(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國民的車輛保有量激增。為了滿足人們的日常需求，便利人們的生活，代駕服務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。但是在道路交通事故發(fā)生率逐年上升的大環(huán)境下，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對代駕的規(guī)定空白，導(dǎo)致當(dāng)事人之間法律關(guān)系不明晰，司法裁判沒有統(tǒng)一的依據(jù)，公布的《中華人民共和國民法典<草案>》也未對這一情形作出具體規(guī)定，本文以分析現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定為依托，擬厘清代駕中當(dāng)事人間的法律關(guān)系，合理地安排當(dāng)事人之間的責(zé)任，以充分發(fā)揮制度應(yīng)有的功能，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、問題的提出

現(xiàn)有《侵權(quán)責(zé)任法》未將代駕侵權(quán)作為一種具體的侵權(quán)行為加以規(guī)定，而在第49條規(guī)定了租賃、借用等所有人與駕駛?cè)讼喾蛛x的情形，那么代駕是否屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第49條函射的范圍？如果不是，又當(dāng)如何依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條認(rèn)定責(zé)任主體？現(xiàn)有的觀點(diǎn)都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分有償代駕與無償代駕進(jìn)行責(zé)任分配，司法實(shí)踐中適用的法條依據(jù)也不一致，是否有此必要？除此之外還有其他的問題值得深入探究，具體內(nèi)容將在下文詳細(xì)分析。

二、代駕行為致第三人損害是否屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第49條的規(guī)制范圍？

該條規(guī)定，因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人、管理人與使用人不是同一人的，發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，事故的責(zé)任人為機(jī)動車使用人，而所有人、管理人僅依據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此處的“等情形”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與租賃、借用相類似的情況，而不能任意擴(kuò)大范圍。第一，在租賃和借用關(guān)系中，使用人對機(jī)動車為自身利益進(jìn)行獨(dú)立操控，危險(xiǎn)的開啟、控制和分散完全受租賃人、借用人的影響，而在代駕關(guān)系中，代駕人與被代駕人的實(shí)際情況更為復(fù)雜，需要進(jìn)一步區(qū)分分析。第二，從“二元論”的角度理解第49條，該條顯然認(rèn)為使用人具有運(yùn)行支配地位，且享有運(yùn)行利益，而狹義的“運(yùn)行利益”并不包含車輛租賃等收益。[1]因此無過錯情況下車輛所有人無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同樣的思維運(yùn)用到代駕關(guān)系中來，被代駕人由于代駕人的駕駛行為顯然是享有運(yùn)行利益的，而且在實(shí)際情況中很難說被代駕人對代駕人的駕駛完全沒有指示，因此推理的結(jié)果是被代駕人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，而非第49條規(guī)定的法律效果。生搬硬套以“二元論”為理論基礎(chǔ)法條是不合理的，第三，司法實(shí)踐中法官在處理代駕案件時(shí)，往往沒有選擇第49條作為法條依據(jù)，而是直接適用第6條作為裁判依據(jù)，因此可以說第49條不作為代駕侵權(quán)的法條依據(jù)已經(jīng)成為一種司法實(shí)踐的共識。

三、代駕的類型及法律性質(zhì)

(一)有償代駕

有償代駕中最為常見的是涉平臺型代駕，被代駕人與滴滴代駕等代駕公司通過網(wǎng)絡(luò)或者其他渠道與代駕公司訂立代駕服務(wù)合同，由代駕公司指派的員工提供相應(yīng)服務(wù)。在這種情況中，代駕公司的員工作為侵權(quán)行為人負(fù)有侵權(quán)責(zé)任，但依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的規(guī)定，此處應(yīng)由與其存在雇傭關(guān)系的雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。涉平臺型代駕另一種相似的情形是，代駕平臺僅提供代駕服務(wù)人的相關(guān)資質(zhì)信息和聯(lián)系方式，用以促成代駕人和被代駕人之間的交易，此時(shí)代駕平臺處于居間人的地位，代駕人的侵權(quán)行為被定義為自己行為，代駕平臺往往不承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)責(zé)任。

有償代駕的第二種類型是被代駕人直接與代駕人溝通，由代駕人提供服務(wù)。如果此時(shí)代駕方負(fù)有侵權(quán)責(zé)任，適用第6條規(guī)定，代駕人可能承擔(dān)過錯責(zé)任沒有疑慮。但有需要思考的是此時(shí)是否有實(shí)質(zhì)性的理由要求被代駕人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者說《侵權(quán)責(zé)任法》的立場上，此時(shí)被代駕人是否存在可非難性？一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種情形屬于雙方之間成立雇傭關(guān)系[2]，被代駕人依代駕人要求從事以駕駛車輛為內(nèi)容的勞務(wù)。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，代駕人提供服務(wù)時(shí)必然受到被代駕人的安排和指揮，代駕人沒有自主決定權(quán)。但是這種觀點(diǎn)不僅不符合基本的法理也脫離實(shí)際生活。代駕的情形多見于酒后代駕，被代駕人往往連意識都不甚清醒更遑論能夠?qū)Υ{人進(jìn)行指示，真正把控車速和行駛狀態(tài)的是代駕人，而且《侵權(quán)責(zé)任法》的功能不應(yīng)僅僅局限于損害的分配，而更應(yīng)該通過制度的設(shè)計(jì)降低風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的幾率，因此，立法應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)代駕人運(yùn)用其專業(yè)技術(shù)獨(dú)立地提供代駕服務(wù)，當(dāng)被代駕人提出不合理的要求時(shí)，代駕人應(yīng)出于安全的考量予以拒絕，對行程作出合理規(guī)劃。從《合同法》的角度來說，代駕人因代駕受此利益，理應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則將被代駕人安全地送到目的地，這種安全不僅包括人身的安全也包括財(cái)產(chǎn)上的安全。而要求代駕人承擔(dān)第一位的侵權(quán)責(zé)任，有利于提醒代駕人盡到審慎的注意義務(wù)。再者，從被侵權(quán)人的角度出發(fā)，一方面提高代駕人的注意義務(wù)能夠有效減少侵權(quán)行為的發(fā)生，另一方面車輛投保的交強(qiáng)險(xiǎn)實(shí)際上緩解了被侵權(quán)人權(quán)利得不到救濟(jì)的情況，在機(jī)動車剛興起時(shí)，對于社會來說其可能是一種危險(xiǎn)產(chǎn)品，可現(xiàn)在機(jī)動車普遍到作為一種生活必需品，要求所有人、管理人對其機(jī)動車承擔(dān)更多的社會責(zé)任是不合理的，這種為避免被侵權(quán)人得不到充分救濟(jì)而要求車輛所有人承擔(dān)債權(quán)不能清償風(fēng)險(xiǎn)的立場也是應(yīng)該擯棄的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為代駕雙方成立委托關(guān)系，被代駕人作為委托人基于信任委托代駕人駕駛車輛。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者顯然想要在個(gè)人間有償代駕的情況中排除被代駕人的侵權(quán)責(zé)任，但這種觀點(diǎn)忽視了委托關(guān)系的本質(zhì)特征，委托關(guān)系要求以委托人的名義行事[3]，從這一點(diǎn)上來說其與委托關(guān)系是不相符的。其次，根據(jù)委托關(guān)系的法理和《合同法》第403條，委托關(guān)系允許轉(zhuǎn)委任，也即是說其認(rèn)可代駕人轉(zhuǎn)托他人從事代駕服務(wù)，除非被代駕人明確表示拒絕。這種情況看似為當(dāng)事人提供了便利，實(shí)則對被代駕人是十分不利的，設(shè)想被代駕人處于醉酒等意識不清醒的狀態(tài)，此時(shí)允許代駕人隨意更換，被代駕人對代駕人的選任和控制難度更大，此時(shí)如果發(fā)生交通事故，不但責(zé)任劃分困難，甚至?xí)贡淮{人由于選任的過失而導(dǎo)致事情的結(jié)果違背不使被代駕人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的初衷。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為雙方之間屬于承攬關(guān)系，依此觀點(diǎn)，代駕人依其專業(yè)技能提供代駕服務(wù)，被代駕人僅需享有被送至目的地的結(jié)果，不支配行使的過程。完全強(qiáng)調(diào)代駕人因其知識技能的專業(yè)性及獨(dú)立性，被代駕人僅對其選任存在過失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[4]。但我國《合同法》中承攬合同的有關(guān)條款都將承攬服務(wù)的標(biāo)的限定為物化工作成果而非服務(wù)的過程，而且承攬中代駕人往往運(yùn)用自己的材料設(shè)備提供服務(wù)，這與對自有機(jī)動車瑕疵或缺陷造成交通事故的所有人應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任的規(guī)定也是有矛盾的。再次承攬關(guān)系因其具有有形化結(jié)果，而賦予了定作人因遲延、質(zhì)量不符所享有的減少報(bào)酬等權(quán)利，這會否引發(fā)代駕人動輒行使這項(xiàng)主張也存有疑慮。最后，代駕人未獲得其服務(wù)相應(yīng)的報(bào)酬是不可能出現(xiàn)第264條規(guī)定的留置權(quán)的，這一點(diǎn)與承攬關(guān)系也不相同。因此綜合上述分析，個(gè)人間的代駕合同是一種未被典型化的服務(wù)合同，其作為一種無名合同，依其內(nèi)容和性質(zhì)參照相關(guān)的典型合同進(jìn)行處理，但不能直接強(qiáng)塞進(jìn)現(xiàn)有的條文規(guī)定。個(gè)人間代駕中，代駕人和被代駕人之間成立的是普通的服務(wù)合同，它既不是傳統(tǒng)的雇傭合同，不能只要涉及到提供勞動服務(wù)就徑行認(rèn)定為雇傭關(guān)系，它也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為各具顯著特征的典型化的服務(wù)合同。《合同法》也并未規(guī)定除典型化的服務(wù)合同外，其他類型的服務(wù)合同均適用第34、35條。因此代駕人與被代駕人因其雙方地位的平等性似乎還具有買賣合同的特點(diǎn)，只不過其銷售的不是貨物而是服務(wù)。

第三種有償代駕服務(wù)是酒店、酒吧等營業(yè)主體提供的代駕服務(wù)。一些酒店、酒吧等經(jīng)營場所為了招攬顧客、促進(jìn)消費(fèi)會在顧客消費(fèi)離店時(shí)提供代駕服務(wù)。此時(shí)又分兩種情形，代駕人可能是酒店的員工，或者是與酒店有合作的相關(guān)代駕公司員工。前一類型在司法實(shí)踐中，往往認(rèn)定代駕行為屬于經(jīng)營者與顧客間消費(fèi)服務(wù)合同的一部分，而員工與酒店存在雇傭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而后一種一般認(rèn)為經(jīng)營者處于居間人的地位，此時(shí)應(yīng)當(dāng)與前問所述的代駕平臺法律地位相似。

(二)無償代駕

無償代駕多見于熟人之間，司法實(shí)務(wù)中，法官本著代駕人未從行為中直接獲益而認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的常情或認(rèn)為其行為符合情誼行為的構(gòu)成要件不應(yīng)過于苛責(zé)代駕人的立場，經(jīng)被代駕人允許的無償代駕造成侵權(quán)損害一般援引《人身損害賠償司法解釋》第13條解決。但是該解釋13條的適用范圍本身是應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化的，什么情況屬于此處的幫工？這一條文的制定是否與前述雇傭關(guān)系條文存在對應(yīng)關(guān)系，區(qū)別僅在于此處為無償？我認(rèn)為代駕行為不應(yīng)簡單地解釋為義務(wù)幫工，“義務(wù)幫工”具有明顯的日常用語色彩，并不能徑行與任何無償?shù)呢暙I(xiàn)了勞動的行為劃等號。第一，代駕行為具備一定的專業(yè)性，需要相關(guān)的知識儲備、資格證明和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而“義務(wù)幫工”似乎僅指涉簡單的體力勞動，其風(fēng)險(xiǎn)性程度和主觀的注意義務(wù)相對較低。第二，“義務(wù)幫工”應(yīng)著重“幫”字，“幫”不僅僅是從有無對價(jià)的角度考慮，更應(yīng)從對活動整體的支配程度和民事主體所處的地位分析。代駕行為中，代駕人對機(jī)動車處于絕對的控制地位，而我們?nèi)粘Ｌ峒暗钠胀ǖ摹皫凸と恕眱H僅是順手幫忙的“配角”。第三，與有償代駕中代駕人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的理由相似，法律應(yīng)當(dāng)給予處于駕駛支配地位的代駕人更大的約束才能有效降低風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也是賦予了代駕人更大的自由以自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)判斷從事活動。此種情況中，仍應(yīng)肯定代駕人作為責(zé)任主體。

四、結(jié)語

《侵權(quán)責(zé)任法》秉持“責(zé)任自擔(dān)”的原則，當(dāng)交通事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)由有過錯的侵權(quán)行為人，即代駕人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)代駕人被雇傭從事職務(wù)行為時(shí)，則有雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。個(gè)人間的代駕行為宜認(rèn)定為一種無名服務(wù)合同，只有被代駕人存在《道路交通損害賠償司法解釋》第一條的幾種被代駕人存在過錯的情形時(shí)，宜認(rèn)定適用第49條規(guī)定。這實(shí)際上是分則中對按份責(zé)任的規(guī)定。與前文的分析是一致的，代駕人僅負(fù)有保證其車輛能夠安全行駛和代駕人具備相關(guān)資質(zhì)的義務(wù)。而“二元論”也僅能作為考慮責(zé)任主體時(shí)的必要條件，即相關(guān)責(zé)任主體的可規(guī)則性必須滿足“運(yùn)行支配”和“運(yùn)行利益”兩個(gè)要件，但此不可作為判斷責(zé)任主體的最終依據(jù)。因此，還是應(yīng)當(dāng)通過立法或者司法解釋明確具體的責(zé)任，減少不必要的爭論。