（1）尚未發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、輔助器具費等費用，旨在恢復受侵害的夫妻一方之身體健康，屬于其人身權(quán)利之代位物，應為其夫妻個人財產(chǎn)。精神損害賠償事實上雖無助于恢復身體健康，但法律上仍為對人身權(quán)利之救濟即代位物，亦應為夫妻個人財產(chǎn)。（2）實際發(fā)生的前述費用，不再是夫妻一方人身權(quán)利之代位物，而是業(yè)已承擔該費用的相應夫妻財產(chǎn)之代位物。例如，若以夫妻共同財產(chǎn)支付醫(yī)療費，嗣后的醫(yī)療費賠償應為夫妻共同財產(chǎn)。（3）誤工費、殘疾賠償金、死亡賠償金等，旨在填補夫妻一方因人身權(quán)利受損而間接遭受的經(jīng)濟損失，是人身權(quán)利之利用成果的代位物，故邏輯上應為夫妻共同財產(chǎn)。立法者在參考外國立法例時或有誤讀。例如，其引為依據(jù)的《瑞士民法典》第198 條第3項雖規(guī)定精神損害賠償為夫妻固有財產(chǎn)，由夫妻獨享；但該法第197 條卻將勞動能力喪失之賠償作為夫妻所得財產(chǎn)，由夫妻共享?！?0〕同上注，第72 頁。其對《美國統(tǒng)一婚姻財產(chǎn)法》也有類似誤會，只關(guān)注該法第4 條（g）款第（6）項，忽略了第17 條第2 款。See National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Marital Property Act: With Prefatory Note and Comments, 1983, p. 51.不過在我國，殘疾賠償金和死亡賠償金的數(shù)額是以20 年的特定平均收入為上限，并非對實際收入損失之完全賠償。為免不當剝奪受侵害的夫妻一方離婚后之經(jīng)濟收入、危及其生存，殘疾賠償金和死亡賠償金應以現(xiàn)存者為限，原則上推定為夫妻一方離婚后經(jīng)濟收入之代位物，是其夫妻個人財產(chǎn)。相反，誤工費無此漏洞，其作為婚后勞動所得之代位物，一律為夫妻共同財產(chǎn)。

（五）夫妻共同財產(chǎn)的推定

盡管法無明定，我國司法實踐向來承認特定夫妻財產(chǎn)歸屬不明時，應推定為夫妻共同財產(chǎn)?！?1〕參見《離婚財產(chǎn)分割意見》第7 條；同前注〔19〕，胡康生主編書，第64 頁；同前注〔18〕，黃松有主編書，第109 頁；奚曉明主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011 年版，第163 頁。這并非簡單的舍個人而利家庭，而同樣有婚姻保護之理。于此，若因循財產(chǎn)法邏輯，套用占有或登記之推定力規(guī)則，無異于鼓勵夫妻一方利用舉證困境將夫妻共同財產(chǎn)或另一方之夫妻個人財產(chǎn)據(jù)為己有。相反，夫妻共同財產(chǎn)之推定雖然也難免誤傷，但負面后果相對較輕。可見，該推定規(guī)則雖有侵蝕夫妻個人財產(chǎn)之嫌，但實為兩害相權(quán)取其輕的不得已之舉。

（六）夫妻共同財產(chǎn)的分割

夫妻分享財產(chǎn)之多寡，不僅取決于夫妻共同財產(chǎn)的范圍，還取決于其分割。理想的規(guī)則應為一律平分，不但簡明易行、有可預見性，還可避免夫妻共同財產(chǎn)之規(guī)定因不均分而被架空。以下作三點說明。

1. 夫妻共同財產(chǎn)是否應一律平分，還取決于更大的制度背景。在婚姻法中，夫妻財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整工具，即婚姻保護的經(jīng)濟激勵機制，除了有夫妻財產(chǎn)法，還有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)費等制度。

在理想狀態(tài)下，前述制度應各司其職，相互配合。夫妻財產(chǎn)法明確夫妻財產(chǎn)之歸屬，避免人性的自私在經(jīng)濟層面給婚姻添亂；離婚損害賠償針對嚴重的婚姻過錯行為，提供類似于侵權(quán)責任之救濟；離婚扶養(yǎng)費以及類似制度（如我國的離婚經(jīng)濟補償、離婚經(jīng)濟幫助）則旨在濟夫妻財產(chǎn)法之不足，確保經(jīng)濟上弱勢一方不會因離婚而陷入經(jīng)濟窘境甚至貧困，進一步消除其經(jīng)濟上的后顧之憂，鼓勵夫妻為婚姻和家庭付出。

但是，因為功能近似，前述三類制度實際上也可能互有替代或重合?！?2〕類似探討參見［美］哈里·D.格勞斯、［美］大衛(wèi)·D.梅耶：《美國家庭法精要》，中國政法大學出版社2010 年版，第65 頁。例如，《民法典》第1087條第1 款規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)的分割應“照顧子女、女方和無過錯方”。其中，照顧無過錯方與離婚損害賠償?shù)闹既は嘟疹櫯降囊?guī)定有離婚扶養(yǎng)費之色彩，而照顧子女的規(guī)定則部分扮演子女撫養(yǎng)費之角色。在以往實踐中，法院通常堅持平分。〔23〕參見陳葦、張鑫：《訴訟離婚財產(chǎn)清算中婦女財產(chǎn)權(quán)益法律保護實證研究——以我國重慶市某基層人民法院2011-2013 年審結(jié)的離婚案件為對象》，載《河北法學》2016 年第8 期。這雖契合理想狀態(tài)下夫妻財產(chǎn)法之定位，但是，鑒于離婚扶養(yǎng)費制度在我國之缺位，以及承擔類似功能的經(jīng)濟幫助制度形同虛設，〔24〕參見王歌雅：《離婚救濟制度：實踐與反思》，載《法學論壇》2011 年第2 期。這反倒未盡妥當。在《民法典》拓寬離婚經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍、增設離婚損害賠償重大過錯之兜底條款的新背景下，夫妻共同財產(chǎn)的分割同樣應關(guān)注各項制度的功能替代，既不可盲目平分，亦不宜重復“照顧”。而且，以上分割規(guī)則僅限于離婚場景。在繼承場景，并無離婚損害賠償?shù)葐栴}，自應一律平分（《民法典》第1153條）。

2. “一方專用的生活用品”是夫妻個人財產(chǎn)（《民法典》第1063 條第4 項、《婚姻法》第18 條第4 項），其正當性依據(jù)為夫妻共同財產(chǎn)之平分，其適用范圍也應以此為限。作為唯一基于用途而非財產(chǎn)來源（如勞動、資本、代位）判定夫妻財產(chǎn)歸屬之規(guī)定，該規(guī)定的立法理由有三：其一，個人專用性；其二，不論價值大小，夫妻雙方的此類用品總值通常相當；其三，符合雙方購買有關(guān)物品時的意愿?！?5〕同前注〔19〕，胡康生主編書，第73 頁。除了意愿說缺乏根據(jù)，前兩點理由均關(guān)乎夫妻財產(chǎn)之分割。嚴格而論，專用生活用品之歸屬仍應依據(jù)財產(chǎn)來源尤其是代位規(guī)則予以判定。但是，只要夫妻雙方的此類用品總值相當且均以夫妻共同財產(chǎn)購買，其是分別為夫妻個人財產(chǎn)，還是先作為夫妻共同財產(chǎn)然后平分，結(jié)果并無不同；至于個人專用性，則為財產(chǎn)分割時物盡其用之體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?063 條第4 項的適用范圍應以此等場景為限。若夫妻雙方的此類用品總值懸殊，則未必一律為夫妻個人財產(chǎn)，〔26〕同前注〔13〕，余延滿書，第278 頁；同前注〔2〕，裴樺書，第129-130 頁。而應基于夫妻財產(chǎn)的代位、推定、贈與等一般規(guī)則相應判定歸屬。

3. 《民法典》第1066 條、第1092 條分別規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)的提前分割和少分不分。兩者主要旨在遏制夫妻一方以隱藏財產(chǎn)、偽造債務等方式損害另一方對夫妻共同財產(chǎn)的潛在和現(xiàn)時利益之現(xiàn)象，避免夫妻共同財產(chǎn)之規(guī)定及其背后的婚姻保護價值被侵蝕或架空。

三、婚姻保護、意思自治與夫妻財產(chǎn)

（一）約定財產(chǎn)制以及其他夫妻財產(chǎn)約定之效力

夫妻之間的財產(chǎn)約定可分為兩類，一類旨在排除法定財產(chǎn)制之適用，一類與法定財產(chǎn)制之適用兼容。前者是約定財產(chǎn)制，后者是其他有名或無名合同。約定財產(chǎn)制不因背離法定財產(chǎn)制而無效，反而可以優(yōu)先適用，是源于作為后者主導思想的婚姻保護，僅契合抽象的最大多數(shù)當事人之意愿；若特定夫妻表達了具體意愿，自應予以尊重，婚姻保護與意思自治并無沖突。至于其他夫妻財產(chǎn)約定，因并未改變法定財產(chǎn)制，其意思自治更不會與婚姻保護沖突。以上區(qū)分凸顯了約定財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制之替代的定位與功能，具有重要意義。

其一，法定財產(chǎn)制主要旨在概括改變夫妻婚后即未來財產(chǎn)之歸屬，與之一致，作為其替代的約定財產(chǎn)制亦主要旨在概括改變約定財產(chǎn)制訂立后的夫妻未來財產(chǎn)之歸屬。任何針對個別或全部夫妻現(xiàn)存財產(chǎn)之約定，因不妨礙法定財產(chǎn)制之適用，均非約定財產(chǎn)制。其可能是夫妻共同財產(chǎn)之分割協(xié)議、夫妻財產(chǎn)之特定或概括贈與，或者更為復雜的合同，如離婚協(xié)議中的財產(chǎn)約定（離婚財產(chǎn)協(xié)議）。

其二，約定財產(chǎn)制不受制于贈與合同等無償合同中的任意撤銷權(quán)，源于其同時改變夫妻雙方未來財產(chǎn)之歸屬，具有交換性質(zhì)。《民法典》第1065 條第1 款規(guī)定，“男女雙方可以約定……財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”，不包括未來夫妻財產(chǎn)均歸一方所有之約定，其道理亦在于此等約定僅改變夫妻一方而非雙方未來財產(chǎn)之歸屬，缺乏交換屬性，并非約定財產(chǎn)制，而實為對未來財產(chǎn)之概括贈與；即使被認定為約定財產(chǎn)制，亦受制于任意撤銷權(quán)，缺乏實益。部分約定財產(chǎn)制（如一般共同制）雖然也改變夫妻現(xiàn)存財產(chǎn)之歸屬，但是基于其整體交換屬性，仍不能被任意撤銷。離婚財產(chǎn)協(xié)議不能被任意撤銷亦源于此。相反，夫妻關(guān)于房屋等現(xiàn)存財產(chǎn)之約定通常缺乏交易屬性（如贈與），可以被任意撤銷。

其三，鑒于意思自治之優(yōu)先，各類夫妻財產(chǎn)約定都可適用或類推適用旨在保障意思自治的意思表示瑕疵規(guī)則（《民法典》第467 條）?；橐鲫P(guān)系的特殊性僅在事實層面影響具體規(guī)則之適用，而非在法律層面一概否定其適用可能。

（二）法定財產(chǎn)制下交換所得與非交換所得之區(qū)分

在法定財產(chǎn)制下，大多數(shù)夫妻共同財產(chǎn)都得自第三人。第三人無論是合同相對人，還是侵權(quán)責任人，通常都僅有向夫妻一方轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)之意思，故財產(chǎn)應由夫妻一方單獨所有。該沖突在形式層面不難消弭：相應財產(chǎn)先適用財產(chǎn)法，成為夫妻一方單獨所有之財產(chǎn)；在“邏輯上一秒”之后，再適用婚姻法，成為夫妻共同財產(chǎn)。財產(chǎn)法與婚姻法先后適用，互無沖突?！?7〕同前注〔1〕，賀劍文。但在實質(zhì)層面，前述財產(chǎn)在瞬間成為夫妻共同財產(chǎn)，依然有背離轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的第三人意思之嫌。以下分兩種情形討論。

1. 交換所得，包括基于買賣、租賃等自愿的有償交易之所得和基于侵權(quán)、不當?shù)美确亲栽感袨橹?。兩類所得的依?jù)不同，第三人承擔債務也有意定和法定、自愿和非自愿之別。但在經(jīng)濟層面，兩者均為夫妻一方以人身或財產(chǎn)利益為代價與第三人所發(fā)生之“交換”。第三人的意思和利益均止于交換，并不關(guān)心交換后的財產(chǎn)變動。具體言之，第三人雖僅有向夫妻一方轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)之意思，以清償債務；但只要債務得以清償，第三人并不在乎前述財產(chǎn)在“邏輯上一秒”后的命運。前述財產(chǎn)嗣后基于法定財產(chǎn)制成為夫妻共同財產(chǎn)，無關(guān)乎第三人意思，婚姻保護與意思自治并無沖突。

在少數(shù)交換場景，夫妻一方和第三人可能試圖規(guī)避法定財產(chǎn)制之適用。例如，約定第三人向夫妻一方轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)僅為該方夫妻個人財產(chǎn)，不因婚姻法的介入成為夫妻共同財產(chǎn)；或者基于“一元年薪制”等特殊約定，確保夫妻一方之所得是離婚后所得而非婚后所得。在兩種情形下，相應財產(chǎn)之嗣后歸屬均無關(guān)乎第三人之交換利益，實質(zhì)上無尊重之必要。在形式層面，基于意思自治尤其是合同的相對性，有關(guān)約定僅能約束合同雙方，無法影響相應財產(chǎn)在夫妻之間的嗣后歸屬。后者只能由婚姻法規(guī)定或夫妻雙方約定。以“一元年薪制”為例，如前所述，夫妻一方基于合同約定固然只能在離婚后取得期權(quán)收入，但該收入中包含的婚后勞動所得屆時仍應為夫妻共同財產(chǎn)。有關(guān)約定不影響法定財產(chǎn)制之適用，并非婚姻保護優(yōu)先于意思自治，而是意思自治的應有之義。

2. 非交換所得，即基于贈與、繼承等自愿無償交易之所得。其與交換所得有兩點區(qū)別。第一，無關(guān)乎婚姻保護。夫妻一方婚后能否取得無償所得具有或然性，故該所得之歸屬在事前基本不會影響婚后勞動或夫妻財產(chǎn)之配置，或以其他方式給婚姻添亂。第二，第三人往往在意財產(chǎn)的去向。這是贈與等無償交易的共性，在婚姻場景更是如此。向夫妻一方無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的第三人，如父母、夫妻另一方等，鑒于離婚之風險，很難不在乎財產(chǎn)因婚姻法而瞬間改變歸屬。從反面言之，若婚姻法違背第三人之意思，規(guī)定婚后無償所得一律為夫妻共同財產(chǎn)，亦未必能夠奏效。至少部分第三人可能采取規(guī)避性的財產(chǎn)安排，如提前或推遲財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時點，甚至減少或放棄財產(chǎn)之轉(zhuǎn)讓。鑒于無關(guān)乎婚姻保護且關(guān)乎第三人之意思，非交換所得即無償所得之歸屬，應完全以無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的第三人之意思為準。

一如《婚姻法》，《民法典》也確立了婚后無償所得之二元歸屬格局：“繼承或者受贈的財產(chǎn)”是夫妻共同財產(chǎn)（第1062 條第1 款第4 項），但“遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)”是夫妻個人財產(chǎn)（第1063 條第3 項）。相比于2001 年以前繼承和受贈所得一律為夫妻共同財產(chǎn)，〔28〕參見1980 年《婚姻法》（已失效）第13 條第1 款、《離婚財產(chǎn)分割意見》第2 條第2 項。前述規(guī)定尊重了第三人之意思。但第三人的意思自治可否真正實現(xiàn)，則取決于“確定只歸一方”的含義。對此主要有兩種解釋方案。其一，“確定”須為明示，排除默示。即使第三人有默示贈與夫妻一方之意思，亦應“視為給整個家庭”，〔29〕同前注〔19〕，胡康生主編書，第67 頁、第72 頁。即擬制為贈與夫妻雙方。其二，“確定只歸一方”僅為尊重第三人意思之例示規(guī)定，第三人默示之意思同樣應予尊重。

相比而言，上述第二種方案真正尊重第三人之意思，更勝一籌。第一種方案之擬制雖契合“確定”之文義，卻有手段與目的不符之嫌。誠然，在通常交易場景，即使法律規(guī)定意思表示必須為明示，行為人亦可相應調(diào)適，其意思自治雖有不便，倒也無礙。但在婚姻場景，一旦決定在婚后向夫妻無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，第三人卻未必有調(diào)適自由。他們往往是夫妻一方的父母，在此親密關(guān)系中，財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)讓通?；诳陬^約定；即使有書面合同，基于對婚姻的祝福而非詛咒，也未必明確該財產(chǎn)是對夫妻一方的讓與，或明示其為夫妻一方個人財產(chǎn)。

作為第二種方案之配套，當?shù)谌擞心鞠蚍蚱抟环綗o償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)之意思時，應類推適用《民法典》第1063 條第3 項，或適用第1063 條第5 項；第1062 條第1 款第4 項相應予以限縮解釋。各類無償所得之歸屬都可轉(zhuǎn)化為對第三人意思的探求和解釋問題。〔30〕結(jié)論相同，但忽略了“確定只歸一方”之潛在制度障礙及背后理由者，同前注〔1〕，龍俊文。其取決于第三人與夫妻之關(guān)系、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓場景等事實，以下?lián)褚f明。

（三）第三人意思之解釋與典型無償所得之歸屬

1. 父母對子女之贈與。基于常理，鑒于子女離婚風險，父母通常僅愿意向子女一方為（大額）贈與，相應財產(chǎn)應為其子女一方的夫妻個人財產(chǎn)?！?1〕在“男方家庭買房、女方家庭買車”等與結(jié)婚行為密切相關(guān)、夫妻雙方父母為贈與之場合，前述贈與是否有牽連關(guān)系，甚至與結(jié)婚行為構(gòu)成一個整體合同，從而買房、買車均應例外解釋為對夫妻雙方之贈與，不無探討余地。初步來看，前述贈與仍應分別認定為對夫妻一方之贈與，同時，依本文闡釋之規(guī)則，房屋之增值及汽車之貶值通常均由夫妻雙方承受。只要買房、買車之差異既不影響贈與本金之歸屬，亦不導致相應貶值或增值由夫妻一方獨自承受，就難謂違背作為贈與人的夫妻雙方父母之意愿。以往實務多有爭議，癥結(jié)在于未能真正尊重第三人之意思，僅機械理解“確定只歸一方”的含義?！痘橐龇ń忉專ǘ返?2 條第2 款規(guī)定，父母在子女婚后的購房出資贈與應當被認定為對夫妻雙方的贈與，但父母“明確表示贈與一方的除外”，即為適例。其缺陷為，“由于傳統(tǒng)習慣的緣故，父母在出資時往往并不會明確出資給哪一方……故只能認定為夫妻共同所有，但這又明顯有違贈與方父母的本意”。〔32〕《江蘇省高級人民法院婚姻家庭案件審理指南》（2010 年）第六章，“三、（一）、3”。在此背景下，《婚姻法解釋（三）》第7 條嘗試予以補救，當相應房屋登記于贈與人子女一方名下時，將購房出資贈與解釋為對其子女一方的贈與。此等將不動產(chǎn)登記與贈與人意愿掛鉤的做法，雖不無瑕疵，卻邁出了尊重贈與人默示意思的第一步！不過，由于未曾洞悉第三人意思之于無償所得歸屬的決定性意義，最高人民法院又陷入個案決疑及其背后抽象的價值權(quán)衡，在首付出資、全款出資等無謂的細節(jié)區(qū)分中再度迷失方向。〔33〕參見杜萬華、程新文、吳曉芳：《〈關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（三）〉的理解與適用》，載《人民司法》2011 年第17 期；同前注〔21〕，奚曉明主編書，第122 頁?；仡欉@段歷史，《婚姻法解釋（三）》第7 條具有破冰意義，其尊重贈與人默示意思之旨趣，在民法典時代應予發(fā)揚光大。

2. 父母對子女的其他無償轉(zhuǎn)讓。同理，父母以遺囑、保險、信托等方式向子女無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，原則上也應解釋為對子女一方的贈與。唯一特殊者是法定繼承。不同于遺囑繼承，法定繼承之被繼承人并無意思表示。但是，被繼承人在法定繼承所無、遺囑繼承所有之意思即遺囑，僅針對繼承人范圍和遺產(chǎn)份額；對于遺產(chǎn)是由繼承人獨享或由其夫妻雙方分享，被繼承人在遺囑繼承和法定繼承兩種場合的意思或意愿并無不同。

從《婚姻法》來看，立法者將法定繼承所得一律作為夫妻共同財產(chǎn)，以及將遺囑和受贈所得原則上作為夫妻共同財產(chǎn)，一方面源于未能真正理解和尊重第三人之意思，另一方面亦受到寬泛的價值權(quán)衡之干擾?！肮餐敭a(chǎn)制關(guān)注更多的是家庭……而不是個人”，因此，繼承和受贈所得“同個人的工資收入、知識產(chǎn)權(quán)收益一樣，都是滿足婚姻共同體存在的必要財產(chǎn)，應當歸夫妻共同所有”?！?4〕同前注〔19〕，胡康生主編書，第66-67 頁。此種從抽象價值到具體規(guī)則之推論，包含無數(shù)因果假定與邏輯跳躍。如前所述，只要將抽象的婚姻保護或個人家庭之權(quán)衡，落實為不讓金錢給婚姻添亂之目標，以法定繼承所得為代表的無償所得之歸屬就無關(guān)乎婚姻保護?？梢姡⒎ㄕ哧P(guān)于法定繼承所得之規(guī)定亦有手段與目的不符之嫌。

在解釋論上，較為理想的方案是，基于對被繼承人（潛在）意思之尊重，法定繼承所得應類推適用遺囑繼承所得之規(guī)定，原則上為繼承人之夫妻個人財產(chǎn)；《民法典》第1062 條第1 款第4 項之繼承所得為夫妻共同財產(chǎn)，僅限于遺囑中明示相應財產(chǎn)由繼承人夫妻雙方取得或為其夫妻共同財產(chǎn)之情形。而不無妥協(xié)的次優(yōu)方案則是，基于夫妻財產(chǎn)的代位規(guī)則，法定繼承所得僅以繼承人或其配偶（以夫妻共同財產(chǎn)）對被繼承人履行法定扶養(yǎng)義務之數(shù)額為限，為夫妻共同財產(chǎn)。

3. 夫妻間贈與。夫妻一方的無償所得還可能來自夫妻另一方。后者的意思同樣應予尊重，并有如下特殊之處。

其一，夫妻間的財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓原則上并非贈與。夫妻共同財產(chǎn)自不待言，無論占有或登記如何改變，仍為夫妻共同財產(chǎn)；即使是夫妻個人財產(chǎn)，其占有或登記之變化原則上也不應解釋為贈與。這是夫妻在經(jīng)濟生活中通常不分彼此所決定的。鑒于離婚之風險，很難認為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的夫妻一方自愿放棄其一旦離婚本可享有的財產(chǎn)權(quán)益。

但是，夫妻間的無償轉(zhuǎn)讓從正面應如何定性，仍可見仁見智。這是以財產(chǎn)法上的合同類型理解最為親密的人類關(guān)系中的法律行為所必然遭遇之困境。立法論上的方案是針對若干典型場景，包括改變夫妻財產(chǎn)權(quán)屬的普通贈與、不改變夫妻財產(chǎn)權(quán)屬的借名或代持、介于兩者之間的其他意思等，分別設置任意性規(guī)定，使各種意思在形式上易于區(qū)分，既便于事后解釋，又可引導夫妻行為，讓其知所行止。

在解釋論上，目前主要有兩種方案。一是實務的做法，將諸如婚前房產(chǎn)之加名解釋為贈與，將房產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)，但卻突破分割規(guī)則，允許出資一方“適當多分”。〔35〕參見《上海市高級人民法院關(guān)于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》（滬高法民一〔2007〕5 號）第13 條。二是學者參考德國法而提出的“以婚姻為條件的給予”“以婚姻為基礎的特殊贈與”等方案，允許贈與一方在離婚時依據(jù)情勢變更或誠信原則，或一般或個別地解除或變更贈與?！?6〕參見田韶華：《夫妻間贈與的若干法律問題》，載《法學》2014 年第2 期；裴樺：《也談夫妻間贈與的法律適用》，載《當代法學》2016 年第4 期。作為第三種方案，筆者認為，夫妻間的無償轉(zhuǎn)讓原則上應解釋為借名或代持，實質(zhì)效果與前兩種方案相近，但更為簡明。只有在明示為贈與時，前兩種方案才有用武之地。相比于第一種方案違背法律規(guī)定，第二種方案更可采，但其應適用于“閃婚”“閃離”等極端場合。德國法可資印證。所謂“以婚姻為條件的給予”，原則上僅適用于分別財產(chǎn)制。于此，夫妻一旦離婚，將無從分享任何財產(chǎn)，基于公平考慮，相關(guān)判例特引入情勢變更原則（以及功能類似的夫妻內(nèi)部合伙理論）調(diào)整夫妻間既有的無償轉(zhuǎn)讓，權(quán)作補救。相反，在法定財產(chǎn)制下，即使離婚，夫妻通常也可在經(jīng)濟上分享婚后所得，故除非極端不公平，情勢變更原則并無適用余地?！?7〕Vgl. BGH, NJW 1999, 2962 （2963 f.）; Dethloあ, Familienrecht, 30. Aufl., München 2012, S. 166；［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第75 頁、第110 頁、第164 頁。

其二，夫妻個人財產(chǎn)之無償轉(zhuǎn)讓即使為夫妻間贈與，原則上也應解釋為對夫妻雙方之贈與，而非對夫妻另一方之贈與。無論贈與財產(chǎn)登記于雙方還是一方名下，均為如此。這在形式上與第三人贈與的場合相反，實質(zhì)卻相通，都是對贈與人意愿之尊重，即父母通常希望贈與之財產(chǎn)為其子女一方的夫妻個人財產(chǎn)，夫妻一方則通常希望贈與之財產(chǎn)仍為雙方的夫妻共同財產(chǎn)。

四、婚姻保護、交易安全與夫妻財產(chǎn)

婚姻法上夫妻財產(chǎn)歸屬之規(guī)定，是否契合財產(chǎn)法上權(quán)利變動之一般規(guī)則，實為婚姻法是否設置夫妻財產(chǎn)的特殊物權(quán)變動模式之問題。“在一個只有夫妻二人的法律世界里，債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分是沒有意義的”；〔38〕同前注〔1〕，賀劍文。物權(quán)變動模式之區(qū)分亦然。而在現(xiàn)實世界，夫妻財產(chǎn)之物權(quán)變動模式不僅影響夫妻內(nèi)部關(guān)系，還將波及夫妻與第三人之外部關(guān)系?；橐霰Ｗo作為夫妻財產(chǎn)的主導思想，也就可能與代表第三人利益的交易安全產(chǎn)生價值沖突。

（一）法定財產(chǎn)制之物權(quán)變動模式：理論、依據(jù)及配套

在法定財產(chǎn)制下，夫妻財產(chǎn)的物權(quán)變動模式應恪守財產(chǎn)法的一般規(guī)則，對此目前已有深入論證。其要旨為夫妻財產(chǎn)尤其是夫妻共同財產(chǎn)，原則上僅須在夫妻內(nèi)部發(fā)生效力。這既可滿足婚姻法調(diào)整夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系之需求，又不會波及夫妻與第三人之外部關(guān)系。相反，若將夫妻共同財產(chǎn)理解為財產(chǎn)法上的共同共有，雖可同樣滿足婚姻法之調(diào)整需求，卻會對夫妻與第三人之外部關(guān)系造成諸多負面影響，危害交易安全?！?9〕同前注〔1〕，賀劍文；同前注〔1〕，龍俊文。換言之，只要夫妻財產(chǎn)并非財產(chǎn)法上的共同共有或單獨所有之財產(chǎn)，同時調(diào)整夫妻內(nèi)外部關(guān)系，而是婚姻法上之特殊財產(chǎn)，僅調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系，婚姻法和財產(chǎn)法就可以各行其是，婚姻保護與交易安全就大體可得兩全。

1. 理論異同。在教義學上，目前主要有三種相近學說，即債權(quán)說、潛在共有說、內(nèi)外有別說。債權(quán)說認為，法定財產(chǎn)制中的夫妻財產(chǎn)，僅在離婚、繼承等法定財產(chǎn)制解體場合，在夫妻之間發(fā)生債權(quán)效力。〔40〕同前注〔1〕，賀劍文。潛在共有說認為，夫妻共同財產(chǎn)自始為“潛在共有”，而非現(xiàn)實共有；僅在前述離婚等場合，潛在共有“顯在化，用以確定夫妻財產(chǎn)的清算”?！?1〕同前注〔1〕，龍俊文。內(nèi)外有別說則認為，在涉及夫妻內(nèi)部關(guān)系時，夫妻財產(chǎn)之歸屬適用婚姻法；在涉及夫妻與第三人之外部關(guān)系時，夫妻財產(chǎn)之歸屬適用物權(quán)法。〔42〕參見許莉：《夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用》，載《法學》2007 年第12 期；田韶華：《婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用》，載《法學》2009 年第3 期；同前注〔1〕，裴樺文；同前注〔1〕，龍俊文。

以上三說大體均可避免婚姻法背離物權(quán)法而設置特殊的夫妻財產(chǎn)之物權(quán)變動模式。但三者在細節(jié)和邏輯上仍有優(yōu)劣之分。內(nèi)外有別說的缺陷在于，其僅強調(diào)夫妻內(nèi)外部關(guān)系適用不同法律規(guī)則，卻未正面界定夫妻財產(chǎn)之法律性質(zhì)或后果。若夫妻共同財產(chǎn)等于夫妻的共同共有財產(chǎn)，該說將面臨如下悖論：夫妻一方雖基于婚姻法成為特定財產(chǎn)的共同共有人，卻無法對抗任何第三人。夫妻共同財產(chǎn)名為共同共有之對世權(quán)，實則淪為徹頭徹尾的對人權(quán)。

潛在共有說可視為內(nèi)外有別說之升級版，其將夫妻共同財產(chǎn)定性為“潛在共有”，基本避免了前述夫妻共同財產(chǎn)的名實不符。其與債權(quán)說之差別，不在于法定財產(chǎn)制存續(xù)期間。不論“潛在共有”還是債權(quán)尚未發(fā)生，此時均不產(chǎn)生任何法律后果。兩說之差別在于在離婚等場合，夫妻共同財產(chǎn)是轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮灿小?，還是僅產(chǎn)生“債權(quán)”。“共有”將波及夫妻外部關(guān)系，例如，第三人本可期待的夫妻一方尚未完成的對夫妻共同財產(chǎn)之處分，將變成無權(quán)處分，夫妻一方的普通債權(quán)人亦將無法對抗夫妻另一方之共有財產(chǎn)分割請求權(quán)；而“債權(quán)”則否。以上差別是不同邏輯構(gòu)造導致價值判斷差異之典型。倘若夫妻共同財產(chǎn)的要義在于調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系，避免婚姻保護與交易安全之無謂沖突，就理應一以貫之。債權(quán)說可視為潛在共有說及內(nèi)外有別說之升級版，以副作用最小之技術(shù)貫徹內(nèi)外有別之思想。

同理，依債權(quán)說，夫妻個人財產(chǎn)亦非物權(quán)法上的單獨所有財產(chǎn)，而是婚姻法上的特殊財產(chǎn)。特定財產(chǎn)在財產(chǎn)法上是夫妻雙方的共有財產(chǎn)，甚至夫妻一方的單獨所有財產(chǎn)，不妨礙其在婚姻法上是夫妻另一方的夫妻個人財產(chǎn)。潛在共有說雖可修正為“潛在所有說”，以回應此類問題，但仍難免波及夫妻外部關(guān)系。

2. 法律依據(jù)。只要在觀念上明確夫妻共同財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)可以是婚姻法上的特殊財產(chǎn)，而非物權(quán)法上的共同共有或單獨所有財產(chǎn)，解釋論的操作就豁然開朗?！?3〕《婚姻法》背景下的解釋論，同前注〔1〕，賀劍文；同前注〔1〕，龍俊文。兩者還指出長期以來，不但稅法等其他部門法，甚至婚姻法上的諸多制度，都并未將夫妻共同財產(chǎn)視為物權(quán)法上的共同共有財產(chǎn)。在文義層面，《民法典》第1062條之“夫妻的共同財產(chǎn)”“夫妻共同所有”，第1063 條之“夫妻一方的個人財產(chǎn)”，并未照搬《民法典》第297 條以下之“共有”“共同共有”概念，容有不同解釋空間。在體系層面，婚姻家庭編旨在“調(diào)整因婚姻家庭產(chǎn)生的民事關(guān)系”，在夫妻財產(chǎn)法即調(diào)整夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系，而物權(quán)編旨在“調(diào)整因物的歸屬和利用產(chǎn)生的民事關(guān)系”（《民法典》第1040 條、第205 條）。兩者的調(diào)整對象有別，婚姻家庭編的夫妻財產(chǎn)無須套用物權(quán)編的共有和單獨所有之概念。最關(guān)鍵者，在目的解釋層面，將夫妻財產(chǎn)界定為婚姻法上的特殊財產(chǎn)，可以最大限度減少婚姻法對物權(quán)法之沖擊，避免無謂犧牲交易安全。

3. 配套規(guī)則。在夫妻共同財產(chǎn)是夫妻共同共有財產(chǎn)之理解下，夫妻一方單獨處分夫妻共同財產(chǎn)是無權(quán)處分，非處分財產(chǎn)的另一方對夫妻共同財產(chǎn)之利益通?？傻帽Ｕ?。但這僅為共同共有的邏輯副產(chǎn)品，且有不小的副作用。而在夫妻共同財產(chǎn)是婚姻法上特殊財產(chǎn)的理解下，只要配套規(guī)則得當，不僅可實現(xiàn)相同保障，還可免去相應副作用。〔44〕在立法論上還可考慮限制特定夫妻財產(chǎn)如家庭住房之處分，而不論其是否為夫妻共同財產(chǎn)。有學者認為，在解釋論上基于夫妻的相互扶養(yǎng)義務亦可得出此類特別處分限制。同前注〔1〕，龍俊文。

具體而言，首先，在通常的等價有償交易，夫妻一方的單獨處分不再一律受限。夫妻共同財產(chǎn)于此僅有形態(tài)變化，夫妻另一方的經(jīng)濟利益并未受損，無限制必要。交易相對人也將獲得更好保障。其次，在夫妻一方無償或低價向第三人轉(zhuǎn)讓（自己在財產(chǎn)法上單獨所有之）夫妻共同財產(chǎn)時，亦無不同。以向第三人贈與為例，只要贈與未違背公序良俗，原則上就為有效。夫妻另一方無從主張無權(quán)處分；只有當贈與危及其對夫妻共同財產(chǎn)之利益時，才有如下救濟。（1）債權(quán)人撤銷權(quán)（《民法典》第538 條以下）之類推適用。當夫妻一方無償或低價處分自己單獨所有之夫妻共同財產(chǎn)，危及夫妻另一方分享夫妻共同財產(chǎn)之潛在債權(quán)請求權(quán)時（如贈與財產(chǎn)的價值超過夫妻共同財產(chǎn)總值之一半），夫妻另一方有權(quán)請求予以撤銷。（2）夫妻共同財產(chǎn)少分或不分之類推適用。若前述無償或低價處分不滿足債權(quán)人撤銷權(quán)之條件，或除斥期間已經(jīng)經(jīng)過，仍可將其類比為《民法典》第1092 條之“毀損、揮霍”。其法律效果是在夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系上，例如在離婚計算夫妻共同財產(chǎn)之數(shù)額時，前述無償或低價處分視同未曾發(fā)生。〔45〕這類似于追加計算制度，參見《瑞士民法典》第208 條；林秀雄：《親屬法講義》，元照出版公司2018 年版，第139 頁。

（二）約定財產(chǎn)制及其他夫妻財產(chǎn)約定之物權(quán)變動模式

若我國的法定財產(chǎn)制不應設置特殊的物權(quán)變動模式，約定財產(chǎn)制就更應如此。因為就交易安全而言，法定財產(chǎn)制尚有“婚姻登記+法律規(guī)定”作為夫妻共同財產(chǎn)的不準確公示方式；而約定財產(chǎn)制僅有夫妻間一紙約定，若允許其背離財產(chǎn)法之一般規(guī)則，對交易安全之危害將更甚?；陬愃频览?，縱然我國的法定財產(chǎn)制可以背離財產(chǎn)法之一般規(guī)則，如改采意思主義的物權(quán)變動模式，只要約定財產(chǎn)制缺乏登記等有效的公示方式，其物權(quán)變動模式仍應低法定財產(chǎn)制一等，恪守財產(chǎn)法之一般規(guī)則。須注意的是，約定財產(chǎn)制基于意思自治而優(yōu)先于法定財產(chǎn)制，僅針對夫妻內(nèi)部關(guān)系，原則上只需發(fā)生債的效力，不必然牽涉物權(quán)變動。尊重約定財產(chǎn)制背后的意思自治，與維護物權(quán)變動之一般規(guī)則背后的交易安全并無沖突。

在解釋論上，約定財產(chǎn)制應恪守物權(quán)變動之一般規(guī)則，除了以上價值權(quán)衡即目的解釋，亦為《民法典》第1065 條第2 款的文義所允許：相應財產(chǎn)約定“對雙方具有法律約束力”。這可能是物權(quán)變動效力，也可能是債的效力。鑒于《民法典》在物權(quán)變動場合多采“發(fā)生效力”之表述（如第209 條、第224 條），在合同場合則采“對當事人具有法律拘束力”之表述（第119 條、第465 條第2 款），債之效力說反倒更契合文義。

舉重以明輕，以上分析亦適用于夫妻間贈與、離婚財產(chǎn)協(xié)議等其他夫妻財產(chǎn)約定。離婚財產(chǎn)協(xié)議除了通常的財產(chǎn)處分，還包含夫妻共同財產(chǎn)之分割，在本文主張的債權(quán)說之下，其物權(quán)變動固無特殊之處；但若堅持夫妻共同財產(chǎn)為夫妻共同共有之財產(chǎn)，則涉及共有物之分割規(guī)則。不過，基于《民法典》第303 條、第304 條之文義和維護交易安全之目的，共有物分割仍須遵循物權(quán)變動的一般規(guī)定，并未一律采意思主義。因此，即使在共同共有之理解下，夫妻共同財產(chǎn)的分割協(xié)議以及相應的分割判決，仍須滿足登記等形式要件，無法徑直變動物權(quán)。

與本文見解不同，現(xiàn)有理論和實務大都認可約定財產(chǎn)制可直接變動物權(quán)。其表述類似，實質(zhì)迥異，且均難以成立。少數(shù)研究認為，約定財產(chǎn)制之物權(quán)變動僅適用于夫妻內(nèi)部，卻又將其界定為非基于法律行為之物權(quán)變動，相應財產(chǎn)的事后處分“未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”?！?6〕參見裴樺：《也談約定財產(chǎn)制下夫妻間的物權(quán)變動》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2016 年第5 期；許莉：《夫妻房產(chǎn)約定的法律適用——基于我國約定夫妻財產(chǎn)制的考察》，載《浙江工商大學學報》2015 年第1 期。后者實為處分限制，物權(quán)變動原則上已有對世效力。換言之，除了處分受限，約定財產(chǎn)制之物權(quán)變動同時適用于夫妻內(nèi)部和外部關(guān)系。這不但前后矛盾，更危害交易安全。

多數(shù)研究主張真正的“內(nèi)外有別”，但并未一以貫之。如前所述，若恪守婚姻法調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系之理念，約定財產(chǎn)制僅應在夫妻內(nèi)部有效，不能對抗夫妻之外的任何第三人；內(nèi)外有別說之下的物權(quán)變動實與債權(quán)無異?！?7〕同前注〔13〕，余延滿書，第292 頁。但不少研究走得更遠。例如，約定財產(chǎn)制不能對抗之第三人被限縮為“婚姻家庭關(guān)系外部”的第三人?！?8〕參見《唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案》，載《最高人民法院公報》2014 年第12 期；王忠、朱偉：《夫妻約定財產(chǎn)制下的不動產(chǎn)物權(quán)變動》，載《人民司法》2015 年第4 期。約定財產(chǎn)制因而并非調(diào)整夫妻內(nèi)部而是家庭成員內(nèi)部之財產(chǎn)關(guān)系，夫妻財產(chǎn)法淪為“家庭成員財產(chǎn)法”。又如，前述第三人被界定為基于有償交易取得特定夫妻財產(chǎn)之第三人，不包括無償取得之第三人和普通債權(quán)人。即雖無相應變更登記，約定財產(chǎn)制下的物權(quán)變動亦可對抗后一類第三人?！?9〕參見程嘯：《婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財產(chǎn)制契約的效力與不動產(chǎn)物權(quán)變動——“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”評釋》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2015 年第3 期；姚輝：《夫妻財產(chǎn)契約中的物權(quán)變動論》，載《人民司法》2015 年第4 期。約定財產(chǎn)制的物權(quán)變動因而一律遵循類似于登記對抗主義之模式。此等對第三人范圍之限縮和對約定財產(chǎn)制效力之擴張，不僅法無明定，更缺乏理據(jù)，有悖于婚姻法調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系之宗旨，并有無謂干預夫妻外部財產(chǎn)關(guān)系之嫌。

五、婚姻保護、意思自治與夫妻債務

以上分析僅針對夫妻財產(chǎn)。夫妻財產(chǎn)和夫妻債務不無內(nèi)在相通之處，但差異也很明顯。切不可簡單訴諸積極財產(chǎn)、消極財產(chǎn)之類的概念，將夫妻財產(chǎn)的規(guī)則一體套用于夫妻債務。相反，只有同樣基于婚姻保護、意思自治和交易安全的分析框架，才能洞察和解釋我國法上的夫妻債務規(guī)則。

夫妻財產(chǎn)可能泛指財產(chǎn)法上的夫妻單獨所有或共同所有之財產(chǎn)，也可能特指婚姻法上的特殊財產(chǎn)。如前所述，兩者應有不同。夫妻債務也有類似區(qū)分。其一，通常的外部債務，包括夫妻一方或雙方對第三人負有的債務，以及非基于夫妻財產(chǎn)法而生的夫妻間債務，如夫妻合同債務、夫妻之離婚損害賠償債務。其二，夫妻財產(chǎn)法特有的夫妻內(nèi)部債務，作為夫妻財產(chǎn)規(guī)則之配套，專門調(diào)整夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系。本部分主要探討夫妻內(nèi)部債務。

（一）婚姻保護：夫妻財產(chǎn)法特有的夫妻內(nèi)部債務

婚姻保護不僅是夫妻財產(chǎn)法的主導思想，亦決定夫妻內(nèi)部債務之主要構(gòu)造。后者主要包括以下兩類規(guī)則。

1. 外部債務的內(nèi)部承擔。夫妻一方或雙方的外部債務（包括上文的夫妻間債務）在婚姻法上、在夫妻內(nèi)部應如何承擔，是作為夫妻共同財產(chǎn)的債務，由雙方分擔；還是作為夫妻個人財產(chǎn)的債務，由一方承擔？這主要涉及以下三項規(guī)則。

其一，為夫妻共同財產(chǎn)的利益而發(fā)生之外部債務，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上是“夫妻共同財產(chǎn)之債務”，以夫妻共同財產(chǎn)清償，即由夫妻雙方分擔；同理，為夫妻個人財產(chǎn)的利益而發(fā)生之外部債務，為“夫妻個人財產(chǎn)之債務”，以相應一方的夫妻個人財產(chǎn)清償，即由該方獨自承擔。〔50〕早先的初步區(qū)分，同前注〔1〕，賀劍文。該規(guī)則旨在避免兩類夫妻財產(chǎn)的邊界及其背后的婚姻保護價值，僅因外部債務的不當承擔而被侵蝕或架空。其與夫妻財產(chǎn)的代位有神似之處，實為夫妻財產(chǎn)規(guī)則之延伸。

饒有趣味的是，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，前述夫妻共同財產(chǎn)之債務的承擔，是否應以與之相關(guān)的特定夫妻共同財產(chǎn)之價值為限，還是以全部夫妻共同財產(chǎn)的價值為限，抑或還應由雙方的夫妻個人財產(chǎn)承擔補充責任？筆者認為，一方面，前述債務不應當以與之相關(guān)的特定夫妻共同財產(chǎn)之價值為限，以鼓勵夫妻一方盡最大主觀努力創(chuàng)造和維護夫妻共同財產(chǎn)，而無須畏首畏尾。另一方面，前述債務也無須由雙方的夫妻個人財產(chǎn)承擔補充責任，而應由對外負債一方的夫妻個人財產(chǎn)獨自承擔補充責任，以免一方偽造債務侵吞另一方的夫妻個人財產(chǎn)。

以上分析也適用于夫妻個人財產(chǎn)貶值之分擔。在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，夫妻在分享夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值之余，也應以所有夫妻共同財產(chǎn)為限，分擔夫妻個人財產(chǎn)的婚后貶值。如此既可鼓勵創(chuàng)造夫妻共同財產(chǎn)，亦可避免侵吞夫妻個人財產(chǎn)。

其二，夫妻一方的日常生活、養(yǎng)老育幼等外部債務，通常亦應為夫妻共同財產(chǎn)之債務。但與前述為夫妻共同財產(chǎn)之利益而生者不同，此類外部債務關(guān)乎夫妻人身利益，且夫妻通常均從中受益，故雙方的夫妻個人財產(chǎn)應承擔補充責任。例如，夫妻有相互扶養(yǎng)的義務，故不論是夫妻一方為保障自身生活，還是為扶養(yǎng)另一方而承擔的債務，在內(nèi)部都應由雙方分擔，且不以夫妻共同財產(chǎn)為限。子女撫養(yǎng)義務亦然，夫妻雙方實為連帶債務人，在內(nèi)部關(guān)系上自應承擔無限責任?！?1〕至于贍養(yǎng)父母、扶養(yǎng)兄弟姐妹等其他法定扶養(yǎng)義務，若相關(guān)法律規(guī)定其為夫妻雙方的連帶債務，則其處理同子女撫養(yǎng)義務；相反，若其僅為夫妻一方的外部債務，則無法基于夫妻共同受益之邏輯，成為夫妻共同財產(chǎn)之債務。即使立法者基于道德考慮，認為此類法定扶養(yǎng)義務應由夫妻雙方承擔，也應將其直接規(guī)定為第三人有權(quán)主張的、外部債務意義上的夫妻雙方之連帶債務（家庭法上的債務），而非第三人無權(quán)主張的、夫妻內(nèi)部債務意義上的夫妻共同財產(chǎn)之債務（夫妻財產(chǎn)法上的債務）。

其三，若外部債務的用途無法證明，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，推定其為負債一方（或負債雙方）的夫妻個人財產(chǎn)之債務。其旨在避免夫妻一方在離婚前后偽造債務，侵害夫妻另一方權(quán)益。該推定通常不會損害對外負債的夫妻一方之權(quán)益。小額債務的用途雖較難證明，但不易產(chǎn)生爭議，法官亦不難合理判斷；而在大額債務，真實負債一方通常不難證明債務之存在與用途。

無論為了夫妻共同財產(chǎn)之利益，還是為了夫妻的人身利益，都可以歸結(jié)為夫妻共同受益。因此在教義學上，夫妻共同受益不妨作為外部債務之內(nèi)部承擔的統(tǒng)一標準。除了些許瑕疵，《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條可視為該規(guī)則之代表?！?2〕同前注〔1〕，賀劍文。也有以《婚姻法》第41 條為依據(jù)者，同前注〔1〕，龍俊文?！睹穹ǖ洹返?064條雖為關(guān)于夫妻與第三人之外部債務的規(guī)定，但亦可類推適用于夫妻內(nèi)部債務。據(jù)此，基于日常家事代理、用于夫妻共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營等使夫妻共同受益之債務，均為夫妻共同財產(chǎn)之債務；基于夫妻雙方針對夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系之共同意思表示的債務（詳見下文），亦復如此。《民法典》第1089 條關(guān)于“離婚時，夫妻共同債務應當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償……由人民法院判決”之規(guī)定，更可直接解釋為夫妻內(nèi)部債務意義上的“夫妻共同財產(chǎn)之債務”，并基于不同價值權(quán)衡分別對應于上文的有限責任或補充責任。

試舉兩例予以說明。例如，丈夫是出租車司機，在從事營運時致人損害，不論該侵權(quán)之債在外部關(guān)系上是否應由夫妻連帶負責，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，其都為夫妻共同財產(chǎn)之債務，由夫妻雙方以全部夫妻共同財產(chǎn)為限予以分擔。又如，丈夫婚前向銀行舉債，資金用于婚后子女教育。該債務在合同法上為丈夫婚前個人債務，但在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，則為夫妻共同財產(chǎn)之債務，且在夫妻共同財產(chǎn)不足時，雙方的夫妻個人財產(chǎn)均須承擔補充責任。

2. 外部債務清償后的內(nèi)部補償。即在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，若某外部債務是一類夫妻財產(chǎn)之債務，卻以另一類夫妻財產(chǎn)清償，前者對后者負有等額補償義務。該規(guī)則是外部債務之內(nèi)部承擔的延伸與配套，亦旨在避免夫妻財產(chǎn)之界分〔53〕類似觀點，同前注〔2〕，裴樺書，第154 頁。以公平及平等立論者，參見張學軍：《中國夫妻“共同財產(chǎn)”清償一方“個人債務”的補償立法研究》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019 年第12 期。及其背后的婚姻保護價值被架空。例如，丈夫做手術(shù)，妻子去繳費，家中共有三張銀行卡，分別為婚后的共同儲蓄和婚前的各自積蓄。若肯定內(nèi)部補償，不論妻子如何選擇，基本無關(guān)乎其個人經(jīng)濟利益；但若否定相互補償，經(jīng)濟理性的妻子恐將陷入天人交戰(zhàn)的艱難抉擇。就此而言，《離婚財產(chǎn)分割意見》第16 條未盡妥當：“婚前個人財產(chǎn)在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失，離婚時一方要求以夫妻共同財產(chǎn)抵償?shù)?，不予支持。”其看似提倡夫妻不要斤斤計較，實則鼓勵夫妻個人財產(chǎn)之“雪藏”，與婚姻保護貌合神離。在解釋論上，只要外部債務之內(nèi)部承擔規(guī)則得以確立，該內(nèi)部補償即近于不當?shù)美?，《民法典》?85 條于此有適用或類推適用之余地。

（二）婚姻保護與意思自治：夫妻債務之內(nèi)外歸屬

對于前述兩類夫妻內(nèi)部債務，若夫妻另有約定，自應予以尊重。此與約定財產(chǎn)制的道理類似，意思自治與婚姻保護并無沖突。而且，基于合同相對性，夫妻關(guān)于內(nèi)部債務之特別約定僅約束夫妻，不影響第三人利益?！峨x婚財產(chǎn)分割意見》第17 條第2 款第1 項規(guī)定，夫妻個人債務包括“夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外”。該但書并無實益，不論有無逃債目的，夫妻內(nèi)部約定對債權(quán)人均不生效力，無從逃債。

對于以夫妻與第三人之債務為代表的外部債務，其不涉及婚姻保護，更不會與意思自治沖突。唯需注意的是，夫妻雙方基于共同意思表示向第三人負擔債務，所對應的財產(chǎn)法上之內(nèi)部責任承擔，并不等于婚姻法上之外部債務的內(nèi)部承擔。例如，夫妻共同向銀行借款30 萬元用于裝修，裝修款到賬后被丈夫賭博揮霍。在合同法上，該債務為夫妻連帶債務，夫妻在內(nèi)部應平均分擔責任。但在婚姻法上，該債務為丈夫的夫妻個人財產(chǎn)之債務。因此，即使夫妻依據(jù)合同法在婚后已經(jīng)平均分擔責任，在離婚時，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，30 萬元債務仍應由丈夫單獨承擔。

六、婚姻保護、交易安全與夫妻債務

欲調(diào)整夫妻內(nèi)部關(guān)系，婚姻法只需新設夫妻內(nèi)部債務，而無需改變既有的夫妻外部債務，以免顧此失彼，危及交易安全。此與夫妻財產(chǎn)類似。但稍有不同的是，以夫妻與第三人之外部債務為代表，基于婚姻保護和交易安全，夫妻外部債務是否也應額外被改變，〔54〕基于婚姻保護而限制外部債務意義上的夫妻間債務之例證為，夫妻間的侵權(quán)責任至少在時效起算上有別于常規(guī)，其時效應自法定財產(chǎn)制解體之日起算。這正是長期困擾我國理論與實務的、通常所謂之夫妻共同債務問題。以下逐一檢討潛在的價值論說。

（一）日常家事代理不足以證成夫妻連帶債務

很少有人質(zhì)疑夫妻一方基于日常家事代理所負債務是夫妻雙方的連帶債務。但也很少有人能確定日常家事代理的邊界何在，尤其如是否涵蓋金錢借貸。兩個問題的澄清都須訴諸日常家事代理的目的或價值。近年來有研究大力批判日常家事代理制度，稱其在價值層面淪為保護債權(quán)人之工具，且有歧視婚姻之虞。〔55〕參見王戰(zhàn)濤：《日常家事代理之批判》，載《法學家》2019 年第3 期。但也有研究認為，日常家事代理旨在強化夫妻扶養(yǎng)共同體，不以或不主要以保護債權(quán)人為目的。參見繆宇：《走出夫妻共同債務的誤區(qū)——以〈婚姻法司法解釋（二）〉第24 條為分析對象》，載《中外法學》2018 年第1 期。以下稍作補充。

從歷史起源來看，日常家事代理的原型即妻子的日常家事代理權(quán)或“鎖匙權(quán)”，是兼顧婚姻保護與交易安全的典型。在男尊女卑時代，許多國家的女性婚后不但無權(quán)擁有自己的財產(chǎn)（婚前財產(chǎn)也歸丈夫管理），亦缺乏對外締約的行為能力和對夫妻財產(chǎn)之處分權(quán)?！?6〕對此的綜述，參見張學軍：《鎖匙權(quán)研究》，載《金陵法律評論》2004 年第1期。然而，妻子往往要操持家務，相應的交易行為之效力便成問題。為裨于日常家事的開展，妻子的日常家事代理權(quán)應運而生。以日常家事為限，妻子不僅享有代丈夫締結(jié)交易之代理權(quán)，亦享有對夫妻財產(chǎn)之處分權(quán)。前者使賒銷買賣等信用交易成為可能，后者則免去妻子無權(quán)處分之風險。這不但有利于婚姻保護，亦有利于交易安全，是一個皆大歡喜的局面。

可是，到了男女平權(quán)時代，女性婚后有權(quán)且實際擁有自己的財產(chǎn)，并具備完全行為能力，前述兼有代理權(quán)和處分權(quán)屬性的日常家事代理權(quán)就意義寥寥。操持家務的妻子可以獨立締約，并以自身財產(chǎn)完成交易，交易相對人既無需考慮丈夫的經(jīng)濟實力，亦可信賴妻子的處分權(quán)限。就此而言，各國立法者在男女平權(quán)時代保留妻子的日常家事代理權(quán)，并推及于丈夫，在邏輯上生造出不倫不類的夫妻一方代理自己及配偶的日常家事代理權(quán)，不但有悖于原初邏輯，亦不復有任何實益。

通常而言，日常家事代理之交易為即時交易或價值微末，不會引發(fā)訟爭，其雖然無益，倒也無害。可是，一旦涉及日常家事之灰色邊界，如金錢借貸，日常家事代理之固有弊端就悉數(shù)凸顯。其一，債權(quán)人被不當厚待。債權(quán)人原本僅可基于合同法等財產(chǎn)法向債務人主張權(quán)利，可一旦債務人已婚，債權(quán)人卻可額外基于日常家事代理請求債務人之配偶承擔連帶責任。其二，無益于交易安全。若債權(quán)人不在意債務人的婚姻狀況及配偶之經(jīng)濟實力，日常家事代理自無從減少其交易成本；即使債權(quán)人在意，鑒于舉債資金須用于日常家事方可適用日常家事代理，債權(quán)人與其核查甚至監(jiān)管資金用途并承受風險，不如要求“共債共簽”，日常家事代理亦無存在必要。其三，婚姻保護深受其害。除了債務人的配偶平白無故地承擔連帶責任，前述規(guī)則還會鼓勵夫妻一方在離婚前后與第三人串通偽造（金錢借貸）債務，侵害另一方合法權(quán)益?！?7〕交易安全之外的類似分析，同前注〔55〕，王戰(zhàn)濤文。金錢借貸是否屬于日常家事，參見繆宇：《美國夫妻共同債務制度研究——以美國采行夫妻共同財產(chǎn)制州為中心》，載《法學家》2018 年第2 期。

綜上，日常家事代理作為男尊女卑時代之遺跡，在歷史上雖有利于婚姻保護與交易安全，如今卻缺乏實益，在金錢借貸等灰色地帶，甚至有損婚姻保護而無利于交易安全。在目的解釋上，為免價值失衡，應將日常家事限定于價值微末的“家庭日常生活”范疇，不包括金錢借貸（以及類似信用交易）?！睹穹ǖ洹返?064 條基于日常家事代理的夫妻共同債務的規(guī)定，因而淪為具文，無功亦無過。《民法典》第1060 條與之類似，其殘存實益僅在于“處分權(quán)”，即不論財產(chǎn)制類型，夫妻一方在日常家事范圍內(nèi)均有權(quán)自行處分夫妻共有甚至配偶單獨所有之財產(chǎn)。

（二）夫妻共同受益不足以證成夫妻連帶債務

以用于夫妻共同生活為代表，夫妻共同受益是夫妻承擔連帶債務的另一理由，迄今無人質(zhì)疑?！?8〕同前注〔1〕，龍俊文；冉克平：《夫妻團體債務的認定及清償》，載《中國法學》2017 年第5 期；同前注〔55〕，繆宇文；葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24 條廢除論——基于相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的實證分析》，《法學》2017 年第6 期；汪洋：《夫妻債務的基本類型、責任基礎與責任財產(chǎn)——最高人民法院〈夫妻債務解釋〉實體法評析》，載《當代法學》2019 年第3 期；同前注〔1〕，朱虎文。這看似契合權(quán)利與義務相一致的原理，實則根本經(jīng)不起推敲。以下從債務、財產(chǎn)兩方面予以檢討。

1. 夫妻內(nèi)部債務之“外顯”的理由不能成立。如前所述，因夫妻共同受益，夫妻一方的外部債務在夫妻內(nèi)部關(guān)系上應為夫妻共同財產(chǎn)之債務，由夫妻雙方相應分擔。這雖以婚姻保護為依據(jù)，但勉強也可視為夫妻雙方權(quán)利與義務相一致之體現(xiàn)?？杉幢闳绱?，也僅涉及夫妻雙方的權(quán)利義務之一致，而無關(guān)乎債權(quán)人之權(quán)利義務，即僅涉及夫妻內(nèi)部分擔，而無關(guān)乎夫妻外部連帶。以夫妻內(nèi)部共同受益論證夫妻外部連帶，有邏輯跳躍之嫌，此為權(quán)利與義務相一致之寬泛論證的通病。

將基于夫妻共同受益的夫妻內(nèi)部債務“外顯”，使夫妻雙方對外承擔夫妻一方的外部債務，有不當厚待債權(quán)人之嫌，無益于交易安全而有損于婚姻保護。此與日常家事代理類似，波及范圍猶有過之。

此外，基于婚姻保護之目的，部分夫妻內(nèi)部債務甚至具有人身專屬性，不受制于債權(quán)人代位權(quán)，遑論以連帶責任的方式“外顯”。例如，夫妻一方以負債所得扶養(yǎng)家人，相應外部債務在夫妻內(nèi)部關(guān)系上雖為夫妻共同財產(chǎn)之債務，但在財產(chǎn)法上，負債一方對其配偶及其他家庭成員并不享有不當?shù)美日埱髾?quán)。債權(quán)人更不能在夫妻連帶責任之外，以共同生活或共同受益為由，請求債務人的子女、父母承擔連帶責任。又如，夫妻一方舉債1000 萬元用于生產(chǎn)經(jīng)營，前期盈利10 萬元，后期血本無歸。該1000 萬元債務在夫妻內(nèi)部關(guān)系上為夫妻共同財產(chǎn)之債務，且由夫妻以全部夫妻共同財產(chǎn)為限予以分擔。但這是婚姻法為了鼓勵創(chuàng)造夫妻共同財產(chǎn)而特別設置之債務，以夫妻“可能共同受益”為標準。倘若貫徹權(quán)利與義務相一致或不當?shù)美壿?，非負債一方必須“確定共同受益”，才有可能在內(nèi)部關(guān)系上以其所分享的10 萬元（通常即5 萬元）為限承擔責任。債權(quán)人代位權(quán)以及潛在的內(nèi)部債務之“外顯”，亦只能以前述非負債一方“確定共同受益”之5 萬元為限。〔59〕現(xiàn)有研究僅在夫妻外部債務層面討論“可能共同受益”和“確定共同受益”，參見葉名怡：《“共債共簽”原則應寫入〈民法典〉》，載《東方法學》2019 年第1 期。這忽略了夫妻內(nèi)外部債務之差別，以及婚姻保護和權(quán)利義務相一致之不同邏輯。

2. 夫妻責任財產(chǎn)之異動的理由不能成立。在婚后所得共同制下，夫妻一方的婚后所得是夫妻共同財產(chǎn)，夫妻共同受益，基于權(quán)利義務相一致的原理，夫妻一方的婚后債務也應為（外部債務意義上的）夫妻共同債務，由夫妻雙方連帶承擔?！?0〕同前注〔1〕，朱虎文；同前注〔58〕，汪洋文。這是非常流行的見解，但也是對我國婚后所得共同制的最大誤解。在本文主張的債權(quán)說之下，夫妻共同財產(chǎn)僅于離婚等場合在夫妻內(nèi)部發(fā)生債的效力，夫妻的責任財產(chǎn)并未因婚后所得共同制而改變，債權(quán)人不會因此受損，自無需予以救濟。相反，在夫妻共同財產(chǎn)是夫妻共同共有財產(chǎn)之理解下，夫妻一方的責任財產(chǎn)或有異動之虞。但即便如此，亦無法基于夫妻共同受益在價值層面證成前述外部債務意義上的夫妻共同債務。以下區(qū)分兩種視角予以分析。

其一，個體視角。其僅關(guān)注夫妻一方的婚后債務之對應所得，基于婚后所得共同制成為（共同共有之）夫妻共同財產(chǎn)。例如，丈夫婚后向銀行借款100 萬元，在銀行發(fā)放借款的一瞬間，該100 萬元就成為夫妻共同財產(chǎn)，其中一半就脫離丈夫的責任財產(chǎn)，銀行無從強制執(zhí)行。為保護債權(quán)人，或確保權(quán)利義務相一致，丈夫獨自承擔的100 萬元債務應由夫妻連帶負責。但這并不成立。除了邏輯不一貫，即妻子僅得50 萬元卻須對100 萬元債務連帶負責之外，關(guān)鍵的缺陷在于丈夫一方的100 萬元雖為婚后取得，卻未必是夫妻共同財產(chǎn)。這是夫妻一方在金錢借貸等信用交易中的婚后負債所得之共通屬性，即其并非婚后勞動所得，亦非婚后資本所得，而只能基于夫妻財產(chǎn)的代位規(guī)則判斷歸屬。而基于代位規(guī)則，一方面，夫妻一方的婚后負債所得是夫妻共同財產(chǎn)還是夫妻個人財產(chǎn)，取決于作為其代位物的相應債務之性質(zhì)，而后者正是有待解決之問題！前述例證有倒果為因、循環(huán)論證之嫌。另一方面，基于代位規(guī)則，任何婚后負債所得欲成為夫妻共同財產(chǎn)，須以夫妻共同財產(chǎn)交換。故不論夫妻一方的婚后負債及其所得性質(zhì)如何，其責任財產(chǎn)均不會因此減少，債權(quán)人亦不會因此受損。原則上，完全可以將夫妻一方的婚后負債作為其夫妻個人債務，將負債所得作為其（單獨所有之）夫妻個人財產(chǎn)。

其二，整體視角。其不關(guān)注夫妻一方的婚后債務與對應的特定財產(chǎn)之權(quán)屬變動的關(guān)系，而關(guān)注婚后所得共同制對夫妻一方婚后責任財產(chǎn)的整體影響，旨在將債務人“視同無婚姻”，避免其責任財產(chǎn)變化對債權(quán)人產(chǎn)生不利影響?！?1〕參見劉征峰：《夫妻債務規(guī)范的層次互動體系——以連帶債務方案為中心》，載《法學》2019 年第6 期。但這同樣不成立。債務人的婚姻以及婚后所得共同制之適用，在個案中雖可能不利于債權(quán)人，但并未降低其應得保護、損害交易安全；“視同無婚姻”也難以精準實現(xiàn)，反倒可能危及婚姻保護。

從交易安全來看，財產(chǎn)法所確立的一般規(guī)則是，債務人責任財產(chǎn)變動不居之風險是債務的固有風險，原則上由債權(quán)人承擔；債權(quán)人僅在少數(shù)場合可基于撤銷權(quán)等制度介入（《民法典》第538 條以下），阻止債務人責任財產(chǎn)之異動。債權(quán)人撤銷權(quán)并非針對一切減損責任財產(chǎn)之行為，如揮霍、毀損行為；而僅針對危及債權(quán)人利益且有回復可能（即可撤銷）的操控責任財產(chǎn)之行為。以上價值判斷在婚姻場景亦應得到貫徹，并有如下推論。

首先，夫妻間贈與、離婚財產(chǎn)協(xié)議以及部分約定財產(chǎn)制（如婚前財產(chǎn)共同所有之約定），同樣可能涉及債務人操控責任財產(chǎn)，有適用債權(quán)人撤銷權(quán)之余地。甚至不妨限縮解釋撤銷之后果，使相應約定在負債一方與債權(quán)人之間“相對無效”，在夫妻內(nèi)部仍為有效。

其次，結(jié)婚行為以及婚后所得共同制之適用，無關(guān)乎責任財產(chǎn)操控。因為對于夫妻一方的婚后債務而言，結(jié)婚行為在先，債務發(fā)生在后！男女結(jié)婚，通常都不會有借此逃廢將來可能發(fā)生的債務之動機，且鑒于雙方婚后的未來收入并不確定，也未必能夠成功。即使結(jié)婚行為以及婚后所得共同制之適用，在個案中導致負債一方在婚后特定時點的責任財產(chǎn)，相比于其“假若無婚姻”在該時點的責任財產(chǎn)顯著減少，危及債權(quán)人利益，亦是如此。只要不存在有意操控之系統(tǒng)風險，債權(quán)人就不應獲得救濟。夫妻一方的婚前債務雖更復雜，但亦遵循類似旨趣。

從婚姻保護來看，以婚后所得共同制導致已婚者的責任財產(chǎn)有別于其未婚時為由，要求已婚夫妻對一方的婚后債務承擔連帶責任，不啻為對婚姻的系統(tǒng)性歧視。其潛藏的夫妻一方與第三人串通偽造債務之風險，更讓婚姻保護“雪上加霜”。

綜上，基于交易安全和婚姻保護，各種版本的夫妻共同受益之理由均不足以使夫妻雙方在外部關(guān)系上為一方的婚后債務承擔連帶責任。此與基于婚姻保護在夫妻內(nèi)部關(guān)系上以夫妻共同受益作為夫妻共同財產(chǎn)之債務的判斷標準并無沖突?，F(xiàn)有研究之失在于誤讀了夫妻共同受益與夫妻連帶擔責之關(guān)聯(lián)，并徹底混淆了夫妻內(nèi)部債務與外部債務。近年來夫妻共同債務法之變遷由此不難予以評價。

2003 年《婚姻法解釋（二）》第24 條的初衷為遏制“假離婚、真逃債”，即“夫妻合謀以離婚為手段，將共同財產(chǎn)分配給一方，將債務分給另一方，借以達到逃避債務、損害債權(quán)人利益目的”?！?2〕參見《關(guān)于“撤銷婚姻法司法解釋（二）第24 條的建議”的答復》（2016 年3 月17 日發(fā)布），http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-18292.html，2020 年6 月8 日訪問。欲實現(xiàn)該目的，本無需訴諸夫妻連帶債務?；诤贤鄬π裕蚱迌?nèi)部的債務移轉(zhuǎn)約定，對債權(quán)人不生效力；基于債權(quán)人撤銷權(quán)，〔63〕同前注〔1〕，龍俊文；同前注〔58〕，葉名怡文。夫妻不當分割或轉(zhuǎn)讓夫妻財產(chǎn)之約定亦可被撤銷。如前所述，不但旨在逃債的離婚財產(chǎn)協(xié)議應如此，真實的離婚財產(chǎn)協(xié)議以及其他夫妻財產(chǎn)約定，若涉及操控責任財產(chǎn)，亦應如此。因此，縱然廢除前述第24 條，債權(quán)人亦無需擔心債務人無心或有意操控責任財產(chǎn)，更不會因此就要求已婚者“共債共簽”，致使男女“一旦結(jié)婚就降格為‘限制行為能力人’”?！?4〕此等擔憂，同前注〔1〕，龍俊文；同前注〔1〕，朱虎文。

承繼《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》（法釋〔2018〕2號）第3 條，《民法典》第1064 條第2 款表面上遵從夫妻共同受益之邏輯，將“夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營”之債務規(guī)定為夫妻共同債務。但若恪守該邏輯，鑒于夫妻雙方（尤其是負債一方）而非債權(quán)人更有能力證明前述用途，理應由夫妻雙方在外部關(guān)系上承擔舉債用途之證明責任。〔65〕同前注〔1〕，龍俊文；同前注〔1〕，朱虎文；同前注〔58〕，汪洋文。目前規(guī)定由債權(quán)人承擔證明責任，在債權(quán)人通常難以證明的背景下，實與否定夫妻共同受益之邏輯無異。誠然，立法者的初衷是避免夫妻一方與第三人串通偽造債務，規(guī)避《婚姻法解釋（二）》第24 條之惡果；但“無心插柳柳成蔭”，其以證明責任分配之手段，間接否定了夫妻共同受益之錯誤邏輯，以及對應的夫妻共同債務制度。這實為婚姻法上的“偉大”錯誤！在解釋論上，應再接再厲，盡量提高舉債用途的證明標準，讓證明責任之規(guī)定徹底架空（外部債務意義上的）夫妻共同債務！近年來流行的將夫妻共同債務限縮解釋為有限連帶債務之方案，〔66〕較早分析，同前注〔1〕，賀劍文；江蘇省高級人民法院（2014）蘇民再提字第0057 號民事判決書。雖可作為權(quán)宜補救，但無法根除夫妻一方與第三人串通偽造債務之動力，僅能緩和夫妻另一方權(quán)益受侵害之程度，并非治本之策。

（三）責任財產(chǎn)的證明難題以及潛在應對方案

在交易安全層面，債權(quán)人面對已婚債務人的唯一系統(tǒng)性風險或許在于，債權(quán)人通常難以證明哪些財產(chǎn)屬于債務人的責任財產(chǎn)，哪些屬于其配偶的責任財產(chǎn)。不論是否采夫妻共同共有財產(chǎn)之理解，也不論夫妻財產(chǎn)制類型，都是如此。

債權(quán)人的證明難題源于夫妻間財產(chǎn)流動的私密性。在婚姻生活中，夫妻雙方財產(chǎn)的利用和處分，并不恪守物權(quán)法或婚姻法的邏輯，而是遵循婚姻或生活的邏輯。夫妻一方的財產(chǎn)可能登記于雙方或另一方名下，形態(tài)也可能不斷變化，并與其他財產(chǎn)混合，還可能用于清償雙方或一方的外部債務。在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，基于夫妻財產(chǎn)的代位和夫妻內(nèi)部債務規(guī)則，以上情形通常并不會模糊夫妻財產(chǎn)的邊界，侵蝕負債一方的夫妻個人財產(chǎn)。但是，對于外部債權(quán)人而言，以上情形則近乎黑洞，難以查知。

誠然，在婚后所得共同制下，在夫妻內(nèi)外部關(guān)系上，所有夫妻財產(chǎn)在無法證明時均不妨推定為夫妻共同財產(chǎn)。但鑒于前述證明難題，該推定仍可能將負債一方的夫妻個人財產(chǎn)誤認為夫妻共同財產(chǎn)，并遺漏該方的夫妻個人財產(chǎn)對其他夫妻財產(chǎn)的內(nèi)部補償請求權(quán)，導致負債一方的責任財產(chǎn)“縮水”。相反，在夫妻雙方配合下，非負債一方通?？梢耘e證避免前述兩重“誤傷”。

前述證明難題雖然存在，但負債一方的夫妻個人財產(chǎn)愈少，其實際危害愈小；反之則危害愈大。對此有兩種潛在解決方案。

1. 夫妻個人財產(chǎn)之推定。即在與債權(quán)人的外部關(guān)系上，將夫妻雙方的全部財產(chǎn)推定為負債一方的夫妻個人財產(chǎn)。鑒于夫妻財產(chǎn)權(quán)屬的證明難題源自婚姻關(guān)系本身，將相應證明責任轉(zhuǎn)由夫妻承擔總體上并無不當。在通常情形下，夫妻一致對外，雙方都有動力推翻前述推定；作為財產(chǎn)的所有者和管理者，亦有能力如此。這既可解決債權(quán)人的證明難題，又不會損害夫妻利益，兼顧交易安全與婚姻保護。在另一種情形下，負債一方與第三人串通偽造債務，不過非負債一方的風險依然可控。首先，非負債一方通常能夠舉證證明自己的夫妻個人財產(chǎn)及所控制的夫妻共同財產(chǎn)。其次，即使負債一方控制的夫妻共同財產(chǎn)在外部關(guān)系上被錯誤推定為其夫妻個人財產(chǎn)，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，非負債一方的利益仍可得保障。因為其一，有別于前述外部關(guān)系上的夫妻個人財產(chǎn)之推定，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上采夫妻共同財產(chǎn)之推定，故在外部關(guān)系上被錯認之夫妻共同財產(chǎn)，在內(nèi)部關(guān)系上仍可回復其本來面貌；其二，在夫妻內(nèi)部關(guān)系上，夫妻一方的外部債務在存疑時被推定為其夫妻個人財產(chǎn)之債務，前述偽造之債務因而注定成為負債一方的夫妻個人財產(chǎn)之債務，無從以夫妻共同財產(chǎn)清償?；谇笆鲐敭a(chǎn)和債務之正確歸屬，再配合外部債務清償后的內(nèi)部補償規(guī)則，非負債一方的權(quán)益即可得保障?？梢?，在夫妻個人財產(chǎn)之推定下，夫妻一方與第三人串通偽造債務并無實益可圖，婚姻保護大體無虞。

2. 夫妻個人財產(chǎn)之擬制。即在與債權(quán)人的外部關(guān)系上，將夫妻雙方的所有財產(chǎn)擬制為負債一方的夫妻個人財產(chǎn)，不容舉證推翻。其另一種表達正是學界通常所說的夫妻共同債務，即夫妻雙方以所有財產(chǎn)對負債一方的外部債務承擔無限連帶責任。若將非負債一方的夫妻個人財產(chǎn)之外的所有夫妻財產(chǎn)擬制為負債一方的夫妻個人財產(chǎn)，則為非負債一方的有限連帶責任。此等夫妻個人財產(chǎn)之擬制與夫妻連帶債務之等價性，再次印證了縱然考慮并不總是存在的夫妻財產(chǎn)權(quán)屬之證明難題，亦不能采取蠻橫之“擬制”，而應考慮更為對癥之“推定”。上文關(guān)于盡量提高《民法典》第1064 條第2 款之證明標準、實質(zhì)上架空夫妻共同債務之解釋論方案，至此終于得以證成。

七、結(jié)論

以婚姻保護、意思自治和交易安全三種基本價值為分析框架，本文一以貫之地探討了幾乎所有夫妻財產(chǎn)法規(guī)則的正當性，并在民法典背景下提出相應解釋論。具體結(jié)論和理由不再贅述，于此僅歸納若干一般認識。其一，婚姻保護是理解夫妻財產(chǎn)法的第一把鑰匙。其要義在于提供適當經(jīng)濟激勵，不讓金錢給婚姻添亂。洞悉此點，大部分相關(guān)規(guī)則之解釋都將游刃有余。其二，區(qū)分夫妻內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，是理解夫妻財產(chǎn)法的另一把鑰匙。大多數(shù)夫妻財產(chǎn)和夫妻債務問題的價值判斷，都應當分別在夫妻內(nèi)部和外部關(guān)系上展開，很多錯誤和疏漏往往是混淆兩者所致。其三，在夫妻財產(chǎn)法上，婚姻保護、意思自治、交易安全幾乎沒有實質(zhì)沖突，而是相互兼容，這是本文的幸運之處，亦是本文的潛在局限所在。任何理論都有其局限，對夫妻財產(chǎn)法“精神”的探求遠未畫上句號。