喻浩東

一、問題的提出

近年來，我國刑法學界以反思一系列涉及正當防衛(wèi)的爭議案件為契機，對司法實務中長期主導防衛(wèi)限度判斷的“唯結果論”思維進行了深度批判。大多數(shù)學者間達成的共識是：《刑法》第20 條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當，必須同時滿足防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個要件；對行為限度的判斷應當采取行為時的一般人標準，考慮防衛(wèi)人所處的特殊情境，以“必需說”即“足以制止不法侵害的需要”作為核心判準。然而，最高司法機關頒布的指導性案例表明，其并未完全跨入“必需說”的陣營。一方面，雖然優(yōu)先判斷防衛(wèi)行為是否符合限度要求，但對結果的衡量沒有從限度判斷因素中剔除。這意味著處于沖突的法益間懸殊較大時，司法機關仍有可能認定行為人構成防衛(wèi)過當，或者從行為限度的角度來說，認為防衛(wèi)人不應徑直使用致人死亡的防衛(wèi)手段。另一方面，指導性案例也明確指出，權利不能濫用，“過”與“不及”均非司法之追求，司法實踐不能夠矯枉過正。這一要求對于極為凌厲的“必需說”而言無疑設立了一道界限，即認定正當防衛(wèi)并非一味注重防衛(wèi)行為本身的有效性、安全性，而使所有的風險都由不法侵害人單獨承擔。〔1〕參見陳璇：《正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡》，載《法學評論》2009 年第1 期?？梢灶A見的是，未來關于防衛(wèi)限度的判斷，刑法學界和實務界之間仍會存在不小的分歧。尤其是當防衛(wèi)人針對非暴力的不法侵害使用了致命性的防衛(wèi)手段、不符合《刑法》第20 條第3 款“特殊防衛(wèi)權”的適用條件時，他能否被認定成立一般正當防衛(wèi)，也只能取決于法官在個案中的艱難抉擇。〔2〕即便在德國，致命性的防衛(wèi)問題也常常使法官犯難。參見［德］亨寧·羅澤瑙：《論德國刑法中的緊急防衛(wèi)過當》，蔡桂生譯，載《刑事法評論》第34 卷，北京大學出版社2014 年版，第236-247 頁。

可是，只存在正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當兩個選項嗎？并非如此。眾所周知，區(qū)分不法與責任是刑法科學在過去一百年中所取得的最富有意義的成就之一?！?〕Vgl. Roxin, ?Schuld“ und ?Verantwortlichkeit“ als strafrechtliche Systemkategorien, FS-Henkel, 1974, S.171.所謂不法，指的是通過有意義、有意識的舉止引起了可歸責、違法的構成要件之實現(xiàn)，〔4〕Vgl. Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.Aufl., 2005, §3 Rn 63.且這種違反法秩序中當為規(guī)范（Sollenvorschrift）的舉止無法得到正當化。而責任針對的是行為人本身，需要考慮行為人是否因為已經(jīng)實施的不法而受到譴責，并應當為此負責?！?〕Vgl. Walter Gropp, （Fn.4）, §3 Rn 63.一個舉止是否作為法益侵害而以刑罰予以禁止，與對這一禁令的違反是否在所有情況下皆須以刑罰施以制裁，是兩個不同的問題?！?〕Vgl. Roxin, Zur neueren Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Deutschland, GA 2011, S.678, 693.與此相對應的，則是正當化事由與免責事由的區(qū)分：符合構成要件的行為是否能夠例外地被正當化，取決于整體法秩序的客觀評價；而已經(jīng)構成不法的行為能否免除罪責，則要根據(jù)行為人個人遵守規(guī)范的能力、形成反對動機的期待可能性等因素具體判斷可譴責性。在英美法系國家，同樣存在類似的正當事由和寬恕事由的區(qū)分。〔7〕參見蔡宏偉：《正當防衛(wèi)制度中的國家與個人》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第6 期。行為人構成防衛(wèi)過當只是超出了違法阻卻事由的適用范圍、為客觀法秩序所不允許，但是否構成犯罪還需經(jīng)過有責性的檢驗。即便行為人不構成正當防衛(wèi)，也仍然存在另一種出罪的可能性，即免除罪責的防衛(wèi)過當。

在現(xiàn)行刑法語境下，免除罪責的防衛(wèi)過當如何可能？本文擬從貫徹責任主義的理念出發(fā)，對這一問題的答案進行探索。首先，以“最高法院93 號指導性案例”的爭議為起點，反思學界觀點中存在的不法和責任相混淆的誤區(qū)，并主張將研究重心轉向責任問題的思考；其次，梳理國內(nèi)外關于防衛(wèi)過當免責的既有方案，并從理論說服力和實踐可能性等方面予以評析；最后，歸納防衛(wèi)過當免責所應秉持的基本理念，并立足于我國《刑法》規(guī)定，提出本文關于免責防衛(wèi)過當?shù)慕嬎悸贰?/p>

二、不法還是責任：93 號指導性案例的反思

“最高法院93 號指導性案例”在晚近引發(fā)了有關“正當防衛(wèi)適用條件”的熱烈探討。案情簡括如下：蘇某（女）因欠付高利貸屢遭討債人催逼、騷擾。2016 年6 月14 日夜，杜某等十一人再次往蘇某公司討債，困蘇某及蘇子于歡等三人于一室。其間，杜某等以極具侮辱性言行及輕度暴力加于蘇、于母子；警察接警而至，警告不可毆打后離去；于某欲隨警察脫身卻受阻，被逼至房間角落，情急中拾桌上水果刀亂刺， 致死杜某，另重傷二人，輕傷一人。法庭上，被害人方控以故意殺人罪，要求判被告人死刑立即執(zhí)行，公訴人則以故意傷害罪求刑，被告人律師主張其當事人系防衛(wèi)過當，應依法減輕處罰。〔8〕參見梁治平：《“辱母”難題：中國社會轉型時期的情—法關系》，載《中國法律評論》2017 年第4 期。案件事實原文，參見山東省高級人民法院（2017）魯刑終151 號刑事附帶民事判決書。經(jīng)過聊城中院和山東高院兩級法院的審理，最終于歡被認定為防衛(wèi)過當，以故意傷害罪判處有期徒刑五年。

法槌雖已落下，但爭議遠未停止。于歡是否應被認定為正當防衛(wèi)，而不是僅被認定為防衛(wèi)過當并被處以故意犯的刑罰？隨后的學術爭論一直圍繞著這一焦點問題展開，形成了肯定論和否定論兩種立場。肯定論者大多主張，防衛(wèi)必要性的判斷以防衛(wèi)行為是否立即有效、安全地制止不法侵害為優(yōu)先標準?；诖?，雖然于歡對當時面臨的事態(tài)無法估計，但杜志浩等人因實施不法侵害行為，自我答責地自陷風險，由此產(chǎn)生的危險和后果均應自行承擔。〔9〕參見陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期。其針對持續(xù)侵害的防衛(wèi)行為本身卻屬于客觀上有效且必須實施，換句話說，他就“應該下手這么重”?！?0〕周光權：《正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學評論》2017 年第5 期，第15 頁。否定論者則主張，“必需說”和“基本相適應說”并不相互排斥，而應該是相輔相成的關系。正當防衛(wèi)的必要限度，不僅是指防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，而且防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害應當與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應?！?1〕參見高銘暄：《于歡案審理對正當防衛(wèi)條款適用的指導意義》，載《人民法院報》2017 年6 月24 日，第2 版。顯然，否定論者的思路支持了二審法院的結論，且為最高司法機關所認可?！?2〕參見“朱鳳山故意傷害案”，最高人民檢察院第十二批指導性案例檢例第46 號。

毋庸置疑，肯定論者的努力對于激活正當防衛(wèi)制度、保障防衛(wèi)人正當權益而言，居功至偉。然而，從正當防衛(wèi)權的本質屬性來看，不論是“必需說”還是“最低強度說”，都容易導致防衛(wèi)權限缺乏應有的邊界。對于本案的反思，不可忽視其中隱含的更深層次的前提性問題：試圖論證于歡成立正當防衛(wèi)的那些理由，到底是在“法”與“不法”的層面上考慮問題，還是已然超越了不法階層，轉而試圖將責任階層的問題納入到不法階層中加以解決？

（一）肯定論中不法與責任的混淆

肯定論者的觀點不乏“混淆不法和責任”的嫌疑。例如：（1）主張“在考察是否超過必要限度、是否需要承擔刑事責任時，不僅應從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產(chǎn)生的壓力和激怒”；〔13〕陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017 年5 月，第8 頁。（2）認為“在認定防衛(wèi)人最后一刻實施的防衛(wèi)行為時，就不能不考慮非法拘禁時間長、侵害危險累積，防衛(wèi)人心理瀕臨崩潰這一特殊情節(jié)”“被害人家屬或公權力介入，均未有效制止不法侵害的，防衛(wèi)人陷入絕境后實施的防衛(wèi)行為，在判斷其正當性時，標準也應該適度放松”“在持續(xù)的非法拘禁過程中，侵害及其程度發(fā)生突變”；〔14〕周光權：《論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系》，載《法學》2017 年第4 期，第4 頁。（3）甚至認為，“明顯超過意味著，只有防衛(wèi)人明確地認識到自己的防衛(wèi)行為超過了必要限度，才屬于明顯超過必要限度”?！?5〕鄒兵建：《正當防衛(wèi)中“明顯超過必要限度”的法教義學研究》，載《法學》2018 年第11 期，第3 頁。

上述觀點均超越了客觀法秩序評價的層面，已經(jīng)或多或少地圍繞著行為人本身展開了價值判斷。首先，行為人因遭到持續(xù)非法拘禁而產(chǎn)生的壓力和激怒狀態(tài)，充其量只能被作為評價期待可能性的事實因素，而不可能影響防衛(wèi)行為客觀上正當與否的判斷。在極力保障公民防衛(wèi)權的德國，其《刑法》第33 條規(guī)定：“防衛(wèi)人因慌亂、恐懼或者驚嚇而逾越防衛(wèi)必要之限度者，不罰。”〔16〕Vgl. Kindh?user, in: Nomos Kommentar, StGB, 7.Aufl., 2017, §33.主流觀點較為一致地認為，此條中的不罰（nicht bestraft）是指行為人因無責任（ohne Schuld）而根本不構成犯罪，而非單純免除處罰?！?7〕Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7.Aufl., 2012, §12 Rn 126; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 46.Aufl., §13 Rn.666; BGHSt 3, 194, 198; BGH NJW 1995, 973.顯然，行為人面對侵害所產(chǎn)生的緊張心理只是免責（Entschuldigung）的考量因素，而非阻卻不法（Rechtfertigung）的根據(jù)。其次，非法拘禁時間再長，也未必侵害程度就累積升級，與其說這是對于侵害事實的評價，不如說是對于防衛(wèi)人心理壓力的一種揣測，可以想見防衛(wèi)人在經(jīng)歷持續(xù)的被拘禁、被侮辱、被打罵后，緊張和憤怒的情緒達到了相當高的程度。公權力介入后未及時制止不法侵害，也并沒有在客觀上直接導致不法侵害本身的升級，毋寧說是防衛(wèi)人希望抓住的最后一根救命稻草沒了，造成其內(nèi)心的崩潰狀態(tài)。但這不應該影響防衛(wèi)限度本身的擴張與否，最多只會影響對成立防衛(wèi)過當?shù)男袨槿素熑蔚脑u價。最后，“明顯超過必要限度”的判斷是由客觀中立的裁判者作出，和防衛(wèi)人自己是否知道毫無關系。前者屬于客觀上合法與不法的判斷，而防衛(wèi)人知道與否只能在責任判斷時影響裁判者對其故意或過失的認定。

（二）超越容許邊界應認定防衛(wèi)過當

正當化事由總體上遵循著利益衡量的指導原則，只是在解決不同利益沖突時有不同的制度設計：正當防衛(wèi)制度的設計一開始就給予防衛(wèi)人利益優(yōu)先的保護地位，這體現(xiàn)在防衛(wèi)必要性的內(nèi)涵之中；而如緊急避險制度，則是在判斷避險行為是否過當時要求除了保護原則之外具體考慮法益衡量（Güterabw?gung）和比例性原則（Verh?ltnism??igkeitsprinzip）?！?8〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl.,2006, § 14 Rn 38.對防衛(wèi)手段要求在有余地時選擇對不法侵害人較輕傷害的一種，不可否認也是利益衡量原則的體現(xiàn)?？隙ㄕ撜咂髨D完全拋棄防衛(wèi)行為必要性判斷中的利益衡量，容易使得防衛(wèi)權缺失應有的邊界。若果真如此，單純?yōu)閵Z回財產(chǎn)也可以將人殺死，針對非致命侵害的防衛(wèi)多數(shù)情形下也不再存在過當問題了——這顯然否定了正當防衛(wèi)權“私力救濟的例外性質”。〔19〕即便在防衛(wèi)權凌厲的德國，不少學者也傾向于否認單純針對財產(chǎn)或者非致命侵害行為所進行的致命性防衛(wèi)的正當性。Vgl. Klaus Bernsmann, überlegungen zur t?dlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen Angriあen, ZStW 104 （1992）, S.290.完全站在事前進行的危險預測，容易將裁判者的客觀判斷等同于防衛(wèi)人自己的主觀臆斷，因為只要有侵害升級的苗頭，防衛(wèi)人都會斷然采取最為安全的反擊措施，且“草木皆兵”的脆弱心理者也更傾向于預測到“危險存在”。此外，在正當化事由的判斷中適用客觀歸責法理不無疑問：盡管不法侵害人因先行的侵害行為自陷風險，但風險實現(xiàn)的路徑卻不由他自己控制，而是取決于法律上給予防衛(wèi)人怎樣以及多大范圍的防衛(wèi)權限，且防衛(wèi)人同樣控制著事態(tài)的發(fā)展。

相比于肯定論有利于防衛(wèi)人的立場，否定論略顯保守，不能完全消除防衛(wèi)人可能面臨的損害風險，似乎和“唯結果論”保持著某種曖昧的關聯(lián)。然而正如上文所述，正當防衛(wèi)制度本就是要在不法侵害人和防衛(wèi)人之間“合理分配風險”，而非一旦發(fā)生不法侵害，就要求不法侵害人承擔所有的損害風險，如此防衛(wèi)過當?shù)母拍钜矊⒚鎸嵧觥Ｈ绻f近代國家對暴力的合法壟斷使得公民的正當防衛(wèi)權不再是先于法而存在的自然權利，那么正當防衛(wèi)權的界限就應該由客觀法秩序來確定，而非取決于防衛(wèi)人的恣意。否則，《刑法》對正當防衛(wèi)權的行使也不會做出嚴格的限制?；诖?，否定論者的主張較為合理：其一，既強調(diào)防衛(wèi)行為須為有效制止不法侵害所必需，又不忽視防衛(wèi)權應有的邊界問題。防衛(wèi)手段的性質、強度等應與不法侵害的性質、強度及可能造成的損害后果“相適應”，并非意味著前者不能大于后者，而是突出前者應與后者保持正比關系，兩者不能過于懸殊、前者不應超出后者可能的“最大范圍”。否則，正當防衛(wèi)就成了“替天行道”，而非法定權利的行使；其二，以不法侵害可能造成的結果來決定防衛(wèi)的最大限度，并非是唯結果論，恰恰是注意到客觀法秩序在一定范圍內(nèi)降低侵害人的需保護性，而非一旦發(fā)生侵害就完全否定侵害人的需保護性；〔20〕參見喻浩東：《為防衛(wèi)行為設置“容許風險”——以正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)為中心》，載《刑事法評論》第41 卷。其三，克服單純的事前危險預測帶來的防衛(wèi)權無限擴張問題。結合雙方行為強度及所處的環(huán)境因素綜合考慮，顯然不是只站在防衛(wèi)人的立場上進行事前的危險預測，否則一般程度的侵害都可能會被“預測”，并升級為嚴重的暴力侵害。

對本案的分析，如果完全進行事前的危險預測，則很難判斷民警暫時離開后，杜志浩等人是否會變本加厲地傷害于歡母子。但如果結合杜志浩等人催債的犯罪意圖，以及雖有十余人但未持械、警察離開后杜志浩等人雖有圍逼但未行毆打等事實綜合來看，于歡母子面臨的的確是一般侵害，雖然伴有辱罵情節(jié)，但不至于發(fā)展為可能造成重傷、死亡后果的暴力型犯罪，因此于歡并不必須徑行采取致命性的防衛(wèi)手段，造成一死三傷的損害結果，而存在更為輕緩的防衛(wèi)手段。最為關鍵的一點，于歡在當時面臨的人身法益侵害并不緊迫，雖然“緊迫性”不是正當防衛(wèi)權行使的前提條件，但卻應該成為致命性防衛(wèi)權行使的前提條件。從索債的目的和現(xiàn)場情況來看，難以認為不法侵害的暴力急劇升級。于歡的致命性防衛(wèi)措施之使用，與不法侵害的程度相比懸殊較大，實屬沒有必要。因此，二審法院認定于歡的行為構成防衛(wèi)過當，其結論是妥當?shù)摹?/p>

（三）轉向免責的防衛(wèi)過當之思考

根據(jù)我國《刑法》第20 條第2 款的規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！睆姆晌谋镜淖置嬉馑紒砜矗捎谟跉g構成了防衛(wèi)過當，按理一定會被追究刑事責任，只是在量刑上可以得到減免的優(yōu)待。然而，如此形式化地理解該條款顯然沒有考慮責任主義的刑法基本原則：〔21〕陳璇教授在一篇關于避險過當?shù)恼撐闹幸仓赋?，《刑法》?1 條第2 款所規(guī)定的應當負刑事責任的“避險過當”，是指超出必要限度造成不應有的損害且無責任阻卻事由。避險過當條款并未排斥責任阻卻的可能性。參見陳璇：《生命沖突、緊急避險與責任阻卻》，載《法學研究》2016 年第5 期。犯罪是不法（rechtswidrig）且有責（Schuldhaft）的行為，成立犯罪不僅要求行為人實施了違反行為規(guī)范進而侵害法益的行為，還必須論證行為人實施該不法行為具有非難可能性（或可譴責性）?！?2〕Vgl. Wessels/Beulke/Satzger （Fn.17）, §13 Rn.606.二審法院以于歡構成防衛(wèi)過當減輕了刑事處罰，雖然相比于之前各級法院大量將防衛(wèi)案件認定為普通故意傷害、故意殺人罪來說是明顯的進步，但其仍然在罪過認定上“因循守舊”，缺乏對刑法中責任主義原則的尊重和思考。

欲行正當防衛(wèi)權的行為人，往往都出于本能且?guī)в幸环N防衛(wèi)意圖，而其面臨的情境也很難使其把握好防衛(wèi)的限度。如果在認定行為人構成防衛(wèi)過當后，不再尋求責任層面的出罪或減罪機制，那么即便減免處罰，防衛(wèi)人仍然難逃身陷囹圄的厄運，或至少會被打上故意犯的標簽。因此，在德國聯(lián)邦法院的審判實踐中，曾有法官在難以認定致命性防衛(wèi)是否過限時，甚至直接避開這一進退兩難的境地，轉而適用《刑法》第33 條排除了行為人的責任?！?3〕Vgl. BGH 13.11.2008. 本案中有爭議的是，防衛(wèi)人是否有必要連續(xù)捅刺八刀以制止不法侵害?；诖?，《刑法》第33 條在實踐中就隱含了某種堵截性規(guī)范（Auあangsnorm）的功能。博伊爾克（Beulke）認為，以這種方式處理棘手的案件至少使得防衛(wèi)人不以犯罪人的形象出現(xiàn)?！?4〕Vgl. Beulke, Anmerkungen zum Beschluss des BGH v.21.6.1989 , JR1990 Heft 9, S.380, 381.

在我國，被告人一旦被處以故意犯的刑罰，將會帶來一系列法律上及非法律上的不利后果。對于普通民眾來說，作為勞動者可能會被單位解除勞動合同；〔25〕《勞動合同法》第39 條規(guī)定：“勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。”不能入黨、不能報考國家公務員；正在被執(zhí)行刑罰或者刑事強制措施的，不得擔任法定代表人，企業(yè)登記機關不予核準登記；對于黨員、公務員及特殊職業(yè)群體來說，可能會被開除黨籍〔26〕《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第33 條第1 款規(guī)定：“因故意犯罪被依法判處刑法規(guī)定的主刑（含宣告緩刑）的，應當開除黨籍。”或遭到開除處分；〔27〕《行政機關公務員處分條例》第17 條第2 款規(guī)定：“行政機關公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分。”執(zhí)業(yè)律師可能要被吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書〔28〕《律師法》第49 條規(guī)定：“律師因故意犯罪受到刑事處罰的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書?！?；等等。可以看到，防衛(wèi)過當如果一律被認定為故意犯罪，行為人將受到最為嚴厲的譴責，即便免除處罰，也將被打上故意犯罪人的標簽。

防衛(wèi)過當并非不能由故意構成，〔29〕參見陳璇：《論防衛(wèi)過當與犯罪故意的兼容》，載《法學》2011 年第1 期。但原則上大多數(shù)過當案件應朝著過失或免責的方向解釋。勞東燕教授就曾在一篇文章中呼吁：“首先，如果防衛(wèi)過當是由于緊張、驚慌、恐懼等因素所引起，且就防衛(wèi)人個體情況而言，不具有期待其采取合理防衛(wèi)措施的可能，則防衛(wèi)人因缺乏罪責而難以認定為犯罪；其次，在存在期待可能的防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)意識作為主觀的正當化要素，在多數(shù)情形下將阻卻故意的成立。由于缺乏故意犯罪的行為無價值，故防衛(wèi)過當一般應優(yōu)先考慮成立過失犯罪。最后，只有在蓄意濫用權利的場合，才可按照故意犯罪來處理?！?0〕勞東燕：《防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足》，載《中外法學》2015 年第5 期，第22 頁。筆者十分認同這種思考的方向，即在責任層面確立“首先優(yōu)先考慮免責，其次考慮過失，最后才認定故意”的審查順序，從而很好地貫徹責任主義、保障被告人的基本權利。為了探尋防衛(wèi)過當免責的可能方案，下文將先介紹中德兩國關于防衛(wèi)過當免責的既有理論，并指出其各自面臨的質疑。

三、防衛(wèi)過當免責根據(jù)的比較考察

“法律不強人所難”是通行中外的著名法諺，它意味著法律不能超越作為規(guī)范接收者的行為人的實際能力，而對其施加要求?；谶@一理念，國內(nèi)外學者均試圖為構成防衛(wèi)過當?shù)男袨槿藢ふ邑熑螌用娴某鲎餀C制。我國有學者主張，應當建立以“期待可能性”為核心的超法規(guī)責任阻卻事由來免除一些防衛(wèi)過當人的責任。而比較法上，德國《刑法》第33 條對于防衛(wèi)過當免責給予了實定法依據(jù)。圍繞著對于該法條的法理闡釋，德國學者提供了不同的防衛(wèi)過當免責思路，對于我國防衛(wèi)過當免責路徑的探尋具有重要的借鑒意義。

（一）我國學界：期待可能性欠缺說

從以故意、過失為重心的心理責任論到以期待可能性為重心的規(guī)范責任論的轉向，使得刑法上開始從規(guī)范角度對行為人的心理事實進行價值判斷。所謂期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠對行為人提出不實施違法行為而實施合法行為的意志期待，特別是在某些異常情境下，即便其認識到或者可能認識到符合構成要件的事實，卻依然不能對其提出遵從法律規(guī)范、實施合法行為的意志期待，此時就不能對行為人加以非難?！?1〕參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學研究》2015 年第6 期。

明確主張以欠缺期待可能性免除防衛(wèi)過當人的責任，則出現(xiàn)在姜濤教授對于“于歡案”所作的教義學分析中。他援引了德國、瑞士、日本和韓國的刑法典及附屬刑法中對于“因恐怖、慌亂或驚愕而防衛(wèi)過當?shù)男袨槿瞬挥杼幜P”的規(guī)定，試圖說明期待可能性也是防衛(wèi)過當阻卻責任的實質根據(jù)?！?2〕參見姜濤：《行為不法與責任阻卻：“于歡案”的刑法教義學解答》，載《法律科學》2019 年第1 期。以“于歡案”為例，他不僅論證了防衛(wèi)過當責任阻卻的可行性，而且針對可能面臨的質疑給與了回應：

一方面，他指出盡管于歡捅刀之時，辱母早已結束，但其面對警察的處理方式感到絕望，看到警察有離開的架勢，感到孤立無援，加之前面所經(jīng)歷的侮辱、毆打與非法拘禁，于歡作為一個成年男性，完全處于深度恐懼與絕望之中，因此喪失了期待可能性。這種期待可能性屬于超法規(guī)的責任阻卻事由。法律寬恕的行為并不需要存在明確性的法律規(guī)定。

另一方面，針對可能的質疑，他的回應是，以期待可能性理論缺乏刑法規(guī)定、不為司法實踐所承認、有破壞法律安定性之虞來否定其阻卻責任的功能，并無道理。今日的司法裁判并非單純的教義學分析，而是以此為基礎、運用犯罪論體系提供的認知體系與解釋體系理性推理的結果，需要實現(xiàn)法律、法治和法理思維的有機統(tǒng)一。期待可能性理論從形成到法典化，都是立足于“法律不強人所難”的法理，體現(xiàn)了刑法道德性和人道性，從而能夠在法律與道德的共振中構筑法秩序的雙層世界?！?3〕同上注。

但是，姜濤教授的論證思路可能面臨如下問題：一方面，以“期待可能性”排除于歡的責任，似乎未能體現(xiàn)防衛(wèi)過當人免除責任的特別之處。因為在生命沖突的緊急避險、安樂死、執(zhí)行上級違法命令等場合，行為人同樣可能因為缺乏期待可能性而無罪；另一方面，于歡雖然在面臨侮辱、毆打與非法拘禁的情形下、陷入一種深度恐懼的心理狀態(tài)，但其控制能力與辨認能力并未消失，他的行為仍然屬于有意識地超越了防衛(wèi)限度，而非在無責任能力狀態(tài)下做出。與典型的缺乏期待可能性的情形相比，于歡面臨的情形似乎不能證立免除罪責的結論。

同時，有學者指出，期待可能性理論之所以是引入討論后最為混亂的概念之一，根本原因還是其過于寬泛、初級和原始的概念特征?！?4〕參見車浩：《責任理論的中國蛻變——一個學術史視角的考察》，載《政法論壇》2018 年第3 期。甚至可以說，狹義的期待可能性只是問題的結論而非理由。只有當行為人沒有故意、過失或合理地認為自己的行為會造成合法結果時，才可以說不能期待他放棄這種行為。〔35〕參見張明楷：《責任論的基本問題》，載《比較法研究》2018 年第3 期。

（二）德國學界：責任雙重減少、功能性責任阻卻及正當化事由錯誤說

上世紀80 年代的德國刑法論著也曾指出：〔36〕Vgl. Blei, Strafrecht Allgemeiner Teil, 18.Aufl., 1983, S.211; Bockelmann/Volk, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., 1987, S.130; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11.Aufl., 2003, § 23 Rn.36.《刑法》第33 條之所以放棄對行為人的譴責，理由在于，基于微弱的情緒沖動產(chǎn)生的例外心理狀態(tài)，使行為人形成遵守規(guī)范意志的能力降低，所以不能期待其還能遵守刑法典第32 條為防衛(wèi)行為所設置的界限，或者說，他的過限行為應當被刑法所寬恕?！?7〕Vgl. Hirsch, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 9.Aufl.,1975, Vor§ 51 Rn.172.這種論證思路也曾為刑法改革特別委員會所認可?！?8〕Vgl. Prot. Sonderausschuss für die Strafrechtsreform, 5.Wahlperiode, 91.Sitzung, S.1817.但其也遭到兩點質疑：一是，單純以例外心理狀態(tài)為由排除期待可能性，不能說明立法者特別規(guī)定針對防衛(wèi)規(guī)定免責事由，因為按照該種觀點對于其他緊急狀態(tài)也能夠適用；〔39〕更為詳細的論述，Vgl. Diederich, Ratio und Grenzen des straflosen Notwehrexzesses, 2001, S.20.二是，能夠損害行為人形成遵守規(guī)范意志能力的，不光是基于微弱沖動所產(chǎn)生的心理狀態(tài)。按照上述觀點，基于強烈沖動所產(chǎn)生的心理狀態(tài)（sthenische Aあkete）似乎也可以包括在內(nèi)，但刑法卻沒有這樣規(guī)定?！?0〕Vgl. Rudolphi, Ist die Teilnahme an einer Notstandstat im Sinne der § 52, 53 Abs.3 und 54 StGB strafbar? ZStW 78 （1966）, S.67（76）.隨后，這種以期待可能性為免責依據(jù)的學說漸漸失去影響力，取而代之的，是以下三種免責的進路。

1.責任的雙重減少說

德國的主流觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)拿庳煾鶕?jù)在于行為人責任的雙重減少。行為人雖然仍具備相當?shù)呢熑文芰?，但由于其防衛(wèi)行為客觀上阻止現(xiàn)時的不法侵害而獲得不法內(nèi)涵的大幅降低（一方面是結果無價值的減少，因為防衛(wèi)行為不僅保全自身的利益、也使得其他利益免遭不法攻擊；另一方面是行為無價值的減少，因為防衛(wèi)意志的存在使得防衛(wèi)不僅為了保衛(wèi)被攻擊的自身法益而且為了捍衛(wèi)法秩序），〔41〕Vgl. Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9.Aufl., 2017, § 33 Rn.1.實質責任層面的可譴責性也大幅降低（行為人具有第33 條意義上因微弱沖動而產(chǎn)生的心理狀態(tài)，其形成遵守規(guī)范意志的能力顯著下降）。綜合以上因素，行為人因未能達到值得譴責的最低條件而免責?！?2〕Vgl. Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3.Aufl., 2017, § 33 Rn.2.

該說面臨的質疑是：第一，結果無價值的減少，不一定適用于法益相差懸殊以及量的過當場合。在保護法益與防衛(wèi)所損害的法益相差懸殊的場合，相比于過當行為的整體不法來說，防衛(wèi)行為在必要性范圍內(nèi)所能抵消的不法微乎其微，而剩余的不法價值仍然較高。但德國《刑法》第33 條似乎并沒有限制在此種情形下均不能免除行為人的責任?！?3〕Vgl. Frister, Die Struktur des ?voluntativen Schuldelements“, 1993, S.227.量的過當之場合，行為人在不法侵害實際結束后仍實行“防衛(wèi)行為”，即便能夠和前面的防衛(wèi)行為在時空上緊密結合，但仍制造了新的結果無價值，且該事后的防衛(wèi)行為往往造成更重大且懸殊的結果；第二，行為無價值的減少，仍然意味著故意或過失的行為無價值這兩種可能性，即便防衛(wèi)意志的存在阻卻了行為人故意的行為無價值，也難說阻卻了行為人過失的行為無價值；第三，該學說仍未能解釋為何避險過當行為也存在著責任的雙重減輕，卻不存在針對避險過當?shù)脑瓌t性免責規(guī)定，即在有意識地超越防衛(wèi)限度的場合，防衛(wèi)人并不一定因為慌亂或緊張的情緒而喪失了控制和辨認能力，但刑法典并未排除在這種情形下防衛(wèi)人依然可獲得免責優(yōu)待的可能性。

2.功能性責任的阻卻說

如果說回顧性的責任本身之減少無法單獨支撐防衛(wèi)過當免責的結論，那么就還需要考慮其他可能輔助排除責任的理由。主張建構目的理性刑法體系的羅克辛和雅各布斯（Jakobs）教授等人，進一步將預防目的融入責任原理之中，使其成為責任判斷的固有要素，從而形塑了功能性的責任概念（funktionaler Schuldbegriあ），即責任的判斷不再是單純的檢驗行為人是否有責任能力、具備故意或過失、是否具有違法性認識，而是使責任的部分或全部取決于預防必要性（pr?ventive Bedürfnisse）?；诖?，如果認為防衛(wèi)過當?shù)男袨槿瞬痪哂蓄A防必要性，則完全可能排除其責任。

在防衛(wèi)過當免責的具體路徑上，羅克辛和雅各布斯有所不同：

（1）羅克辛的思路：刑事答責性的排除

羅克辛構建的責任概念包括兩個部分：一是傳統(tǒng)意義上的責任，被他定義為“實施了不法行為但仍具規(guī)范可交談性”；二是一般預防和特殊預防的必要性——整體上稱為刑事答責性。因此在這里，傳統(tǒng)意義上的責任只是刑罰的必要條件而非充分條件?！?4〕Vgl. Roxin （Fn.18）, § 19 Rn 3.一般情況下，有責任就意味著有預防必要性，從而證立答責性。但在諸如防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，可以說對行為人缺乏施加懲罰來實現(xiàn)預防目的的必要性?！?5〕Vgl. Roxin, über den Notwehrexzess, FS-Schaあstein, S.105（116）.

從特殊預防的角度來說，由于法律上本身將防衛(wèi)人的利益置于優(yōu)越地位、沒有要求行使防衛(wèi)權時考慮利益衡量原則，因此羅克辛認為對防衛(wèi)人違反規(guī)范的可譴責性本身就大幅減少，與之對應的是，由于可譴責性的降低、防衛(wèi)人也被認為容易復歸社會，從而沒有特殊預防的必要性?！?6〕Vgl. Roxin （Fn.3）, S.171（189）.而從一般預防的角度來說，防衛(wèi)人處于微弱沖動所實施的過限行為根本不會成為一般公眾仿效的對象，也不會動搖法秩序。因為致使防衛(wèi)人陷入爭斗的最初的不法侵害者本身就應該對此負責，正是他的侵害才導致防衛(wèi)人的過限行為?！?7〕Vgl. Roxin （Fn.45）, S.105（117）.對于避險過當，他認為應有所區(qū)別。因為避險過當?shù)男袨槿藫p害了無辜者的法益，從而破壞了法和平，仍有必要施加刑罰進行一般預防。此外，羅克辛也指出，對于過限的防衛(wèi)行為，最初的不法侵害人仍保有防衛(wèi)權，這也就足夠了，完全不必再對防衛(wèi)人施加懲罰?！?8〕同上注。

當然，羅克辛也對此設置了一定的條件：其一，在極端喪失比例性的防衛(wèi)過當場合中，由于仍有必要針對防衛(wèi)人進行一般預防，因此人們應當肯定防衛(wèi)人的刑事答責性；其二，基于第33 條的規(guī)定，雖然防衛(wèi)過當并不必須完全因微弱的沖動所致，但微弱沖動的情緒需要發(fā)揮一定的作用，否則行為人就是出于強烈沖動而實施犯罪，無法否定預防必要性。〔49〕同前注〔44〕，Roxin 書，§ 22 Rn 79.

（2）雅各布斯的思路：功能性責任的排除

雅各布斯比羅克辛走得更遠，他的功能性責任概念完全由積極的一般預防目的所定義。在他看來，刑法所要保護的利益即是法規(guī)范效力的確證，也即作為人格體的公民若以不忠誠于法的態(tài)度違反了法規(guī)范，則必須受到刑罰的制裁，以確保一般公眾仍相信法規(guī)范是有效的。而行為人是否具有責任，正是要看行為人對法規(guī)范是否忠誠以及是否存在其他社會沖突解決的可能性?！?0〕Vgl. Jakobs, Schuld und Pr?vention, 1976, S.23.

雅各布斯認為，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，只要不存在那種出于強烈沖動而實施防衛(wèi)的情形（因為此時過限行為本身帶有濃厚的犯罪色彩），針對防衛(wèi)人身上剩余的那點責任內(nèi)容完全不值得施加刑罰。防衛(wèi)人是因為有責的不法侵害人的行為才被迫卷入爭斗，對他來說缺乏遵守規(guī)范的期待可能性，〔51〕Vgl. Jakobs （Fn.50）, S.23.應當負責消除沖突的是不法侵害人，是他給防衛(wèi)人施加了內(nèi)部和外部的壓力，使其即便忠誠于法規(guī)范，也不得不實施符合構成要件的違法行為?！?2〕參見馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012 年第1 期。

羅克辛和雅各布斯的共識在于，責任不再是本體性的、僅僅針對行為人心理狀態(tài)的一種評價，而毋寧部分或全部取決于刑罰的功能。因而兩者面臨同樣的批評：在行為人賴以抵御國家刑罰權的責任原則中考慮預防目的，是以變動不定的刑事政策取代刑法教義學，〔53〕Vgl. Diederich, Ratio und Grenzen des straflosen Notwehrexzesses, 2001, S.30.這將使得刑法體系喪失其人權保障的機能；所謂一般預防的效果也無從測量，完全取決于裁判者主觀上的價值評判。〔54〕Vgl. Bock, Ideen und Schim?ren im Strafrecht, ZStW 103 （1991）, S.636 （654）.雅各布斯的功能性責任概念更被認為是將人當作實現(xiàn)目的的工具，遂有違反憲法之嫌。人們無從找到一個衡量標準用以判斷什么叫為了維持對法規(guī)范的信賴而必須做的，也無從判斷是否還存在著其他社會沖突的解決方案。如此一來，責任判斷的恣意性將不是確證法的效力，而是會摧毀對法秩序的信賴。〔55〕同前注〔44〕，Roxin 書，§ 19 Rn 35.

3.正當化事由錯誤說

從錯誤論的角度尋求免責的路徑，是一種較為新穎的視角。早先時候，施羅德（Schr?der）曾經(jīng)針對與當今《刑法》第33 條內(nèi)涵一致的53 條（至1975 年有效）評論道：“這一條款的功能無非在于，解除法官對于防衛(wèi)人所產(chǎn)生的（針對防衛(wèi)必要性）容許構成要件錯誤的可避免性的證明義務。當防衛(wèi)人處于慌亂、驚愕或者恐懼而逾越防衛(wèi)必要限度時，即可無法反駁地推定，他不可能認識到還存在著較為輕緩的防衛(wèi)手段。”〔56〕Vgl. Schr?der, in: Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht, 1944, S.123.

不過，由于德國刑法存在構成要件錯誤與禁止錯誤的區(qū)分，因此在免責的具體思路上，仍需介紹兩種不同的主張：

（1）類型化的容許構成要件錯誤

弗里斯特（Frister）進一步發(fā)展了施羅德的思想，認為《刑法》第33 條的規(guī)定不僅涉及到容許構成要件錯誤的可避免性、還涉及到錯誤本身的存在與否?！?7〕Vgl. Frister （Fn.43）, S.230.出于微弱沖動實施過當防衛(wèi)的行為人，其行為時的目的是為選擇較為安全的防衛(wèi)手段，而非對不法侵害人施加超過必要限度的傷害。對防衛(wèi)必要性產(chǎn)生的認識錯誤，使得防衛(wèi)人既不可能認識到，也沒有可能認識到存在更為輕緩的防衛(wèi)手段。出于程序經(jīng)濟性的考慮，第33 條的存在使法院不再需要去具體判定防衛(wèi)人是否產(chǎn)生了容許構成要件錯誤，〔58〕同上注，S.231.而是直接推定這種認識錯誤存在。于是，第33 條被弗里斯特視為一種特殊的類型化容許構成要件錯誤。

有學者質疑，第33 條的適用范圍并不僅限于無意識的防衛(wèi)過當?shù)膱龊希ダ锼固氐闹鲝垍s像給予了這一限制。對此弗里斯特認為，雖然理論上存在防衛(wèi)人在極其緊迫的情形下帶有額外的侵害意圖而實施防衛(wèi)行為，但實踐中這種案例幾乎沒有出現(xiàn)過。因此從維護第33 條類型化適用的角度，可以對少數(shù)極端情況忽略不計。而對于避險過當來說，情況則有所不同。由于緊急避險得以正當化的根據(jù)是“顯著優(yōu)越的利益（überwiegendes Interesse）”，因此符合必要性但不符合比例性的避險手段未必正當。然而，在實施避險行為時行為人仍舊是優(yōu)先選擇最為安全的方式，而不是考慮比例性，因此他常常是明知某種避險行為不合比例，卻放任該行為所產(chǎn)生的危險，他是有意識地造成了過當結果?！?9〕同前注〔57〕，F(xiàn)rister 書，S.232.

（2）不可避免的禁止錯誤

也有學者試圖以行為人陷入了符合《刑法》第17 條的不可避免的禁止錯誤，來論證防衛(wèi)過當?shù)拿庳熃Y論。和弗里斯特不同的是，科勒（K?hler）從正面解釋了為什么第33 條不僅限于無意識的防衛(wèi)過當?shù)那樾?。原因是行為人并非單純陷入了一種對事實的認識錯誤，也即沒有認識到存在更為輕緩的防衛(wèi)手段，而是陷入了一種法律上的評價錯誤（rechtliche Bewertungsirrtum）。這樣他也就和立法者一樣，將有意識的防衛(wèi)過當也包含在了第33 條的適用范圍之內(nèi)，因為行為人雖然有意識地超越了防衛(wèi)限度，卻將自己的違法行為評價為合法?！?0〕Vgl. Albrecht, Notwehrexzess und Putativnotwehr, GA 2013, S.385, 386.

刑法特別委員會把上述兩種錯誤類型都考慮進了第33 條的立法目的解釋之中：《刑法》第33 條是關于防衛(wèi)過當?shù)男袨槿税l(fā)生認識錯誤的特別證明規(guī)則，只要行為人逾越了防衛(wèi)界限，根據(jù)第33 條就可以不可反駁地推定其陷入了一種容許構成要件錯誤，同時這種容許構成要件錯誤的形成還是不可譴責的。這樣，不論是類推適用《刑法》第16 條（構成要件錯誤）排除行為人存在的過失，還是適用第17 條（禁止錯誤）否定禁止錯誤的可避免性，最終都會獲得無罪的結論?！?1〕Vgl. Albrecht （Fn.60）, S.388.

不過，以下兩方面的問題值得注意：一是，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，是否能夠區(qū)分行為人究竟產(chǎn)生的是事實錯誤還是法律錯誤？不論是根據(jù)我國還是德國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)人均不是單純地對防衛(wèi)情形加以認識，而是在防衛(wèi)的同時結合自己對刑法的理解和對現(xiàn)場事實的判斷做出一定的評價。行為人沒有認識到存在更為輕緩的防衛(wèi)手段，屬于事實錯誤，其前提卻是行為人認識到的是更為有效的防衛(wèi)手段，卻誤認為這沒有明顯超過必要限度——這毋寧是一種評價錯誤（法律錯誤）。由此看來，對于容許構成要件要素的認識錯誤實質上難以區(qū)分事實錯誤和法律錯誤；二是，之所以竭力作出上述區(qū)分，是因為在德國刑法語境下兩種錯誤的法律效果不同：構成要件錯誤直接阻卻（構成要件）故意，而禁止錯誤卻只有在不可避免時才阻卻（責任）故意，似乎產(chǎn)生禁止錯誤相比構成要件錯誤具有更高程度的可譴責性。有論者就認為，在法律錯誤中，行為人對行為符合構成要件的事實已經(jīng)有了明確的認知，〔62〕Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., 2015, § 13 Rn 71.而符合構成要件的事實正是某種法益侵害行為。但這種觀點難以讓人茍同。對此，陳璇教授曾給予深刻的反思?！?3〕陳璇教授指出：“一旦確定行為人陷入了法律認識錯誤，就意味著他并無察覺自己的行為違法，這說明產(chǎn)生違法性認識錯誤和構成要件錯誤的行為人在法忠誠的問題上并無二致；由于某些法益侵害行為得到了法規(guī)范的容許，因此行為人更加容易深信自己的行為并未違法；陷入違法性認識錯誤的行為人并非針對整體法秩序有所敵視；違法性認識錯誤未必比構成要件錯誤更容易得到避免?！眳⒁婈愯骸敦熑卧瓌t、預防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018 年第5 期。

四、防衛(wèi)過當免責方案的本土建構

本文認為，既有方案中的期待可能性缺失說難以承載防衛(wèi)過當一般性免責的功能，責任雙重減少說和功能性責任的阻卻說同樣缺乏實定法上的堅實根據(jù)，只能作為解釋防衛(wèi)過當責任阻卻的部分根據(jù)，因而均無法直接采納。而錯誤論的進路較好地引導了問題思考的方向，且在我國刑法語境下獲得實定法上的支撐，應當作為免責方案的中心架構。在責任主義的指引下，行為人對正當化事由發(fā)生的認識錯誤原則上阻卻責任故意，必要時排除責任過失，從而可以證立無罪的結論。

（一）既有學說的不足之處

期待可能性理論不能為一般性防衛(wèi)過當案件排除責任。如于歡案中所示：一方面，人身法益所遭受的威脅程度并未達到罕見的危險狀態(tài)，這和生命沖突情形下的緊急避險完全不在一個層面；另一方面，和典型的以欠缺期待可能性為由出罪的案件相比，“于歡案”等防衛(wèi)過當案件在特征上具有明顯的差異。一是，無論是犧牲他人生命而保全自己的生命、安樂死中的幫助自殺、執(zhí)行上級違法命令、受虐婦女殺夫還是近親屬妨害司法、迫于生活困難而出賣子女，〔64〕同前注〔31〕，錢葉六文。行為人都無疑明知自己的行為構成犯罪，只是無法期待其不實施故意犯罪而已，但防衛(wèi)過當?shù)男袨槿舜蠖嗲樾蜗露疾恢阑虿徽J為自己的行為過當；二是，在這些案件中行為人實施犯罪行為時都對法律本身沒有認識錯誤，心理上經(jīng)過一番掙扎，最終被迫作出實施違法行為的決定；而“于歡案”等防衛(wèi)過當?shù)陌讣?，行為人對事實情狀、法律?guī)定都存在誤認的可能，在實施過當行為時也并不是明知過限而為之，沒有心理掙扎的過程。這也許能夠解釋，為什么所有贊成用欠缺期待可能性排除責任的學者，都沒有提及防衛(wèi)過當?shù)呢熑巫鑵s。

對于我國司法實務的實際適用來說，責任雙重減少說缺乏足夠的可行性。我國《刑法》第20 條第2 款僅明文規(guī)定了防衛(wèi)過當“減免處罰”，字面上沒有像德國《刑法》第33 條那樣給予“責任阻卻”以解釋空間，這意味著，若要得出行為人無罪的結論，必須要從責任理論中挖掘其他具有實定法支撐的法理根據(jù)。而責任的雙重減少說頂多只能作為防衛(wèi)過當減輕抑或免除處罰的部分根據(jù)，卻無法為免責提供強有力的說辭。尤其是司法實務中大量將防衛(wèi)過當認定為故意犯罪，面對這一現(xiàn)狀，責任的雙重減少說并未能解釋故意責任的消解。同時，責任雙重減少說僅著眼于故意責任，而沒有能夠進一步說明行為人的過失責任如何得以阻卻。正如該說的批評者所述，過當行為的過失行為無價值仍然存在，如果缺乏其他免責依據(jù)，則行為人仍要對過失的傷害、殺人行為承擔刑事責任。

功能性責任理論的解釋顛倒了責任與預防的關系。一般來說，應當是責任大小決定預防必要性。對于防衛(wèi)過當?shù)男袨槿藖碚f，過當行為對侵害人的法益造成了不應有的損害，仍然具有一般預防的必要性，且過當?shù)某潭仍礁邥r，一般預防的必要性越大。特殊預防必要性的降低充其量只能作為有利于行為人的量刑因素加以考慮，而無法單獨證立免責的結論。何況，防衛(wèi)過當?shù)男袨槿瞬⒎遣豢赡芄室獾貙嵤﹤π袨?，此時很難再說其忠誠于刑法規(guī)范，因而無需通過刑罰來實現(xiàn)特殊預防。同時，在責任概念日益客觀化與社會化的背景下，刑法逐漸用客觀標準取代主觀標準，不再以行為人的能力為標準判斷有無過失或期待可能性，而是根據(jù)一般人的能力標準和經(jīng)驗法則，這其實已經(jīng)潛在地考慮了預防的需要，與預防需求的日益增長有關?！?5〕參見勞東燕：《罪責的社會化與規(guī)范責任論的重構》，載《南京師大學報（社會科學版）》2009 年第2 期。發(fā)生在責任概念中的這種意義的裂變，不得不提醒我們注意責任主義正在失去它原本具有的限制刑罰權的功能。

相較于在司法實務中尚有一席之地的期待可能性理論，上述學說估計難以為裁判者所接受，無法在司法實踐中開花結果。

（二）錯誤論免責進路的提倡

錯誤論的思考路徑卻很好地切中了問題的要害，即試圖解釋為什么一般公眾都會對防衛(wèi)過當?shù)男袨槿舜虮Р黄?，其原因恰恰在于客觀法秩序評價一旦與公眾樸素法感情產(chǎn)生距離，就必須思考行為人違反法秩序是否值得譴責，而錯誤論正是協(xié)調(diào)這一緊張關系的教義學機制。

錯誤論進路的背后是責任與預防關系的重構。如果說責任與預防并非相互對立的范疇，〔66〕長久以來，刑法理論習慣于將責任和預防看成相互對立的范疇。Vgl. Hans Joachim Hirsch, Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, ZStW 106 （1994）, S.758.那也應當這樣界定兩者的關系，即預防必要性只能以行為人有責地實施了違法行為作為前提，只有對可能遵守規(guī)范的行為人科處刑罰，才能讓該行為人認同并配合復歸社會的措施；也只有避免對不具有非難可能性的行為人科處刑罰，才能讓一般公眾產(chǎn)生對法秩序的信賴，而不認為法規(guī)范為了實現(xiàn)預防目的而可以隨意犧牲個人。

正如錯誤論的兩種免責方案所展示的那樣，無論是構成要件錯誤還是不可避免的禁止錯誤，都無非想表達，行為人所認識到的客觀行為不具有法規(guī)范違反的屬性，他沒有以敵視法規(guī)范的態(tài)度實施過當?shù)姆佬l(wèi)行為。即便客觀上行為已然超越了容許限度，行為人也不會受到刑法的譴責。通過錯誤理論從反面排除行為人在防衛(wèi)過當時所具有的故意和過失，也具有實定法上的堅實根據(jù)，不容易使得責任判斷恣意化，且能夠說明責任阻卻和單純減免處罰之間根據(jù)的差異。由于錯誤論是故意論的反面，因此行為人產(chǎn)生認識錯誤則會影響對其故意的認定，同時，如果行為人沒有違反義務地產(chǎn)生認識錯誤，則也缺乏過失譴責的正當性。通過立足于我國《刑法》中有關故意、過失定義的條款，可以納入錯誤論的路徑。

當然，我國《刑法》并沒有德國《刑法》第33 條類似的條款，因此無法直接采納弗里斯特的見解，即認為刑法一般性地免除了法官對于容許構成要件認識錯誤的證明義務。不過，可以想見大多數(shù)案件中防衛(wèi)人均是因為對防衛(wèi)必要性發(fā)生認識錯誤而實施過當行為。因為在制止不法侵害的過程中，蓄意濫用防衛(wèi)權的案例畢竟少見。當無法清晰地認定防衛(wèi)人是否對手段必要性發(fā)生誤認時，則應按照“罪疑有利于被告”的原則認定其存在認識錯誤。當然，也必須考慮，當防衛(wèi)人不是出于微弱沖動的情緒，而是出于憤怒、仇恨等激烈沖動的情緒實施防衛(wèi)行為時，是否還能有免責的可能性，因為此時防衛(wèi)人可能并未發(fā)生針對事實的認識錯誤。

更進一步的是，若要貫徹責任主義，以上述思考路徑來設計防衛(wèi)過當免責的本土方案，則需要首先明確責任主義的基本理念，如此才能保證免責機制的正確方向。

1.理念一：將責任的歸屬視為國家與公民之間理性溝通的過程

正如阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）所言，“歸責乃是法官與行為人之間的一個交流過程。這一交流過程不僅僅確定了行為人個人的想法，更重要的是它建立起了行為人的理解水平與法官理解水平之間的對應關系?！薄?7〕Vgl. Arthur Kaufmann, Die Parallelwertung in der Laiensph?re, 1982, S.37.基于這種視角，在判斷防衛(wèi)過當?shù)男袨槿说倪`法性認識及罪過形式時，就不能想當然地認為一般民眾都了解正當防衛(wèi)制度的具體法律規(guī)定、知道在什么情況下“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”。恰恰相反，作為裁判者的法官應當盡量考慮這種規(guī)范性極強的條款對于未接受過專業(yè)訓練的一般民眾的不可理解性。

值得反思的正是我國司法實務界對于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式幾乎一律默認為故意的做法。黎宏教授在近期一篇論文中分析指出，司法實踐中將防衛(wèi)過當認定為故意犯罪，理由均是因為行為人對其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，或者對被害人已經(jīng)倒地、喪失侵害能力這一點具有明知?！?8〕參見黎宏：《論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式》，載《法學》2019 年第2 期。這種認定的思維邏輯便是，只要在客觀上防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害，且防衛(wèi)人對于客觀上實施了該防衛(wèi)行為具有明知，則行為人就構成故意犯罪?？墒牵^大多數(shù)防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時都明知自己在實施法益侵害行為，但卻不認為自己的行為已經(jīng)超越權利行使的界限，如此又怎能絕對認定行為人明知自己的行為“明顯”超越了“必要限度”呢？毋寧是裁判者站在極端的國家主義立場上默認公民對于專業(yè)性法律概念均已知悉，而這將使得責任原則被束之高閣，縱容國家為宣示所制定規(guī)范的至高無上而將公民個體工具化。〔69〕同前注〔63〕，陳璇文。

2.理念二：重視責任是對不法的評價這一中心命題

不論是責任的雙重減少、預防必要性的欠缺還是針對防衛(wèi)必要性產(chǎn)生認識錯誤，其論理中都將“責任是對不法的評價”這一命題置于中心地位?！?0〕Vgl. Wessels/Beulke/Satzger （Fn.17）, § 13 Rn.617.一般來說，行為的不法內(nèi)涵越高，行為人的責任也就越重，需要對其進行特殊預防和一般預防的必要性也就越大。責任的雙重減少說看到了防衛(wèi)過當情形中結果無價值和行為無價值的減少帶來的可譴責性的降低；預防必要性的欠缺說也是著眼于防衛(wèi)行為不僅保護個體權利，也捍衛(wèi)著整體的法秩序，行為人仍對法規(guī)范抱有忠誠的態(tài)度；而認識錯誤說則從反面揭示了不法對責任的作用效果，即當法規(guī)范容許的范圍逐漸擴大時，成立不法的空間逐漸減小，相應來說，期待行為人認識到自己違法的可能性就降低，甚至可以從原則上推定行為人不可避免地陷入無責任的認識錯誤。

在構建防衛(wèi)過當?shù)拿庳煾鶕?jù)時，尤其是容許規(guī)范的作用范圍對行為人的違法性認識等責任要素所產(chǎn)生的輻射效應應當?shù)玫街匾?。從德國刑法為防衛(wèi)過當單獨設置免責條款可以看出，相比于避險過當來說，對防衛(wèi)過當進行免責處理更容易為法秩序和一般公眾所接受。原因無非在于，防衛(wèi)權的行使本就是“以正對不正”的姿態(tài)出現(xiàn)的維護法秩序的行為，而避險行為的實施則大多是在相沖突的法益間選擇以損害無辜者利益的方式保全自己的利益，因此法秩序更加鼓勵人們行使防衛(wèi)權而在不得已時才要選擇避險。相對應的便是，在責任評價上，防衛(wèi)過當獲得免責的機會更大，而避險過當?shù)拿庳焺t會要求更嚴格的條件。

3.理念三：責任判斷中對行為人心理狀態(tài)進行規(guī)范評價

規(guī)范責任論的核心就是對行為人能否于違法行為時形成反對動機做出規(guī)范評價，顯然，具體情境中的行為人心理狀態(tài)直接影響遵守法規(guī)范意志的形成能力。雖然如上文所述，心理狀態(tài)的異常并不能單獨證立免責的結論，但在考慮行為人是否能夠避免選擇法秩序所抵觸的行為方面，行為人個人的心理狀態(tài)或多或少地反映出其能力的極限。而責任主義的關鍵恰恰在于不能超越個人能力上限施加懲罰。

處在慌亂、驚愕和恐懼情緒中的防衛(wèi)人，不僅往往難以清晰地認識客觀的情形，而且常常會認為自己所實施的有效、安全為先的防衛(wèi)手段符合法秩序的要求（但事實上超越了防衛(wèi)限度），遂而容易做出錯誤的評價。這也正是為什么德國《刑法》第33 條的適用前提被認為限定在“出于微弱沖動的情緒（aus asthenischen Aあekte）”而不能是“憤怒、仇恨、好戰(zhàn)”這些侵犯性的情緒沖動。〔71〕同前注〔2〕，亨寧·羅澤瑙文。黎宏教授也在其教科書中寫道：“如在防衛(wèi)人慌亂之際，根本想不到還有什么更溫和的方法可以使用的場合，在防衛(wèi)人的認識中，他自以為起防衛(wèi)方式是最合適的，根本沒有超越限度的預見和預見可能性，這時候，其對于造成的結果既沒有故意也沒有過失，根本不成立犯罪。而且，即便在過失造成超過必要限度的場合，由于驚愕和恐懼，根本不能期待行為人采用合適手段，此時，防衛(wèi)人由于欠缺責任而難以構成犯罪，不是減免處罰的問題?！薄?2〕黎宏：《刑法學》，法律出版社2012 年版，第141 頁。

（三）現(xiàn)行《刑法》語境下的免責路徑

在上述基本理念的指引下，立足于《刑法》的現(xiàn)行規(guī)定，筆者擬提倡“缺乏違法性認識——否定責任故意——缺乏預見可能性——否定責任過失”的免責思路。現(xiàn)行《刑法》的條文能夠為防衛(wèi)過當免責提供實定法支撐的主要有三：一是《刑法》第14 條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！睋?jù)此，若防衛(wèi)人沒能認識到自己的過當行為將產(chǎn)生“危害社會”的結果，則不構成故意犯罪；二是《刑法》第15 條規(guī)定：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪?！蹦敲?，若防衛(wèi)人根本沒有可能預見到存在著更為輕緩的防衛(wèi)手段，則不構成過失犯罪；三是《刑法》第16 條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪?！痹敿殎碚f：

1.將違法性認識納入責任故意的判斷要素，承認違法性認識具有參與規(guī)制責任故意的機能。

當故意概念進入到構成要件階層后，故意的成立意味著行為人認識到符合構成要件事實的存在，卻追求或者容忍構成要件結果的發(fā)生。就這個層面來說，違法性認識確實不是故意的組成要素，因為構成要件故意的機能只是表征行為無價值的存在，對構成要件事實的認識，則呼吁行為人審核自己的行為是否已經(jīng)違法，還是具有正當化的理由。擁有構成要件故意，只是推定但并不意味著行為人一定具有法秩序敵對的意志。防衛(wèi)過當人一般對于自己正在實施客觀上的殺人、傷害行為具有明知，所以若要否定其存在故意，顯然不是否定其對于實現(xiàn)構成要件的故意，而是要否定這種故意的可譴責性（責任故意）?！?3〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2018 年版，第31 頁。

德國《刑法》中并沒有像我國那樣對于故意概念進行明確的界定，而學理上對于故意概念的把握主要來源于德國《刑法》第16 條。按照該條的規(guī)定，如果缺乏對于法定構成要件事實的認知，那么就要排除故意。結合德國刑法對于構成要件錯誤和禁止錯誤的區(qū)分，以及主流觀點對于故意和違法性認識的關系采納責任說的做法，可以得知，德國刑法語境下的故意理應定義為對法定構成要件事實的知與欲。而我國《刑法》第14 條對于故意犯罪的規(guī)定，顯然對故意進行了實質上的界定，是事實判斷和價值判斷的統(tǒng)一體。因此，盡管在德國語境下將故意在構成要件和責任層面進行雙層次定位有所疑問，但這一做法卻可以獲得我國立法的支持?！?4〕參見蔡桂生：《論故意在犯罪論體系中的雙層定位》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第6 期。我國《刑法》第14 條所規(guī)定的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”，不僅包含了對構成要件事實的認知，也包含了違法性認識，因此提倡故意的雙層次體系定位沒有立法上的阻礙，并且可以徹底地貫徹責任主義。

刑法中的故意承載了最高層級的責任非難，它不可能是一個與價值判斷絕緣的純粹心理要素，也即單純對于構成要件事實的認知，并不足以支撐犯罪故意的規(guī)范內(nèi)涵。〔75〕同前注〔63〕，陳璇文。因此，即便否定違法性認識是故意組成要素的學者也僅指涉了構成要件故意層面，而無法否定對故意的非難必須要考慮行為人的違法性認識，否則，行為人對于行為法律屬性的認識不能對于歸責與否產(chǎn)生影響，這無疑意味著責任的歸屬，并非國家與作為法秩序參與主體的公民之間的相互理解，而僅僅是國家對其單方確定的價值觀的強力推行。這樣做，不僅犧牲公民主體的尊嚴、將公民作為施政的工具，而且不可能具有好的預防效果。我國《刑法》第14 條要求行為人認識到行為的“社會危害性”，這種對于行為法律屬性的認知，當然也是規(guī)范據(jù)以向行為人發(fā)出非難的基礎。在容許構成要件錯誤的問題上，嚴格責任說向限制責任說再向故意說的逐步靠攏，故意概念從目的主義的本體性向目的理性的規(guī)范性的發(fā)展轉型，也恰恰從學術史的角度印證了在責任故意中必須考慮違法性認識這一立場。

在假想防衛(wèi)等容許構成要件錯誤的場合，行為人僅有侵害他人法益的反價值性，而不存在捍衛(wèi)法秩序的客觀效果，可學界和實務界尚能較為一致地否定行為人的故意，而只論以過失犯罪或者意外事件〔76〕實務案例，參見無錫市北塘區(qū)人民法院（2001）北刑初字第33 號刑事判決書；學理見解，參見張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第201 頁。。相比之下，在客觀上存在正當化事由的前提事實時，則更應該考慮一般性地否定行為人故意行為的可譴責性。

2.針對防衛(wèi)過當人違法性認識的判斷，應提倡因正當化要素判斷的極度規(guī)范性、正當化事由適用范圍的社會變動性原則上推定行為人產(chǎn)生評價錯誤（Bewertungsirrtum），從而否定責任故意的成立，但在例外情形中可以根據(jù)相關證據(jù)提出反駁。

魏德士（Rüthers）在其《法理學》中指出，公民對于法律和法律工作者的不滿與不信任早已有之，其中重要的原因就是，法律條文、判決理由和法學論證方式具有一定不可理解性，公民感到束手無策。法律語言的專業(yè)性始終構成找法者的一道理解性障礙。而法秩序毋寧只有在其基本輪廓能夠為一般公眾所理解時，才可能具有持久的生命力。當法律工作者對問題的論證與解決方式不能為普通公眾所理解時，法律科學就喪失了它與法律共同體之間必要的溝通。法律語言的含義以及法秩序本身的價值選擇并非不言自明，而即便有心去了解的外行民眾也常常會因法律語言的復雜性、學習法典的枯燥性望而卻步?！?7〕Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischen Methodenlehre, 10.Aufl., 2018, § 5 Rn 208.對于防衛(wèi)過當?shù)奶幚響B(tài)度與民眾樸素法感情之間的價值觀沖突，很好地體現(xiàn)了這一法律共同體內(nèi)部的緊張關系。

刑法典中普遍存在的規(guī)范性構成要件要素（normative Tatbestandsmerkmale）、整體評價要素（gesamttatbewertende Merkmale）、空白條款（Blankettstrafgesetz）等需要專業(yè)判斷的規(guī)范性概念客觀上設置了法秩序評價與民眾法律意識之間某種程度上的鴻溝。也正因為如此，在認定行為人的故意時才會產(chǎn)生針對這些規(guī)范性要素認識錯誤的處理難題。原則上，當行為人無法理解相關條文的目的、不能按照外行人的平行評價認識到自己行為的反價值性時，或者行為人對于空白條款所須援引的具體法律法規(guī)缺乏認識時，認識錯誤就可以阻卻故意的成立。不過相比之下，對于容許構成要件要素的認識錯誤更能反映這種鴻溝的存在：我國《刑法》第20 條第2 款中的“明顯超過必要限度”是一個極度規(guī)范性、幾乎依賴裁判者專業(yè)判斷容許構成要件要素。其中，關于“必要限度”的判斷，雖然現(xiàn)已存在通過指導性案例的方式試圖統(tǒng)一標準的官方解釋，但在具體適用時仍然是依據(jù)個案進行的裁量，這完全依賴于法官在具體案件研判中所考慮適用的價值標準。并且，在學理上的爭論遠沒有停止，對“于歡案”等疑難案件的學術熱議反映出法學研究者對于該如何選擇正當防衛(wèi)條款的解釋立場持有歧見。那么，對于擁有專業(yè)能力和學術素養(yǎng)的法官及學者來說，對“必要限度” 的判斷都這樣困難，更不用說未經(jīng)過系統(tǒng)法律思維訓練的一般公眾了。與規(guī)范性構成要件要素的認識錯誤相比，針對容許構成要件要素的認識錯誤更加不可避免，因為防衛(wèi)人在緊急防衛(wèi)時只會著眼于正當化事由給予其侵害法益的權限，但法律的抽象性及因而導致的權利界限的模糊性使得他不易正確評價自己的行為是否超越了容許界限。要求在那種情況下不具有專業(yè)規(guī)范評價能力的防衛(wèi)人做出與法規(guī)范標準一致的評價，實在是法規(guī)范的一種苛求。此時，正當防衛(wèi)的條款應更多地發(fā)揮行為規(guī)范的功能，指引公民有效行使個人的合法權利。

同時，正當防衛(wèi)適用條件的擴張趨勢也會對公眾的評價錯誤產(chǎn)生影響。一直以來，實務中因“唯結果論”的主導將不少正當防衛(wèi)行為認定為防衛(wèi)過當，這也使一般公眾對于防衛(wèi)權限的理解保持謹慎的態(tài)度。所謂“一個案例勝過一打文件”，即法官的判決往往對于公民的法律意識產(chǎn)生最為決定性的影響，而在最高司法機關力圖糾偏正當防衛(wèi)認定思路的當下，指導性案例的連續(xù)出臺、檢察機關不予起訴決定的不斷作出，又會使公眾相信自己的正當防衛(wèi)權限得到了充分的保障，即一旦遇到不法侵害不必畏手畏腳，而應當選擇能夠有效制止不法侵害的安全防衛(wèi)手段。這種客觀法權限對于主觀法權限意識的作用，會使公眾的評價錯誤往往更加不可避免，因為主觀上的權限越大，公眾就越不可能意識到自己的行為超越了容許限度，更談不上明知自己的行為“明顯超過必要限度”。

若如前文所述，不認為法律錯誤比構成要件錯誤更容易避免，則其中的評價錯誤至少阻卻責任故意。不過，這種評價錯誤的推定應當是可反駁的。當有相關證據(jù)可以證明防衛(wèi)人不可能不知道自己的行為“明顯超過必要限度”，即一般公眾都會認為這樣的防衛(wèi)手段明顯不妥當時，可以根據(jù)個案情況否定防衛(wèi)人的評價錯誤對于責任故意的阻卻效果。例如，（1）質的明顯過當。所保護的是微小的財產(chǎn)利益，而防衛(wèi)人所使用的是致命性的防衛(wèi)手段。當行為人為了阻止他人偷自己果園的水果而私設高壓電網(wǎng)時，即便具有防衛(wèi)意圖，他也不可能意識不到自己的行為具有違法性。遭受極其輕微的人身損害，且沒有面臨緊迫的重大身體法益威脅時，行為人徑直采用致命性的手段還擊的，至少對于手段的不當性有容認的心理態(tài)度?！?8〕參見湖北省巴東縣人民法院（2015）鄂巴東刑初字第00104 號刑事附帶民事判決書。（2）量的明顯過當。如果不法侵害人已經(jīng)明顯完全喪失了侵害能力或者被防衛(wèi)人徹底制服，而防衛(wèi)人卻不肯罷手，仍以較為激烈的手段擊打不法侵害人，則具有事后防衛(wèi)的故意。

3.在阻卻故意的防衛(wèi)過當場合，如果行為人因為慌亂、恐懼、驚愕等心理因素不可能認識到更為輕緩的防衛(wèi)手段存在，不可避免地產(chǎn)生認識錯誤，則可視個案情形排除責任過失。

過失犯的成立一般需要具備兩項條件：一是，違反注意義務的行為在客觀上因果性地導致了危害結果的發(fā)生，且義務違反關聯(lián)性成立；二是，行為人對于自己的行為可能導致構成要件意義上的抽象結果具有預見可能性，即從事前一般人的角度來看，行為制造了法所不容許的風險。〔79〕參見勞東燕：《過失犯中預見可能性理論的反思與重構》，載《中外法學》2018 年第2 期。然而，這僅僅是就構成要件層面成立過失而言；對于過失責任的追究，還要求在責任層面行為人未能運用預見能力具有可譴責性?！?0〕同前注〔44〕，Roxin 書，§ 22 Rn 109.在過失防衛(wèi)過當?shù)膱龊希匆蠓佬l(wèi)人主觀上未能認識到存在更為輕緩的防衛(wèi)手段值得法秩序的譴責。

可是，若行為人因為面臨緊迫的防衛(wèi)情形而產(chǎn)生慌亂、恐懼、驚愕等情緒，則一般來說，一定會下意識地選擇最為安全的防衛(wèi)手段，而不可能再去考慮是否存在更為輕緩的防衛(wèi)手段。要求這種情形下的行為人挑選較為輕緩的防衛(wèi)手段，實在是“法律強人所難”。從風險分配的角度來說，防衛(wèi)人應當在其中占據(jù)優(yōu)勢地位，即當不法侵害人有責地引起防衛(wèi)人對于相關防衛(wèi)手段的判斷錯誤時，這種誤判風險（Irrtumsrisiko）就應讓不法侵害人承擔，不應讓防衛(wèi)人承擔，即便在客觀上防衛(wèi)行為超越了容許限度。

按照上述路徑，于歡的防衛(wèi)行為雖然客觀上明顯超過必要限度，但可以否定其責任故意和責任過失，因此其過當行為不具有可譴責性，不構成犯罪。具體來說：

根據(jù)本案事實，首先可以推定，于歡陷入了合理的評價錯誤，欠缺違法性認識，阻卻責任故意。于歡所作的被告人陳述中，“民警出警和我實施傷害行為有很大的因果關系”“我想保護我母親，不讓她受傷害”“我就想逼他們離開”“圍毆還不危險嗎？”以及“我認為我這是合理的自衛(wèi)，不構成犯罪”等等都與這一推定相一致——盡管綜合全案事實認定于歡的行為構成防衛(wèi)過當，但于歡在行為時沒有可能去做“明顯超過必要限度”的專業(yè)判斷，且于歡的主觀心理事實表明，其對于現(xiàn)場情勢的判斷和對危險升級所作的預測，使其更傾向于選擇較為安全的防衛(wèi)手段，而不是努力去選擇更為輕緩的防衛(wèi)手段。沒有事實證明，于歡是明知自己濫用防衛(wèi)權利而為之。其次，可以認為，于歡產(chǎn)生這種評價錯誤，不應被追究過失責任?？紤]到于歡在實施防衛(wèi)行為之前已經(jīng)目睹母親曾被侮辱的事實、在案發(fā)當日與母親一同被持續(xù)性地拘禁、伴隨有十分嚴重的辱罵行為，且雙方力量對比懸殊、于歡試圖尋求公權力救濟卻不得，應當肯定于歡是出于慌亂和恐懼的情緒狀態(tài)實施了防衛(wèi)行為，其不可能預見到更為輕緩的防衛(wèi)手段的存在，追究其過失責任缺乏正當性。

五、結語

在尊重責任原則的前提下，應當對我國《刑法》第20 條第2 款作出如下解釋：防衛(wèi)行為明顯超過必要限度并造成重大損害的，在具有責任故意或責任過失的情形下，才應當負擔刑事責任，但是同時可以減輕或者免除處罰；不具有責任層面可譴責性的行為人，只能認定其不構成犯罪，不承擔刑事責任。

貫徹責任原則、保障被告人不受不應有的刑事制裁之權利，在我國司法語境下顯得尤為任重而道遠。司法裁判者亟需擁有如下責任主義的基本理念：只有對可避免實施不法行為的人施加刑罰，才可能讓被懲罰者心服口服、認同刑法對其施加的負擔，從而努力復歸社會（特殊預防）；同時，也只有如此才可能積極地維護一般民眾對法規(guī)范的忠誠（一般預防），否則，對毫無過錯的人所施加的懲罰在公民眼中不過是國家強力保障施行的暴政?！?1〕同前注〔63〕，陳璇文。

本文僅僅是圍繞著防衛(wèi)過當問題所作的一點努力，且集中在典型的質的防衛(wèi)過當?shù)那樾?，至于量的防衛(wèi)過當、挑撥防衛(wèi)過當?shù)男袨槿巳绾蔚靡悦獬镓?，還需要進一步的研究和探索。當然，不僅是防衛(wèi)過當，關于整體正當化事由的責任論課題，也應當?shù)玫叫谭▽W界的重視。對于基礎理論的深入挖掘和發(fā)展，能夠為司法實踐提供正確的方向指引、影響乃至改變裁判者的固有理念與路徑。正當防衛(wèi)司法異化的糾偏就是很好的證明。