黃忠順

債務人原則上以其全部財產(chǎn)為全部債務的履行提供一般擔保，為全部債務的履行提供一般擔保的財產(chǎn)就是所謂的“責任財產(chǎn)”?！?〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2 版），北京大學出版社2013 年版，第76 頁。對于普通金錢債權(quán)的強制執(zhí)行，在針對特定財產(chǎn)采取執(zhí)行措施之前，執(zhí)行法院需要先行判斷該財產(chǎn)是否屬于責任財產(chǎn)?；趯張?zhí)分離原理，執(zhí)行法院通常只能根據(jù)形式物權(quán)或權(quán)利表象認定債務人的責任財產(chǎn)?！?〕參見肖建國：《執(zhí)行標的實體權(quán)屬的判斷標準——以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010 年第3 期，第97-98 頁。由于形式物權(quán)（或權(quán)利表象，下同）與實質(zhì)物權(quán)（或真實權(quán)利，下同）之間可能發(fā)生分離，執(zhí)行法院對在外觀上屬于債務人所有的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施的，在客觀上存在侵害案外人實體權(quán)益的風險?！?〕需要說明的是，傳統(tǒng)大陸法系將對執(zhí)行標的主張實體權(quán)益的主體稱為“第三人”，而我國現(xiàn)行《民事訴訟法》以及最高人民法院執(zhí)行局起草的《民事強制執(zhí)行法草案》均將其稱為“案外人”。如無特別說明，本文中的“案外人”“第三人”所指相同，均為對執(zhí)行標的主張足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益的主體?；诒Ｗo案外人實體權(quán)益以及保障不特定第三人財產(chǎn)安全的需要，在針對特定財產(chǎn)的執(zhí)行程序結(jié)束之前，對執(zhí)行標的主張實體權(quán)益的案外人提出排除強制執(zhí)行請求的，各法域均規(guī)定執(zhí)行機關(guān)或者執(zhí)行法院應當予以審查。

但是，關(guān)于案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查模式，理論界與實務界尚未達成基本共識。案外人對執(zhí)行標的是否享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益屬于實體爭議，而審查實體爭議的司法程序存在爭訟程序與非訟程序之分，〔4〕參見邵明：《民事糾紛及其解決機制論略》，載《法學家》2002 年第5 期，第25 頁。案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查程序存在執(zhí)行異議之訴（適用爭訟原理）與案外人異議（適用非訟原理）兩種選擇。根據(jù)執(zhí)行異議之訴與案外人異議的選擇適用關(guān)系，案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查程序存在“只能異議模式”“異議前置模式”“任意選擇模式”“直接起訴模式”四種立法選擇。在《民事訴訟法》的修改和《民事強制執(zhí)行法》的起草過程中，關(guān)于案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查模式，實務部門存在嚴重的分歧，前述四種模式均曾被立法機關(guān)或最高人民法院執(zhí)行局采納過。〔5〕1982 年《民事訴訟法（試行）》以及1991 年《民事訴訟法》僅向案外人提供執(zhí)行異議救濟。在2007 年修改《民事訴訟法》的過程中，關(guān)于我國案外人異議制度的設(shè)計問題，學界存在直接起訴模式、異議前置模式、任意選擇模式等四種不同主張，立法機關(guān)最終基于執(zhí)行效率的價值取向而選擇了異議前置模式。參見趙晉山：《賦予案外人提起異議之訴的權(quán)利》，載《人民法院報》2007 年12月7 日，第6 版。最高人民法院執(zhí)行局起草的《強制執(zhí)行法草稿》（第一、二、五稿）采取異議前置模式，《強制執(zhí)行法草稿》第四稿采取任意選擇模式，《強制執(zhí)行法草稿》（第六稿）以及2018 年以來起草的《民事強制執(zhí)行法草案》（截至2019 年9 月已更新至第三版）均采取直接起訴模式。在理論研究方面，學者普遍以違反審執(zhí)分離原則及程序保障原理為由反對只能異議模式，〔6〕參見王飛鴻、趙晉山：《民事訴訟法執(zhí)行編修改的理解與適用》，載《人民司法》2008 年第1 期，第9-10 頁。部分學者基于執(zhí)行效率價值取向而主張維持異議前置模式，〔7〕參見百曉鋒：《論案外人異議之訴的程序構(gòu)造》，載《清華法學》2010 年第3 期，第145-146 頁。多數(shù)學者以執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論為依據(jù)倡導改采直接起訴模式，〔8〕參見張衛(wèi)平：《執(zhí)行救濟制度的體系化》，載《中外法學》2019 年第4 期，第891 頁。而任意選擇模式尚未引起學界的關(guān)注。

受傳統(tǒng)大陸法系民事強制執(zhí)行法學上執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論的影響，我國學者普遍認為完善案外人救濟制度的根本之道“乃在于廢棄案外人異議制度，同時借鑒大陸法系國家的成功經(jīng)驗確立執(zhí)行異議之訴制度”?！?〕劉學在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構(gòu)建——兼評修改后的〈民事訴訟法〉第204 條》，載《法學評論》2008 年第6 期，第133 頁。概言之，當前的主流觀點是以域外制度為依據(jù)主張采取直接起訴模式?！?0〕最高人民法院執(zhí)行局起草的《民事強制執(zhí)行法草案》以及肖建國教授牽頭起草的《民事強制執(zhí)行法總則部分（專家建議稿）》均采取直接起訴模式，分別代表實務界與理論界的最新主流觀點。如果沒有人及時提出足夠充分且正當?shù)姆磳碛?，我國未來的《民事強制?zhí)行法》采取直接起訴模式的可能性很大。但是，域外法例并非都采取直接起訴模式。即使假定直接起訴模式是世界通例，也不能因此免除直接起訴模式倡導者的實體性論證責任。

基于此，本文通過考察更多的域外法例，反思案外人只能通過異議之訴請求排除強制執(zhí)行的傳統(tǒng)觀點，〔11〕受域外民事強制執(zhí)行法學理論影響，我國民事訴訟法學者向來認為，“違法執(zhí)行行為通過異議制度救濟”與“不當執(zhí)行行為通過異議之訴救濟”是各國執(zhí)行救濟制度的共通性規(guī)定。參見翁曉斌：《民事執(zhí)行救濟制度》，浙江大學出版社2005 年版，第109 頁。揭示任意選擇模式的相對優(yōu)勢及理論基礎(chǔ)，剖析該模式下非訟審查程序的基本構(gòu)造，最后致力于其具體制度構(gòu)建。

一、案外人排除強制執(zhí)行請求的審查模式考察及其評析

直接起訴模式的域外制度藍本主要是《德國民事訴訟法》第771 條〔12〕根據(jù)《德國民事訴訟法》第771 條的規(guī)定，第三人主張就強制執(zhí)行的標的物享有足以阻止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利的，可以強制執(zhí)行行為實施地所在的地區(qū)法院提起第三人異議之訴。第三人同時對債權(quán)人和債務人提起異議之訴的，應當以其為共同被告。、《日本強制執(zhí)行法》第38條〔13〕根據(jù)《日本強制執(zhí)行法》第38 條的規(guī)定，對強制執(zhí)行標的物享有所有權(quán)或其他妨礙標的物讓與或交付之權(quán)利的第三人，對債權(quán)人可以提起旨在阻卻強制執(zhí)行的第三人異議之訴。在第三人提起異議之訴時，若執(zhí)行債務人對第三人主張的異議理由有爭執(zhí)，第三人可以將執(zhí)行債務人作為被告，提起關(guān)于執(zhí)行標的物的權(quán)利確認或標的物返還的訴訟。以及我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第15 條〔14〕我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第15 條規(guī)定：“第三人就執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行之權(quán)利者，得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。如果債務人亦否認其權(quán)利時，并得以債務人為被告?！薄５牵谖牧x解釋上，前述條文僅規(guī)定案外人可以提起異議之訴，而沒有同時禁止案外人通過異議或抗告謀求救濟。在體系解釋上，《德國民事訴訟法》《日本強制執(zhí)行法》以及我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”均存在案外人以異議或抗告形式請求排除強制執(zhí)行的情形。本文考察范圍內(nèi)的其他域外法例盡管都為案外人保留通向爭訟程序的路徑，但都沒有絕對禁止案外人利用異議等更為快捷的方式請求排除強制執(zhí)行，甚至有些法域明確授權(quán)執(zhí)行機關(guān)對案外人排除強制執(zhí)行請求進行實質(zhì)審查，只有案外人的權(quán)利主張無法在執(zhí)行程序中得以澄清，才允許案外人或債權(quán)人提起執(zhí)行異議之訴。

（一）程序救濟理由實體化模式

在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，受“第三人只能以異議之訴請求排除強制執(zhí)行”“第三人提起異議之訴不影響執(zhí)行程序進行”“涉案財產(chǎn)的執(zhí)行程序終結(jié)導致排除強制執(zhí)行請求喪失訴的利益”〔15〕根據(jù)訴的利益理論，只有涉案財產(chǎn)處于被執(zhí)行狀態(tài)，第三人才可以提起異議之訴。在第三人異議之訴案件審理期間，針對涉外財產(chǎn)的執(zhí)行程序因執(zhí)行完畢或終結(jié)執(zhí)行而不復存在的，第三人提出的排除強制執(zhí)行請求喪失訴的利益，執(zhí)行法院應當向第三人釋明將案件變更為損害賠償之訴或不當?shù)美颠€之訴。第三人拒絕變更訴訟請求的，執(zhí)行法院應當裁定駁回起訴。等基本共識的影響，第三人異議之訴制度很難向第三人提供及時且有效的司法保護?；诒Ｗo案外人實體權(quán)益與保障不特定第三人財產(chǎn)安全的現(xiàn)實需要，傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)逐漸將損害第三人實體權(quán)益的不當執(zhí)行行為納入“違法執(zhí)行行為”的范疇，甚至正式確立實體異議及實體抗告制度。

基于形式化原則，德國通說認為，對于債務人或第三人對執(zhí)行程序瑕疵提出的異議，執(zhí)行法院根據(jù)《德國民事訴訟法》第766 條的規(guī)定進行審查；〔16〕德國將違法執(zhí)行的救濟程序區(qū)分為針對執(zhí)行措施的“執(zhí)行異議”與針對執(zhí)行程序中未經(jīng)言詞辯論所作裁判的“即時抗告”兩種，前者由執(zhí)行法院負責審查處理，后者由執(zhí)行法院的上一級法院負責審查處理。對于債務人或第三人以實體瑕疵為由提出的異議，執(zhí)行法院應當通過債務人異議之訴（第767 條）、第三人異議之訴（第771 條）以及優(yōu)先受償之訴（第805 條）予以救濟?！?7〕Vgl. Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, 5. Aufl., 2016, § 766 Rn. 1; Johann Kindl, in: Saenger, Zivilprozessordnung, 8. Aufl., 2019, § 766 Rn. 2; Prütting/Gehrlein/Scheuch, in: ZPO Kommentar, 12. Aufl., 2020, §766 Rn. 7.但是，形式化原則在德國沒有得到完全的貫徹，〔18〕參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執(zhí)行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2019 年版，第120 頁。二元制執(zhí)行救濟體系也遭受越來越多的挑戰(zhàn)。（1）作為形式化原則的例外，執(zhí)行法院知曉第三人明顯對執(zhí)行標的享有足以阻止讓與的權(quán)利的，可以且應當向第三人和當事人披露該信息并釋明相關(guān)的法律救濟方法?！?9〕同上注，第124 頁。經(jīng)過執(zhí)行法院的釋明，為了防止后續(xù)被提起異議之訴或不當?shù)美颠€之訴，即使涉案財產(chǎn)在外觀上屬于債務人所有，債權(quán)人通常會選擇放棄繼續(xù)執(zhí)行該財產(chǎn)。（2）執(zhí)行機關(guān)可以輕易識別第三人對特定動產(chǎn)享有更為優(yōu)先的權(quán)利的，即使債務人占有該動產(chǎn)，法院執(zhí)行員也不得查封該動產(chǎn)?！?0〕參見［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執(zhí)行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第119、262 頁。（3）債務人占有的動產(chǎn)雖不是“明顯屬于第三人之物”，但有證據(jù)證明其屬于第三人所有的，除非債權(quán)人堅持繼續(xù)執(zhí)行，法院執(zhí)行員可以放棄對該動產(chǎn)的執(zhí)行?！?1〕參見《德國法院執(zhí)行員行為指南》第119 條第（二）項。（4）執(zhí)行法院根據(jù)《德國民事訴訟法》第809 條對第三人占有的物品實施扣押的，第三人既可以根據(jù)第766 條的規(guī)定提出執(zhí)行異議，也可以以其對該有體物享有“足以阻止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”為由，提起第771 條規(guī)定的第三人異議之訴。〔22〕參見［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005 年版，第405 頁。（5）執(zhí)行法院從土地登記簿中可以明顯知曉第三人對執(zhí)行標的享有足以對抗強制拍賣或者執(zhí)行程序進行的權(quán)利，或者基于其他原因而明顯知曉執(zhí)行標的存在處分限制或者執(zhí)行程序存在顯著瑕疵的，應當立即終止拍賣程序，或者在債權(quán)人舉證證明其抗辯的一定期間內(nèi)暫時中止程序。在后一種情形下，債權(quán)人在規(guī)定的期間內(nèi)無法舉證證明的，該期間屆滿后拍賣程序終止?！?3〕參見《德國強制拍賣與強制執(zhí)行法》第28 條。（6）第三人可以申請執(zhí)行法院作出終止或中止拍賣程序的決定，而針對特定財產(chǎn)的拍賣程序的終結(jié)則意味著該財產(chǎn)被排除在可供執(zhí)行財產(chǎn)范圍之外，申請終止拍賣程序的第三人具有請求排除強制執(zhí)行的真實意圖。〔24〕參見《德國強制拍賣與強制執(zhí)行法》第32 條。

與德國法較為隱晦地為第三人提供實體異議救濟不同，日本法明確將部分實體瑕疵作為第三人提出執(zhí)行異議或執(zhí)行抗告的理由。日本法將執(zhí)行異議及執(zhí)行抗告界定為程序性違法行為的救濟方式，以區(qū)別于救濟實體性違法行為的請求異議之訴及第三人異議之訴?！?5〕山本和彥=小林昭彥=浜秀樹=白石哲編『新基本法コasメ as（IX） ー FI民事執(zhí)行法』 （日本評論社，2014 年）27-28 頁參照。但是，在執(zhí)行機關(guān)可調(diào)查事項的范圍內(nèi)，第三人也可以以實體瑕疵為由提出執(zhí)行異議或執(zhí)行抗告?！?6〕福永有利『民事執(zhí)行法·民事保全法』（有斐閣，2011 年）31 頁參照。根據(jù)《日本強制執(zhí)行法》的規(guī)定，第三人可以提出實體異議或?qū)嶓w抗告的情形主要包括以下四種。（1）執(zhí)行法院命令第三人將其占有的動產(chǎn)交付于執(zhí)行官的，該第三人可以提出實體抗告（第127 條第1、3 款）。（2）執(zhí)行法院根據(jù)已支付價款的買受人的申請，命令不動產(chǎn)的占有人向作為申請執(zhí)行人的買受人交付不動產(chǎn)的，占有人可以以其依法享有足以對抗交付的權(quán)利為由提出執(zhí)行抗告（第83 條第1、4 款）。（3）在強制拍賣程序中，不動產(chǎn)占有人減損不動產(chǎn)價值或加大不動產(chǎn)交付難度的，執(zhí)行法院可以根據(jù)債權(quán)人或者買受人（含最高價額買受申請人）的申請解除占有，并作出命令其將該不動產(chǎn)在買受人支付價款前交給執(zhí)行官保管或者禁止其在此前轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)占有并許可其繼續(xù)使用該不動產(chǎn)的保全處分（或公示保全處分），買受人申請執(zhí)行法院簽發(fā)交付命令并獲得執(zhí)行文的，第三人可以基于其享有足以對抗買受人的權(quán)利繼續(xù)占有該不動產(chǎn)，或者以自己不屬于“知曉該決定已被執(zhí)行的不動產(chǎn)占有人”，“該決定執(zhí)行后，不知該執(zhí)行且承繼被申請人的占有的人”為由提出異議（第83-2 條、第55 條第1 款、第77 條第1 款）。（4）對開始執(zhí)行不動產(chǎn)擔保權(quán)的決定，第三人提出抗告或異議的理由可以是擔保權(quán)不存在或已消滅的實體理由（第182 條）。

與德國法間接承認和日本法直接確認第三人提出實體異議和實體抗告不同，我國臺灣地區(qū)主要通過解釋論的努力實現(xiàn)概括性授權(quán)。我國臺灣地區(qū)學者將“強制執(zhí)行法”第12 條救濟的瑕疵執(zhí)行行為界定為“違背執(zhí)行程序之規(guī)定”的“違法執(zhí)行行為”，〔27〕我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第12 條規(guī)定，當事人或利害關(guān)系人，對于執(zhí)行法院強制執(zhí)行之命令，或?qū)τ趫?zhí)行法官、書記官、執(zhí)達員實施強制執(zhí)行之方法，強制執(zhí)行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，為聲請或聲明異議，執(zhí)行法院通過裁定的方式予以處理，不服前述裁定者，可以向上一級法院提起抗告。而將第15 條救濟的瑕疵執(zhí)行行為界定為“缺乏實體法上權(quán)利根據(jù)”的“不當執(zhí)行行為”，并認為前者的救濟方法是向執(zhí)行法院聲請或聲明異議，而后者的救濟方法是向執(zhí)行法院提起第三人異議之訴?！?8〕參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局有限公司2012 年版，第144 頁。但是，早在“強制執(zhí)行法”出臺之初，可以按照第12 條規(guī)定聲明異議的“利害關(guān)系人”就包括對執(zhí)行標的物主張所有權(quán)者?！?9〕“本條利害關(guān)系人，乃指除執(zhí)行當事人以外凡對于該執(zhí)行事件上有利害關(guān)系之第三人而言：例如甲乙二人為執(zhí)行當事人，其執(zhí)行目的物為土地所有權(quán)，第三人丙對該項土地所有權(quán)有所主張時，則丙即為利害關(guān)系人?！编嵏傄悖骸稄娭茍?zhí)行法釋義》，商務印書館出版社2014 年版，第59 頁。本書原著由上海商務印書館于1940 年出版。這是因為該第12條規(guī)定的第四種事由“其他侵害利益之情事”，是指除執(zhí)行命令、執(zhí)行方法、執(zhí)行程序以外，其他任何侵害當事人或利害關(guān)系人利益的事項，故“聲請或聲明異議，均以執(zhí)行機關(guān)違法或不當之執(zhí)行處分為對象”，而不局限于違法執(zhí)行處分?！?0〕參見林升格：《強制執(zhí)行法理論與實務》，五南圖書出版公司1983 年版，第233-234 頁。前述觀點沿用至今，在我國臺灣地區(qū)當前的執(zhí)行實踐中，執(zhí)行機關(guān)將第三人之財產(chǎn)誤認為債務人之財產(chǎn)予以查封的，該第三人可以以“利害關(guān)系人”的身份聲明異議?！?1〕參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，元照出版有限公司2012 年版，第177 頁。鑒于執(zhí)行法院查封第三人所有之財產(chǎn)的行為“均屬于不當之行為”，〔32〕同前注〔28〕，張登科書，第143 頁。第三人也可以根據(jù)“強制執(zhí)行法”第15 條的規(guī)定提起異議之訴?！?3〕參見陳榮宗：《強制執(zhí)行法》（第5 版），三民書局有限公司1995 年版，第150-151 頁?！?4〕 參見西澳大利亞2005 年《民事判決執(zhí)行規(guī)則》第48 條。

綜上所述，執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論貫徹了執(zhí)行效率原則、審執(zhí)分離原理、形式化原則，但未經(jīng)正當程序保障的第三人對執(zhí)行標的可能享有的實體權(quán)益無法獲得及時的救濟。為了保障第三人的財產(chǎn)安全與確保強制執(zhí)行的正當性，德國法通過配套制度間接認可第三人通過異議或抗告請求排除強制執(zhí)行，日本法直接將部分實體瑕疵作為第三人提出異議或抗告的法定理由，我國臺灣地區(qū)更是在解釋論上確立了任意選擇模式。

（二）執(zhí)行機關(guān)形式性處理模式

在債權(quán)人不反對案外人排除強制執(zhí)行請求的情形下，案外人與債權(quán)人之間沒有形成實質(zhì)性爭議，不區(qū)分情況地要求案外人通過異議之訴請求排除強制執(zhí)行，有違爭訟程序的基本原理?；诖?，有些域外法例將執(zhí)行機關(guān)的形式性處理作為執(zhí)行異議之訴的前置性程序。由此，案外人應當向執(zhí)行機關(guān)提出排除強制執(zhí)行請求，執(zhí)行機關(guān)根據(jù)債權(quán)人的態(tài)度及雙方提供擔保等情況分別采取不同的形式性處理措施。

根據(jù)西澳大利亞2004 年《民事判決執(zhí)行法》第83、84 條的規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的主張實體權(quán)益的，應當以書面形式向執(zhí)行官提出權(quán)利主張，執(zhí)行官向債權(quán)人送達權(quán)利主張申請書副本，并指定債權(quán)人回復意見的期間。債權(quán)人認可案外人權(quán)利主張的，執(zhí)行官不再繼續(xù)執(zhí)行該財產(chǎn)，債權(quán)人應當承擔針對該財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生的執(zhí)行費用。〔34〕債權(quán)人反對案外人的權(quán)利主張的，執(zhí)行官可以向有管轄權(quán)的法院提起互爭權(quán)利訴訟，〔35〕“互爭權(quán)利訴訟”，又被稱為“互爭之訴”“相互訴訟”“確認競合權(quán)利訴訟”，是指對特定的款項或者財產(chǎn)，有復數(shù)主體主張同一權(quán)利，該款項或財產(chǎn)的占有人或管理人可以將所有主張該權(quán)利的人作為共同被告提起訴訟，請求法院確定在被告之中誰是真正的權(quán)利人，從而使占有人或管理人擺脫多重訴訟的煩擾，并避免重復承擔責任的危險。參見湯維建主編：《外國民事訴訟法學研究》，中國人民大學出版社2007 年版，第377 頁。但案外人在互爭權(quán)利訴訟開庭審理之前撤回權(quán)利主張申請的，視同案外人沒有提出權(quán)利主張，執(zhí)行官應當對查控的財產(chǎn)及其拍賣價金進行處理。〔36〕參見西澳大利亞2005 年《民事判決執(zhí)行規(guī)則》第49 條。在執(zhí)行官提起互爭權(quán)利訴訟的語境下，案外人與債權(quán)人在名義上是共同被告，但案外人屬于實質(zhì)意義上的原告，除非法院特別作出命令，執(zhí)行官無須參加互爭權(quán)利訴訟程序。〔37〕參見西澳大利亞2005 年《民事判決執(zhí)行規(guī)則》第5.1 條第3、4 款。

與西澳大利亞的執(zhí)行官僅根據(jù)債權(quán)人的態(tài)度采取不同處理措施不同，美國加利福利亞州的執(zhí)行官進行形式性處理的依據(jù)是第三人與債權(quán)人提供擔保的情況。第三人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)等優(yōu)于查封優(yōu)先權(quán)的實體權(quán)益的，〔38〕《加利福利亞州民事程序法典》第720.110 條至第720.170 條就第三人對被執(zhí)行財產(chǎn)主張所有權(quán)及占有權(quán)的情形作出了規(guī)定，該法第720.210 條至第720.290 條就第三人對被執(zhí)行財產(chǎn)主張擔保物權(quán)及優(yōu)先權(quán)（Security Interest or Lien）的情形作出了規(guī)定，兩者內(nèi)容大體相同。為簡化表述，本文僅以所有權(quán)為例進行介紹?？梢韵驁?zhí)行官提出書面的第三人權(quán)利主張，〔39〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.110 條。并自行決定是否提供解除查封保證金?！?0〕根據(jù)《加利福利亞州民事程序法典》第720.610 條的規(guī)定，在以下情形下，第三人可以在提供保證金的基礎(chǔ)上請求解除對涉案財產(chǎn)采取的執(zhí)行措施：（a）第三人對已經(jīng)被查封的不動產(chǎn)主張所有權(quán)或占有權(quán)的；（b）第三人對已經(jīng)被扣押的動產(chǎn)主張所有權(quán)或占有權(quán)的；（c）第三人對已經(jīng)被扣押的動產(chǎn)主張擔保物權(quán)及優(yōu)先權(quán)的。第三人提供解除查封保證金的，除非債權(quán)人在受送達通知之日起10 日內(nèi)對該保證提出異議，執(zhí)行官應當在該期間屆滿后解除查封措施。第三人沒有提供解除查封保證金，債權(quán)人沒有在受送達通知之日起10 日內(nèi)依法提供繼續(xù)執(zhí)行保證金的，執(zhí)行官應當解除查封措施；〔41〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.140 條。債權(quán)人在受送達通知之日起10 日內(nèi)依法提供繼續(xù)執(zhí)行保證金的，〔42〕根據(jù)《加利福利亞州民事程序法典》第720.160 條的規(guī)定，除非債權(quán)人自愿選擇提供更多的保證金，債權(quán)人提供的保證金為查控財產(chǎn)價值的兩倍，但最多不超過10000 美金。債權(quán)人提供的保證金僅以第三人為被保證人，用于賠償?shù)谌丝赡芤驁?zhí)行程序遭受的所有損失。除非第三人依法提供解除查封保證金，執(zhí)行官應當依法繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)?！?3〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.160 條。在第三人向執(zhí)行官提交權(quán)利主張申請書或者提供保證金之日起15 日內(nèi)，債權(quán)人或者第三人均可以向法院提出庭審申請，以確定第三人權(quán)利主張的效力與妥善處置爭議財產(chǎn)?！?4〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.310 條。在收到庭審通知后，執(zhí)行官應當立即向法院移交第三人的權(quán)利主張申請書、債權(quán)人反對第三人權(quán)利主張的陳述書、債權(quán)人或第三人提供的保證金等?！?5〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.330 條。

綜上所述，西澳大利亞的執(zhí)行官僅按照債權(quán)人認可或反對第三人權(quán)利主張決定解除查封或向有管轄權(quán)的法院提起互爭權(quán)利訴訟。美國加利福利亞州的執(zhí)行官則根據(jù)第三人與債權(quán)人提供保證金的情況決定解除查封或繼續(xù)執(zhí)行，在第三人提出權(quán)利主張或提供保證金之日起15 日內(nèi)，因債權(quán)人申請庭審而啟動的爭訟程序?qū)儆趯ξ锏脑S可執(zhí)行之訴（以下簡稱“許可執(zhí)行之訴”），因案外人申請庭審而啟動的爭訟程序?qū)儆诘谌水愖h之訴。執(zhí)行官在爭訟程序之前進行的形式性處理，可避免第三人與債權(quán)人進入沒有實質(zhì)意義的爭訟程序，且提高第三人與債權(quán)人在爭訟程序中的實質(zhì)對抗性。

（三）執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查模式

在執(zhí)行機關(guān)形式性處理模式下，第三人主張的實體權(quán)益獲得及時救濟的前提是債權(quán)人認可其排除強制執(zhí)行請求或者案外人提供解除查封保證金。債權(quán)人不認可第三人對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益的，第三人仍然需要通過爭訟程序請求排除強制執(zhí)行。由于形式性處理難以滿足向第三人及時提供救濟的需要，有的國家開始探索執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查模式。

在瑞典，除了形式性審查，執(zhí)行局還可以對執(zhí)行標的實體權(quán)屬進行初步實質(zhì)審查，根據(jù)初步實質(zhì)審查結(jié)論裁量是否查封該財產(chǎn)，并可以在查封之日起兩周內(nèi)依職權(quán)或依申請糾正錯誤的查封行為。對于有明顯跡象表明屬于第三人所有的財產(chǎn)，即使債務人屬于該財產(chǎn)的形式物權(quán)人或表象權(quán)利人，執(zhí)行局也不能查封該財產(chǎn)。對于有明顯跡象表明屬于債務人所有的財產(chǎn)，即使第三人屬于該財產(chǎn)的形式物權(quán)人或表象權(quán)利人，執(zhí)行局也可以查封該財產(chǎn)。第三人對符合查封條件的財產(chǎn)主張更為優(yōu)先的權(quán)利，執(zhí)行局經(jīng)初步實質(zhì)審查認定該財產(chǎn)可能屬于第三人所有的，可以命令第三人在一個月內(nèi)提起異議之訴，第三人未在該期間內(nèi)提起訴訟的，不能再請求排除強制執(zhí)行查封物。執(zhí)行局經(jīng)初步實質(zhì)審查認為不符合查封條件的財產(chǎn)有可能屬于債務人所有的，可以在保留第三人權(quán)利的基礎(chǔ)上進行查封（即“活封”），并命令債權(quán)人在一個月內(nèi)提起許可執(zhí)行之訴，債權(quán)人未在該期間內(nèi)提起訴訟的，執(zhí)行局應當解除查封?！?6〕參見《瑞典強制執(zhí)行法典》第4 章第17-26、34-35 條。

在芬蘭，根據(jù)《芬蘭強制執(zhí)行法典》的相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行官可以查封債務人占有的動產(chǎn)以及登記在債務人名下的不動產(chǎn)，但第三人有證據(jù)證明或者有其他跡象表明該財產(chǎn)屬于第三人所有的，執(zhí)行官不得查封（第10 章第10、13 條）。執(zhí)行官依職權(quán)或依申請發(fā)現(xiàn)錯誤查封第三人財產(chǎn)的，應當毫不遲延地糾正（第10 章第1 條第1 款）。債權(quán)人主張第三人占有的動產(chǎn)屬于債務人所有，盡管債務人的所有權(quán)尚不明確，但有理由相信該財產(chǎn)為債務人所有的，執(zhí)行官可以查封該財產(chǎn)并簽發(fā)提起執(zhí)行異議之訴的指示（第4 章第12 條）。第三人對查封物主張更為優(yōu)先的權(quán)利的，既可以向執(zhí)行官提出糾正實體錯誤的書面異議（第10 章第4 條），也可以直接向法院提起執(zhí)行異議之訴（第10 章第6、13 條）。對于第三人提出的書面異議，執(zhí)行官的處理方式有以下三種。（1）認為申請理由成立的，以書面決定糾正實體錯誤，不服該糾正決定的債權(quán)人，可以在三周內(nèi)向法院申請復議（第10 章第4 條）。（2）認為申請理由不成立的，以書面通知駁回第三人提出的異議，不服該駁回通知的第三人可以向法院提起執(zhí)行異議之訴（第10 章第4 條）。（3）認為爭議事項真?zhèn)尾幻髑覠o法在執(zhí)行程序中予以澄清的，簽發(fā)“提起執(zhí)行異議之訴指示”（第10 章第7 條第1 款），該指示的接收人可以按照指示在四周內(nèi)提起執(zhí)行異議之訴（第10 章第12 條第1 款），也可以針對其異議或請求在三周內(nèi)向法院申請復議（第11 章第5 條第1 款），以代替提起執(zhí)行異議之訴（第10 章第10 條第1 款），但不能就執(zhí)行官是否應當簽發(fā)該指示向法院申請復議（第10 章第10 條第2 款），而且只能在提起執(zhí)行異議之訴與申請復議之間“二選一”（第10 章第17 條）。

顯而易見，相較于1981 年制定的《瑞典強制執(zhí)行法典》，2007 年制定的《芬蘭強制執(zhí)行法典》具有后發(fā)優(yōu)勢，不僅細化了執(zhí)行機關(guān)的初步實質(zhì)性審查制度，而且旗幟鮮明地貫徹了任意選擇模式。

（四）域外法例的共同趨勢

在本文的考察范圍內(nèi)，為了向案外人提供及時的救濟和防范不當執(zhí)行行為的發(fā)生，域外法例分別采取了“程序救濟理由實體化”“執(zhí)行機關(guān)形式性處理”“執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查”三種應對模式。其中，程序救濟理由實體化模式與執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查模式均保留了案外人直接提起異議之訴的權(quán)利，屬于任意選擇模式的子模式。執(zhí)行機關(guān)形式性處理模式雖將形式性處理前置于爭訟程序，但因執(zhí)行機關(guān)沒有實質(zhì)審查權(quán)限，與我國的案外人異議前置模式明顯不同。由此可見，直接起訴模式不是域外通例，執(zhí)行機關(guān)對案外人排除強制執(zhí)行請求進行實質(zhì)性審查也非我國特有的制度安排。即使是堅持執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論的法域，也已經(jīng)在事實上或例外或普遍、或間接或直接地授權(quán)案外人通過異議或抗告的方式謀求實體性救濟。

盡管案外人排除強制執(zhí)行請求的審查程序在比較法上存在不同模式，但均呈現(xiàn)出“向案外人及時提供有效救濟”的共同發(fā)展趨勢。程序救濟理由實體化模式的實質(zhì)是直接起訴模式向任意選擇模式的靠攏，以滿足案外人通過程序救濟方法迅速獲得實體救濟的現(xiàn)實需要。執(zhí)行機關(guān)形式性處理模式本身沒有授權(quán)執(zhí)行機關(guān)對案外人排除強制執(zhí)行的請求進行審查，但執(zhí)行機關(guān)的形式性處理降低了案外人通過爭訟程序主張權(quán)利的必要性?！?7〕作為配套性措施，西澳大利亞授權(quán)執(zhí)行官根據(jù)案外人提供的證據(jù)狀況裁量是否暫緩處分性執(zhí)行措施，實質(zhì)上授權(quán)執(zhí)行官進行初步實質(zhì)性審查。美國加利福利亞州更是直接規(guī)定，只要案外人及時提出排除強制執(zhí)行請求，就自動產(chǎn)生暫緩處分性執(zhí)行措施的程序法效果，以此滿足向案外人及時提供臨時性救濟的需要。分別參見西澳大利亞2005 年《民事判決執(zhí)行規(guī)則》第52 條第1 款、《加利福利亞州民事程序法典》第720.150 條。執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查模式雖保留了案外人直接利用爭訟審查程序的權(quán)利，但案外人可以選擇先行啟動非訟審查程序，以實現(xiàn)及時救濟案外人權(quán)益與合理分配后續(xù)風險的目的。

二、審查案外人排除強制執(zhí)行請求模式的應然選擇

執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論對應直接起訴模式，但因該模式難以滿足“向案外人及時提供有效救濟”的現(xiàn)實需要，“程序救濟理由實體化”現(xiàn)象應運而生。程序救濟理由實體化的結(jié)果是程序救濟與實體救濟的混同，執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論的自洽性實際上已經(jīng)遭受嚴重的破壞。在此種語境下，以執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論為依據(jù)呼吁廢除案外人異議制度的妥當性不無疑問。如果我國未來出臺的《民事強制執(zhí)行法》確立直接起訴模式，執(zhí)行行為異議制度的適用范圍必然在立法論或解釋論上擴大，通過混淆程序性違法事由與實體性違法事由的方式，滿足案外人通過非訟審查程序謀求及時救濟的現(xiàn)實需要。如果立法機關(guān)預先封鎖案外人利用執(zhí)行行為異議制度的渠道，則執(zhí)行法院很可能最后不得不加大其依職權(quán)審查力度，并將案外人提出排除強制執(zhí)行請求作為其發(fā)現(xiàn)并主動糾正不當執(zhí)行行為的線索來源。但是，無論是擴大執(zhí)行行為異議制度的適用范圍，還是加大執(zhí)行法院依職權(quán)審查的力度，都不能完全發(fā)揮案外人異議制度的功能。相對于直接起訴模式搭配擴大執(zhí)行行為異議制度適用范圍及加大執(zhí)行法院依職權(quán)審查力度的方案而言，任意選擇模式明顯屬于更優(yōu)選項。

（一）執(zhí)行行為異議制度不能完全發(fā)揮案外人異議制度的功能

強制執(zhí)行系執(zhí)行機關(guān)根據(jù)債權(quán)人的申請而借助國家強制力迫使債務人履行執(zhí)行依據(jù)所確定的給付義務，以實現(xiàn)債權(quán)人私權(quán)的公力救濟程序?！?8〕參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學出版社2002 年版，第3 頁。除非法律另有規(guī)定，只有執(zhí)行依據(jù)載明負有給付義務的主體，才負有忍受強制執(zhí)行之義務。因而，強制執(zhí)行程序具有封閉性，案外人對強制執(zhí)行不享有純粹的程序利益。只有違法執(zhí)行行為對第三人的實體權(quán)益構(gòu)成侵害，第三人才存在以“利害關(guān)系人”身份請求撤銷違法執(zhí)行行為的必要性?！?9〕譚秋桂教授持類似觀點：“程序性執(zhí)行救濟矯正的直接對象是民事執(zhí)行的程序性事項，直接維護的是民事執(zhí)行當事人或者第三人的程序利益，并通過維護民事執(zhí)行當事人或者第三人的程序利益維護其實體利益?！弊T秋桂：《民事執(zhí)行法學》（第2 版），北京大學出版社2010 年版，第261 頁。誠然，與案外人異議制度只能救濟第三人對執(zhí)行標的享有的足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益不同，第三人以“利害關(guān)系人”身份提出執(zhí)行行為異議謀求間接保護的實體權(quán)益，既可以是其對執(zhí)行標的享有的足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益，也可以是其對執(zhí)行標的享有的優(yōu)先受償權(quán)等不足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益，還可以是與執(zhí)行標的本身沒有直接關(guān)聯(lián)的其他實體權(quán)益。

在違法執(zhí)行行為侵害第三人對執(zhí)行標的享有的足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益的情形下，無論是以“利害關(guān)系人”身份提出執(zhí)行行為異議，還是以“案外人”身份提出案外人異議，只要其異議獲得執(zhí)行法院的支持，第三人對執(zhí)行標的享有的足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益均可以獲得救濟。但是，如果第三人僅以執(zhí)行行為違反執(zhí)行程序或執(zhí)行方法為由提出執(zhí)行行為異議，即使支持其異議請求的異議或復議裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力，執(zhí)行法院也可以在糾正錯誤程序或方法的基礎(chǔ)上對涉案財產(chǎn)繼續(xù)或重新采取強制執(zhí)行措施。因而，執(zhí)行行為異議及復議制度不能產(chǎn)生終局的排除強制執(zhí)行效果。與此不同，案外人異議的實質(zhì)是第三人請求執(zhí)行法院通過非訟程序?qū)彶槠渑懦龔娭茍?zhí)行請求，只要支持其異議請求的裁判發(fā)生法律效力，執(zhí)行法院就不能再針對該財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施。

顯而易見，執(zhí)行行為異議與案外人異議的法律效果存在明顯的區(qū)別，即使瑕疵執(zhí)行行為同時構(gòu)成違法執(zhí)行行為與不當執(zhí)行行為，〔50〕基于審執(zhí)分離原理及形式化原則，只有執(zhí)行機關(guān)錯誤執(zhí)行在外觀上屬于案外人所有的財產(chǎn)，該瑕疵執(zhí)行行為才同時構(gòu)成違法執(zhí)行行為與不當執(zhí)行行為，執(zhí)行行為異議與案外人異議也才構(gòu)成執(zhí)行救濟方法競合。參見陳嫻靈：《我國民事執(zhí)行異議之訴研究》，湖北人民出版社2009 年版，第36 頁。也不意味著案外人異議的制度功能可以被執(zhí)行行為異議所吸收?！?1〕也正因為如此，案外人基于實體權(quán)利，既對執(zhí)行標的提出排除執(zhí)行異議，又作為利害關(guān)系人提出執(zhí)行行為異議的，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10 號，以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第8 條第1款規(guī)定應當按照案外人異議案件進行審查。也正因為如此，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》的執(zhí)筆起草人明確指出：“執(zhí)行行為異議與案外人異議在制度功能設(shè)計上截然不同，不可能把本應由案外人實體異議解決的問題放到執(zhí)行行為異議中去解決，反之亦然。”〔52〕范向陽主編：《執(zhí)行異議之訴的規(guī)則與裁判》，人民法院出版社2019 年版，第20 頁。

然而，在最高人民法院執(zhí)行局起草與論證《民事強制執(zhí)行法草案》的過程中，多數(shù)學者主張廢除案外人異議制度，案外人只能通過異議之訴請求排除強制執(zhí)行，但執(zhí)行法院違反形式化原則執(zhí)行在外觀上屬于案外人所有的財產(chǎn)的，案外人可以利用執(zhí)行行為異議制度謀求迅速救濟?！?3〕中國法學會民事訴訟法學研究會于2019 年4 月27 日主辦的第十一屆紫荊民事訴訟青年沙龍以及中國法學會民事訴訟法學研究會執(zhí)行理論研究專業(yè)委員會（籌）于2019 年11 月23 日主辦的第二屆民事執(zhí)行論壇均專題研討案外人異議制度的存廢問題，絕大多數(shù)參會者持上述觀點。根據(jù)前述方案，只有執(zhí)行標的在外觀上屬于案外人所有，案外人才可以通過執(zhí)行行為異議制度謀求救濟，執(zhí)行標的在外觀上屬于債務人所有的，案外人則只能直接提起異議之訴。即使是少數(shù)可以借助執(zhí)行行為異議制度謀求排除強制執(zhí)行效果的案外人，也無法通過執(zhí)行行為異議制度獲得穩(wěn)定的排除強制執(zhí)行效果。為了彌補前述方案的缺陷，立法機關(guān)可以明確將“對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益”作為利害關(guān)系人提起執(zhí)行行為異議的特殊事由（即程序救濟理由實體化），〔54〕實際上，最高人民法院明確反對擴大執(zhí)行行為異議制度的適用范圍。最高人民法院2017 年發(fā)布的《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第918 條規(guī)定，人民法院在審查過程中發(fā)現(xiàn)第三人對執(zhí)行行為提出異議，但其主張的實質(zhì)內(nèi)容是對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利以對抗執(zhí)行的，應當告知第三人變更其異議請求的內(nèi)容和理由，第三人拒不變更的，依照《民事訴訟法》第227 條的規(guī)定處理。但這實際上與保留案外人異議制度但廢除前置主義的任意選擇模式?jīng)]有實質(zhì)區(qū)別。

（二）從“依申請救濟實體瑕疵”到“依職權(quán)糾正實體錯誤”

防范及糾正顯而易見的瑕疵執(zhí)行行為是執(zhí)行法院的法定職責。無論是程序瑕疵，還是實體瑕疵，只要是顯而易見的瑕疵，執(zhí)行法院都應當予以及時糾正。在針對特定財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施之前，執(zhí)行法院應當對該財產(chǎn)的實體權(quán)屬進行形式審查。隨著執(zhí)行程序的進行與證據(jù)資料的增多，執(zhí)行法院對相同財產(chǎn)可能先后得出不同的形式審查結(jié)論。在針對特定財產(chǎn)的強制執(zhí)行程序終結(jié)之前，發(fā)現(xiàn)執(zhí)行標的顯而易見不屬于被執(zhí)行人所有或者案外人明顯對其享有足以排除強制執(zhí)行的其他實體權(quán)益的，不管是否有案外人提出排除強制執(zhí)行請求，執(zhí)行機關(guān)或執(zhí)行法院都應當及時解除相應的執(zhí)行措施?！?5〕參見《德國強制拍賣與強制執(zhí)行法》第28 條、《日本強制執(zhí)行法》第53 條、西澳大利亞2004 年《民事判決執(zhí)行法》第105 條、《瑞典強制執(zhí)行法典》第4 章第34 條、《芬蘭強制執(zhí)行法典》第10 章第2 條以及我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第17 條。

在比較法上，越是貫徹形式化原則與執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論，執(zhí)行機關(guān)就越有必要加大依職權(quán)糾正實體錯誤的力度。作為形式化原則與執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論的發(fā)源地，德國對程序救濟理由實體化模式仍持保守態(tài)度。為了彌補直接起訴模式的弊端，德國加大了執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)審查實體法律關(guān)系的力度，并要求執(zhí)行機關(guān)全面履行釋明義務。案外人對執(zhí)行標的明顯享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)利的，德國執(zhí)行機關(guān)應當依職權(quán)排除強制執(zhí)行，而不受形式化原則及執(zhí)行救濟制度二元構(gòu)造理論的限制。即使案外人對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)利并非顯而易見，德國也允許案外人在提供證據(jù)的基礎(chǔ)上請求執(zhí)行機關(guān)放棄扣押有體物或終結(jié)不動產(chǎn)拍賣程序，以實現(xiàn)與案外人異議制度相似的排除強制執(zhí)行效果。

但是，相對于案外人異議制度而言，執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)糾正實體錯誤的方案剝奪了案外人的程序主體性地位，并降低了對案外人及債權(quán)人的正當程序保障水平。首先，在依職權(quán)糾正實體錯誤的情形下，案外人不能啟動審查程序，其身份從原來的異議者嬗變?yōu)榫€索提供者，案外人的實體權(quán)益能否及時獲得有效的救濟完全依賴于執(zhí)行機關(guān)的職權(quán)行為。其次，執(zhí)行機關(guān)自行發(fā)現(xiàn)實體錯誤或根據(jù)案外人提供的線索查明實體錯誤的，盡管執(zhí)行機關(guān)原則上應當聽取可能因此遭受損害的主體的意見，但該聽證程序在正當程序保障方面顯然不如案外人異議審查程序。最后，在執(zhí)行法院依職權(quán)解除對特定財產(chǎn)采取的執(zhí)行措施的情形下，債權(quán)人不能直接提起許可執(zhí)行之訴，而只能通過執(zhí)行行為異議及復議制度謀求救濟。

顯而易見，執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)糾正實體錯誤的方案不能完全發(fā)揮案外人異議的制度功能。如果我國立法機關(guān)廢除案外人異議制度，在表面上是迫使案外人與債權(quán)人直接通過爭訟程序解決案外人是否享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益問題。因案外人異議之訴審理程序過于漫長且不具有中止強制執(zhí)行程序的固有效力，執(zhí)行法院在客觀上具有根據(jù)案外人提供的新資料對被執(zhí)行財產(chǎn)的實體權(quán)屬再次進行審查的必要性。但是，在正當程序保障方面，執(zhí)行法院依職權(quán)審查程序落后于案外人異議審查程序，執(zhí)行行為異議與復議程序落后于案外人異議之訴。

（三）案外人排除強制執(zhí)行請求的形式審查與初步實質(zhì)審查

對案外人排除強制執(zhí)行請求進行司法審查的重點是，案外人對執(zhí)行標的是否享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益。基于貫徹審執(zhí)分離原理的需要，在認定責任財產(chǎn)以及排除執(zhí)行標的時，執(zhí)行機關(guān)都應當采取形式性判斷標準，而案外人或債權(quán)人提起的執(zhí)行異議之訴案件則適用實質(zhì)性判斷標準。但是，本文考察范圍內(nèi)的國家和地區(qū)均直接或間接允許執(zhí)行機關(guān)根據(jù)初步實質(zhì)審查結(jié)論對執(zhí)行程序作不同處理，以便在案外人與債權(quán)人之間合理分配風險。即使在實施二元制執(zhí)行救濟體系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，執(zhí)行法院實質(zhì)上也有權(quán)根據(jù)初步實質(zhì)審查結(jié)論對執(zhí)行程序進行特殊處理。〔56〕根據(jù)《德國民事訴訟法》第769 條的規(guī)定，在對案外人提出的排除強制執(zhí)行請求作出判決之前，受訴法院可以依申請命令“提供擔?；虿惶峁ＭＶ箯娭茍?zhí)行，或必須提供擔保而繼續(xù)實施強制執(zhí)行”，也可以命令“提供擔保而取消已實施的執(zhí)行措施”。根據(jù)《日本強制執(zhí)行法》第10 條第6 款以及第11 條第2 款的規(guī)定，在執(zhí)行抗告或執(zhí)行異議裁判生效之前，抗告裁判所或執(zhí)行裁判所經(jīng)過裁量，既可以決定無須案外人提供擔保即停止全部或部分執(zhí)行程序，也可以決定在案外人提供擔保的基礎(chǔ)上停止全部或部分執(zhí)行程序，還可以決定在債權(quán)人提供擔保的基礎(chǔ)上繼續(xù)執(zhí)行。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第13 條的規(guī)定，在對異議或抗告作出的撤銷或變更裁定確定前，執(zhí)行法院可以“因必要情形或依聲請定相當并確實之擔保，得以裁定停止該撤銷或更正裁定之執(zhí)行”，同時根據(jù)第18 條第2 款的規(guī)定，“有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或?qū)τ诤徒鉃槔^續(xù)審判之請求，或提起宣告調(diào)解無效之訴、撤銷調(diào)解之訴，或?qū)τ谠S可強制執(zhí)行之裁定提起異議時，法院因必要情形或依聲請定相當并確實之擔保，得為停止強制執(zhí)行之裁定”。

由此可見，即使執(zhí)行機關(guān)只能根據(jù)形式性判斷標準認定責任財產(chǎn)范圍，域外相關(guān)法例也沒有禁止其依職權(quán)或依申請根據(jù)初步實質(zhì)審查結(jié)論對強制執(zhí)行程序作出相應的處理。誠然，由于未經(jīng)爭訟程序?qū)徖?，?zhí)行機關(guān)對案外人排除強制執(zhí)行請求作出的初步實質(zhì)審查結(jié)論，可能與執(zhí)行標的實際權(quán)屬情況以及審判機關(guān)最終認定的結(jié)果相去甚遠。因而，除非執(zhí)行機關(guān)對初步實質(zhì)審查結(jié)論達到顯而易見的高度確信程度，初步實質(zhì)審查結(jié)論不可以直接作為執(zhí)行機關(guān)處理案外人排除強制執(zhí)行請求的依據(jù)，但可以而且應當作為執(zhí)行機關(guān)在案外人與債權(quán)人之間合理分配風險的依據(jù)。

在審判機關(guān)通過爭訟程序?qū)Π竿馊伺懦龔娭茍?zhí)行請求作出確定裁判之前，理論上執(zhí)行機關(guān)對執(zhí)行程序可以作出以下三種不同處理。（1）繼續(xù)推進對爭議財產(chǎn)的強制執(zhí)行程序，一般表現(xiàn)為對執(zhí)行標的采取處分性執(zhí)行措施，以下簡稱“繼續(xù)執(zhí)行模式”。（2）解除對爭議財產(chǎn)采取的強制執(zhí)行措施，一般表現(xiàn)為解除對執(zhí)行標的已經(jīng)采取的控制性執(zhí)行措施，以下簡稱“解除查封模式”。（3）維持爭議財產(chǎn)的現(xiàn)有執(zhí)行狀態(tài)，一般表現(xiàn)為保留控制性執(zhí)行措施，但暫緩處分性執(zhí)行措施，以下簡稱“暫緩處分模式”。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋采取暫緩處分模式，在案外人排除強制執(zhí)行請求獲得生效裁判前，原則上禁止執(zhí)行法院采取處分性執(zhí)行措施，〔57〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》（法釋〔2008〕13 號，以下簡稱《執(zhí)行解釋》）第16 條第1 款以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，以下簡稱《民訴法解釋》）第465 條第2 款、第315 條第1 款前句。但允許執(zhí)行法院在案外人或債權(quán)人提供擔保的情形下作特殊處理。（1）在案外人異議審查期間，案外人提供充分、有效的擔保，請求解除對異議標的采取的查封、扣押、凍結(jié)措施的，人民法院可以準許；債權(quán)人提供充分、有效的擔保，請求繼續(xù)執(zhí)行的，應當繼續(xù)執(zhí)行?！?8〕參見《執(zhí)行解釋》第16 條第2 款。（2）在案外人異議之訴審理期間，債權(quán)人請求人民法院繼續(xù)執(zhí)行并提供相應擔保的，人民法院可以準許。〔59〕參見《民訴法解釋》第315 條第1 款后句。由此可見，在我國現(xiàn)行司法解釋的框架下，案外人通過提供擔保的方式請求解除控制性執(zhí)行措施的，僅限于案外人異議審查環(huán)節(jié)，并由執(zhí)行法院在初步實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上作出是否準許的決定。與此不同，在案外人異議審查及案外人異議之訴審理環(huán)節(jié)，債權(quán)人都可以在提供擔保的基礎(chǔ)上請求執(zhí)行法院采取處分性執(zhí)行措施，執(zhí)行法院在案外人異議審查環(huán)節(jié)不享有自由裁量權(quán)，但在案外人異議之訴審理環(huán)節(jié)則可以在初步實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上裁量是否準許債權(quán)人的申請。

顯而易見，前述規(guī)則妨礙了執(zhí)行法院根據(jù)初步實質(zhì)審查結(jié)論在案外人與債權(quán)人之間進行合理的風險分配，未能及時遏制侵害案外人合法權(quán)益的不當執(zhí)行行為。實際上，在案外人向執(zhí)行法院提出排除強制執(zhí)行請求時，完全可以要求其一并提供形式審查及實質(zhì)審查所需要的證據(jù)材料。執(zhí)行法院原則上應當根據(jù)形式審查結(jié)論決定繼續(xù)執(zhí)行或中止執(zhí)行，并結(jié)合初步實質(zhì)審查結(jié)論決定案外人或債權(quán)人謀求后續(xù)救濟的方法，以及裁量是否準許案外人或債權(quán)人在提供擔保的基礎(chǔ)上請求對執(zhí)行程序作出特殊處理。誠然，案外人或債權(quán)人提供擔保只是對執(zhí)行法院的初步實質(zhì)審查發(fā)揮補強功能，在形式審查結(jié)論與初步實質(zhì)審查結(jié)論一致的情形下，執(zhí)行法院解除控制性執(zhí)行措施或繼續(xù)采取處分性執(zhí)行措施的，可以不要求案外人或債權(quán)人提供擔保。

（四）案外人排除強制執(zhí)行請求司法審查模式的立法選擇

關(guān)于案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查模式，我國《民事訴訟法》歷經(jīng)了從“只能異議模式”向“異議前置模式”的演變，當前多數(shù)觀點主張在未來的《民事強制執(zhí)行法》中改采“直接起訴模式”。但是，我國學者長期以來誤認為直接起訴模式是毋庸進行正當性論證的域外通例，既沒有關(guān)注德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的程序救濟理由實體化現(xiàn)象，也沒有對其他法域的案外人排除強制執(zhí)行請求審查模式進行比較研究，更沒有對直接起訴模式壓制案外人權(quán)益的正當性基礎(chǔ)進行實質(zhì)性論證。

前文的域外考察結(jié)論表明，直接起訴模式不是通例。即使是采取直接起訴模式的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，也越來越多地允許案外人選擇通過異議或抗告等程序救濟方法請求排除強制執(zhí)行，具有向任意選擇模式靠攏的明顯跡象。為了解決“程序異議”“程序抗告”難以產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的穩(wěn)定效力問題，日本還正式確立了“實體異議”“實體抗告”制度，例外地將部分實體瑕疵作為案外人提出異議或抗告的法定事由。除非債權(quán)人通過爭訟程序予以推翻，執(zhí)行法院對實體異議或?qū)嶓w抗告作出支持案外人請求的裁判，足以達到案外人排除強制執(zhí)行的目的。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)直接起訴模式的基礎(chǔ)性地位已經(jīng)有所動搖的情形下，再以我國民事訴訟法遵循大陸法系知識譜系為由主張改采直接起訴模式的觀點顯然缺乏說服力。

盡管案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查程序在比較法上存在不同模式，但本文考察范圍內(nèi)的國家和地區(qū)都致力于“向案外人及時提供有效救濟”。除非對形式物權(quán)或權(quán)利表象的形成或者責任財產(chǎn)的減少具有可歸責性，不受執(zhí)行力主觀范圍所及的案外人不屬于“債權(quán)人中心主義”執(zhí)行程序觀的適用對象。因而，民事強制執(zhí)行法缺乏限制案外人權(quán)益的正當性基礎(chǔ)，立法機關(guān)原則上應當平等對待案外人與債權(quán)人。在金錢債權(quán)執(zhí)行中，執(zhí)行機關(guān)可以根據(jù)債權(quán)人的指認查封可能屬于案外人所有的財產(chǎn)。根據(jù)武器平等原則，案外人也應當有權(quán)請求執(zhí)行機關(guān)即時排除強制執(zhí)行。無論是默許程序救濟理由實體化現(xiàn)象的發(fā)生，還是授權(quán)執(zhí)行機關(guān)對排除強制執(zhí)行請求作形式性處理或初步實質(zhì)性判斷的制度安排，都是為了提高案外人實體權(quán)益的司法救濟效率。

為了滿足“向案外人及時提供有效救濟”的實際需要，直接起訴模式必然導致執(zhí)行行為異議制度適用范圍的擴大以及執(zhí)行法院主動糾正實體錯誤職權(quán)的強化。但是，無論是嫁接執(zhí)行行為異議方案，還是強化執(zhí)行機關(guān)主動糾正實體錯誤職權(quán)的方案，都無法實現(xiàn)案外人異議制度的功能。相對于執(zhí)行行為異議制度而言，案外人異議制度更有利于向案外人與債權(quán)人提供最低限度的正當程序保障，也更有利于明確及強化排除強制執(zhí)行的法律效果。相對于執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)糾正實體錯誤而言，案外人異議制度更有利于彰顯案外人與債權(quán)人的程序主體性，并通過指示案外人提起異議之訴或者債權(quán)人提起許可執(zhí)行之訴的方式，實現(xiàn)形式審查與初步實質(zhì)審查的有機銜接，以盡快確定案外人排除強制執(zhí)行請求的最終司法審查結(jié)論。

顯而易見，相對于直接起訴模式而言，任意選擇模式明顯屬于更優(yōu)選項。未來的《民事強制執(zhí)行法》宜保留案外人異議制度，但應取消案外人異議前置主義，即授權(quán)案外人在爭訟審查與非訟審查之間進行選擇。實際上，在立法機關(guān)增設(shè)案外人異議之訴制度及確立案外人異議前置主義之初，張衛(wèi)平教授就致力于通過解釋論的努力廢止案外人異議前置主義，〔60〕參見張衛(wèi)平：《案外人異議之訴》，載《法學研究》2009 年第1 期，第12-13 頁。但也有學者認為，在2007 年修改《民事訴訟法》時，立法機關(guān)增設(shè)第204 條的目的在于提高執(zhí)行效率，以前置的案外人異議過濾掉一些明顯沒有根據(jù)的異議請求。根據(jù)該條的條文邏輯，應當將案外人異議作為案外人異議之訴的前置程序。參見蔣曉燕、楊恩乾：《案外人異議之訴的程序適用——解讀民訴法第204條中的“與原判決、裁定無關(guān)”》，載《法治研究》2011 年第10 期，第96 頁。該解釋方案的實際效果與本文倡導的“任意選擇模式”大致相同。

三、任意選擇模式下的非訟審查程序基本構(gòu)造

在任意選擇模式下，案外人可以選擇執(zhí)行法院審查其排除強制執(zhí)行請求的司法程序。案外人請求執(zhí)行法院通過爭訟程序?qū)彶槠渑懦龔娭茍?zhí)行請求的，執(zhí)行法院應當按照案外人異議之訴進行審理。案外人請求執(zhí)行法院通過非訟程序?qū)彶槠渑懦龔娭茍?zhí)行請求的，執(zhí)行法院應當按照案外人異議案件進行審查。但是，爭訟審查與非訟審查的關(guān)系并非總是如此簡單。案外人先后或同時啟動非訟審查與爭訟審查兩個救濟程序的，執(zhí)行法院應當按照何種程序進行審查？在排除強制執(zhí)行請求被裁定駁回后，不服該裁定的案外人只能提起異議之訴，還是可以在申請復議與提起異議之訴之間進行選擇？在排除強制執(zhí)行請求被裁定支持后，謀求進一步救濟的債權(quán)人只能提起許可執(zhí)行之訴，還是可以在提起許可執(zhí)行之訴與申請復議之間進行選擇？在案外人異議審查程序中，執(zhí)行法院應當如何進行形式審查與初步實質(zhì)審查？在任意選擇模式下構(gòu)建非訟審查制度，立法機關(guān)必須解決這些涉及非訟審查與爭訟審查關(guān)系、形式審查與初步實質(zhì)審查關(guān)系的重大疑難問題。

（一）非訟審查程序向爭訟審查程序的轉(zhuǎn)化

非訟審查與爭訟審查具有各自的特點，前者比后者更加追求審查效率，后者比前者更加注重程序正義?！?1〕首先，執(zhí)行法院通過非訟程序?qū)彶榘竿馊伺懦龔娭茍?zhí)行請求的周期較短。根據(jù)《民事訴訟法》第227 條、《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第2 條第1 款以及《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第928 條的規(guī)定，執(zhí)行法院應當在3 日內(nèi)決定是否立案，并在自收到書面異議之日起15 日內(nèi)完成對案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查工作。其次，執(zhí)行法院對案外人異議案件原則上僅進行書面審查。根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第1 條的規(guī)定，案外人以執(zhí)行異議的形式請求排除強制執(zhí)行的，除了提交含有“請求、事實、理由等內(nèi)容”的書面申請以外，還應當提供身份證明材料、相關(guān)證據(jù)材料以及送達地址和聯(lián)系方式等信息。根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第20 條的規(guī)定，執(zhí)行法院根據(jù)案外人提供的相關(guān)證據(jù)材料進行書面審查，但案情復雜、爭議較大的，應當進行聽證。最后，執(zhí)行法院對案外人異議案件進行的司法審查原則上僅限于形式審查?！坝捎谥挥?5 日的審查期間，且有異議之訴最終裁判，案外人異議審查原則上根據(jù)執(zhí)行標的的權(quán)利外觀表彰來判斷權(quán)屬，只有無法根據(jù)外觀權(quán)利表彰判斷或者法律和司法解釋有特殊規(guī)定時，才進行實質(zhì)審查。”參見劉貴祥、范向陽：《〈關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2015 年第11 期，第24 頁。根據(jù)其掌握證據(jù)材料的情況，案外人可以選擇對其更有利的救濟方法。如果案外人提供的相關(guān)證據(jù)材料在外觀上足以證明其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)益，案外人可以選擇啟動非訟審查程序，以達到盡快救濟實體權(quán)益的效果。如果通過形式性外觀審查難以得出對執(zhí)行標的應當排除強制執(zhí)行的結(jié)論，案外人直接提起異議之訴在程序費用及時間成本上更加符合效率原則。

但是，案外人并非總是能夠選擇對其更為有利的救濟方法，而且案外人對何種救濟方法對其更有利的判斷具有動態(tài)性，案外人不知道如何選擇或者選擇后反悔的，很可能會同時或先后啟動非訟審查程序與爭訟審查程序。案外人同時啟動非訟程序與爭訟程序的，執(zhí)行法院應當釋明其選擇其中一種救濟方法，案外人經(jīng)釋明仍不選擇的，基于訴權(quán)保障理念，執(zhí)行法院應當按照爭訟程序進行審查。案外人啟動爭訟審查程序后又試圖啟動非訟審查程序的，為了保障債權(quán)人的抗辯利益，未經(jīng)債權(quán)人同意，執(zhí)行法院應當繼續(xù)按照爭訟程序進行審查。案外人啟動非訟審查程序后又試圖啟動爭訟審查程序的，基于訴權(quán)保障理念，執(zhí)行法院應當轉(zhuǎn)入爭訟審查程序。

在任意選擇模式下，有權(quán)選擇救濟方法的主體是案外人，而不是債權(quán)人。案外人啟動爭訟審查程序的，債權(quán)人不能要求轉(zhuǎn)入非訟審查程序。但是，案外人啟動非訟審查程序的，債權(quán)人是否可以提起許可執(zhí)行之訴，則需要結(jié)合案外人提出排除強制執(zhí)行請求是否具有暫停執(zhí)行的程序法效果進行類型化分析。如果案外人提出排除強制執(zhí)行請求具有暫停執(zhí)行的程序法效果，為了防止案外人惡意拖延執(zhí)行，應當例外認可債權(quán)人具有提起許可執(zhí)行之訴的利益，進而將非訟審查程序轉(zhuǎn)入爭訟審查程序。但是，如果案外人排除強制執(zhí)行請求不具有暫停執(zhí)行的程序法效果，則債權(quán)人缺乏提起許可執(zhí)行之訴的必要性。如前所述，關(guān)于在案外人排除強制執(zhí)行請求審查期間是否應當暫停執(zhí)行問題，我國現(xiàn)行司法解釋采取暫緩處分模式。因暫緩處分模式給案外人拖延執(zhí)行提供了制度空間，最高人民法院執(zhí)行局起草的《民事強制執(zhí)行法草案》改采繼續(xù)執(zhí)行模式。實際上，由于非訟審查周期很短，禁止執(zhí)行法院在案外人異議審查期間采取處分性執(zhí)行措施通常不會造成執(zhí)行遲延。因而，只要在案外人異議之訴審理期間堅持繼續(xù)執(zhí)行模式，就足以防范案外人單獨或聯(lián)合債務人拖延執(zhí)行。此外，在任意選擇模式下，案外人可以通過案外人異議制度謀求排除執(zhí)行或暫緩處分的程序法效果，但卻未能或放棄通過案外人異議制度阻止強制執(zhí)行的，基于民事訴訟當事人自我責任原理，〔62〕參見李浩：《民事訴訟當事人的自我責任》，載《法學研究》2010 年第3 期。案外人應當承擔涉案財產(chǎn)被繼續(xù)執(zhí)行的責任?；诖耍谌我膺x擇模式下，案外人有權(quán)選擇排除強制執(zhí)行請求的司法審查程序，債權(quán)人缺乏反對案外人選擇結(jié)果的正當性基礎(chǔ)。

綜上所述，案外人沒有選擇救濟方法或?qū)ζ溥x擇反悔的，執(zhí)行法院應當堅持爭訟審查程序優(yōu)先原則。債權(quán)人對案外人的選擇結(jié)果原則上不具有反對的權(quán)利，但如果案外人提出排除強制執(zhí)行請求的行為具有暫緩處分的程序法效力，則應當例外允許債權(quán)人在非訟審查程序中提起許可執(zhí)行之訴。在任意選擇模式下，盡管案外人異議具有暫緩處分的程序法效果，但在案外人異議之訴審理期間，不停止執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行。因案外人異議審查周期很短，債權(quán)人缺乏在案外人異議審查期間提起許可執(zhí)行之訴的必要性。

（二）非訟審查程序與爭訟審查程序的銜接

在案外人排除強制執(zhí)行請求司法審查的四種模式中，只能異議模式與直接起訴模式分別從根本上排斥爭訟審查與非訟審查，異議前置模式已經(jīng)在字面上表明不服案外人異議裁定的后續(xù)救濟是爭訟程序，〔63〕根據(jù)《民事訴訟法》第227 條的規(guī)定，案外人、當事人對案外人異議裁定不服且與原判決、裁定無關(guān)的，其后續(xù)救濟途徑為向執(zhí)行法院提起異議之訴或許可執(zhí)行之訴。只有任意選擇模式才有必要討論案外人異議裁定的后續(xù)救濟問題。因我國學者長期忽視任意選擇模式，非訟審查結(jié)論的后續(xù)救濟問題尚未引起學界的重視，有必要考察相關(guān)域外法例。

如前所述，執(zhí)行機關(guān)對案外人排除強制執(zhí)行請求的處理存在“程序救濟理由實體化”“執(zhí)行機關(guān)形式性處理”“執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查”三種模式。其中，執(zhí)行機關(guān)形式性處理模式?jīng)]有授權(quán)執(zhí)行機關(guān)對案外人排除強制執(zhí)行請求進行實質(zhì)性處理，案外人或債權(quán)人對執(zhí)行機關(guān)的形式性處理不能申請復議，而只能通過后續(xù)提起的爭訟程序謀求進一步救濟。與此不同，程序救濟理由實體化模式與執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查模式均賦予執(zhí)行機關(guān)駁回或支持案外人排除強制執(zhí)行請求的權(quán)限，對此有必要討論案外人或債權(quán)人不服非訟審查結(jié)論的后續(xù)救濟問題。

在程序救濟理由實體化模式下，案外人排除強制執(zhí)行請求的非訟審查程序仍然應當遵循程序救濟原理。案外人以執(zhí)行異議形式提出排除強制執(zhí)行請求的，不服異議裁判的案外人或債權(quán)人可以向上一級法院提出執(zhí)行抗告（相對于執(zhí)行復議），案外人以執(zhí)行抗告形式提出排除強制執(zhí)行請求的，抗告裁判具有終局效力。但是，程序救濟理由實體化模式?jīng)]有剝奪案外人提起異議之訴的固有權(quán)利。因而，不服異議裁判的案外人實際上還可以在執(zhí)行抗告與異議之訴之間進行選擇，但不服抗告裁判的案外人則只能通過異議之訴謀求進一步救濟。

程序救濟理由實體化模式的實質(zhì)是允許案外人同時或先后啟動請求程序性救濟與實體性救濟，但對案外人或債權(quán)人不服程序性救濟的后續(xù)救濟問題，尚未作出有別于程序性救濟制度的特殊安排。

與此不同，在執(zhí)行機關(guān)實質(zhì)性審查模式下，案外人排除強制執(zhí)行請求的非訟審查程序具有獨立性，不再簡單套用程序性救濟原理。如前所述，對于執(zhí)行官作出的非訟審查結(jié)論，《芬蘭強制執(zhí)行法典》確立了以下三項后續(xù)救濟規(guī)則。（1）執(zhí)行官支持案外人異議的，債權(quán)人只能通過復議方式進行救濟。（2）執(zhí)行官駁回案外人異議的，案外人只能提起案外人異議之訴進行救濟。（3）執(zhí)行官因爭議事項真?zhèn)尾幻鞫甘緜鶛?quán)人或案外人提起許可執(zhí)行之訴或案外人異議之訴的，接收該指示的債權(quán)人或案外人可以在申請復議與提起訴訟之間進行選擇。

前兩項規(guī)則適用于案外人排除強制執(zhí)行請求顯而易見足以成立或顯而易見不足以成立的情形，其依據(jù)在于執(zhí)行官享有自我糾正實體錯誤的權(quán)力。在第一種情形下，既然案外人異議顯而易見足以成立，案外人具有及時從執(zhí)行程序中解放出來的正當利益訴求，而債權(quán)人只能通過復議方式謀求進一步救濟的制度安排，有利于“向案外人及時提供有效救濟”目標的實現(xiàn)。在第二種情形下，既然案外人異議顯而易見不足以成立，案外人缺乏通過復議程序迅速獲得排除強制執(zhí)行效果的正當性與可能性，為了避免案外人濫用異議權(quán)拖延執(zhí)行，不服駁回通知的案外人不能申請復議，而只能提起案外人異議之訴。第三項規(guī)則適用于案外人異議不能在執(zhí)行程序中得到解決的情形，經(jīng)過形式審查與初步實質(zhì)審查，執(zhí)行官認定案外人異議成立比不成立的可能性大的，應當指示債權(quán)人提起許可執(zhí)行之訴； 反之，則應當指示案外人提起異議之訴。由于案外人異議并非顯而易見足以成立或顯而易見不足以成立，立法機關(guān)允許被指示提起訴訟的案外人或債權(quán)人在申請復議與提起訴訟之間進行選擇。

盡管芬蘭的制度設(shè)計具有合理性，但這不意味著我國可以照搬其規(guī)定。與芬蘭的案外人異議案件由執(zhí)行官負責審查、復議以及執(zhí)行異議之訴案件由地區(qū)法院辦理不同，我國目前的案外人異議案件通常是由執(zhí)行裁判庭負責審查，而且執(zhí)行裁判庭還同時審理執(zhí)行異議之訴案件?！?4〕《人民法院執(zhí)行工作綱要（2019—2023）》（法發(fā)〔2019〕16 號）第13 條規(guī)定：“將執(zhí)行權(quán)區(qū)分為執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)，案件量大及具備一定條件的人民法院在執(zhí)行局內(nèi)或單獨設(shè)立執(zhí)行裁判庭，由執(zhí)行裁判庭負責辦理執(zhí)行異議、復議以及執(zhí)行異議之訴案件。不具備條件的法院的執(zhí)行實施工作與執(zhí)行異議、復議等裁判事項由執(zhí)行機構(gòu)不同法官團隊負責，執(zhí)行異議之訴案件由相關(guān)審判庭負責辦理?！币蚨?，在芬蘭，異議請求由執(zhí)行官審查、復議請求由地區(qū)法院審查，但在我國，異議請求由執(zhí)行法院的法官審查，復議請求由上一級法院的法官審查。在“異議+復議”的復合救濟模式下，在芬蘭實際上僅對案外人排除強制執(zhí)行請求進行一次司法審查，但在我國則對案外人排除強制執(zhí)行請求進行兩次司法審查。由于案外人異議審查程序遵循非訟原理，而且僅進行形式審查和初步實質(zhì)審查，向案外人與債權(quán)人重復提供非訟審查程序沒有實際意義。

基于前述分析，本文主張廢除案外人異議前置主義，但保留非訟審查與爭訟審查的現(xiàn)有銜接機制。執(zhí)行法院裁定駁回案外人異議的，案外人可以在法定期間內(nèi)提起案外人異議之訴，但不得對駁回異議請求的裁定申請復議。執(zhí)行法院裁定支持案外人異議的，債權(quán)人可以在法定期間內(nèi)提起許可執(zhí)行之訴，但不得對支持異議請求的裁定申請復議。

（三）執(zhí)行法院在案外人異議審查中的角色

在比較法上，執(zhí)行機關(guān)在對案外人排除強制執(zhí)行請求的處理上扮演形式性處理、形式性審查、實質(zhì)性審查三種角色。其中，執(zhí)行機關(guān)在案外人異議審查程序中的形式性處理角色是域外通例，但執(zhí)行機關(guān)是否扮演形式審查與實質(zhì)審查角色則存在不同模式。在任意選擇模式下構(gòu)建案外人異議審查制度時，立法機關(guān)需要先行解決執(zhí)行法院是否以及如何扮演前述三種角色的疑難問題。

1. 形式性處理應止步于默示推定合意。無論是債權(quán)人通過明示或默示的方式認諾案外人排除強制執(zhí)行請求，還是案外人通過明示或默示的方式放棄排除強制執(zhí)行請求，執(zhí)行機關(guān)都可以根據(jù)當事人自我責任理論直接排除執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行爭議財產(chǎn)。這避免了案外人與債權(quán)人進行不必要的爭訟程序，提高了案外人實體權(quán)益救濟的效率。美國加利福利亞州執(zhí)行員僅根據(jù)案外人與債權(quán)人提供保證金的情況決定解除查封或繼續(xù)執(zhí)行的形式性處理方案，明顯存在“優(yōu)待富人、歧視窮人”問題，應當將其排除在執(zhí)行機關(guān)形式性處理角色的作用范圍之外。

2. 形式性審查應當堅持外觀主義。強制執(zhí)行法屬于非訟事件法的特別法，除法律明確規(guī)定適用爭訟原理的事項以外，應當適用非訟程序原理?！?5〕同前注〔48〕，楊與齡書，第14 頁。執(zhí)行法院本不應當審查民事法律關(guān)系，但在實踐中又不得不對特定財產(chǎn)是否屬于責任財產(chǎn)進行判斷。為貫徹審執(zhí)分離原理，執(zhí)行法院在強制執(zhí)行程序中僅從程序、形式、表面判斷特定財產(chǎn)是否屬于責任財產(chǎn)?！?6〕參見吳光陸：《強制執(zhí)行法》（修訂二版二刷），三民書局2013 年版，第172 頁。但是，這并不意味著執(zhí)行法院在形式審查中只能根據(jù)形式物權(quán)或權(quán)利表象對涉案財產(chǎn)實體權(quán)屬進行形式性判斷。在案外人提供的相關(guān)證據(jù)材料足以在外觀上推翻權(quán)利推定結(jié)論的情形下，執(zhí)行法院也可以未經(jīng)實質(zhì)審查而對執(zhí)行標的實體權(quán)屬作出其他認定?！?7〕比如，執(zhí)行法院對登記在被執(zhí)行人名下的房屋進行查封后，案外人以其系借名購房人為由提出案外人異議，主張早在本案執(zhí)行名義生效之前，其他法院已經(jīng)作出確認涉案房屋歸案外人所有的確定判決，并將該判決書作為證據(jù)材料提交給執(zhí)行法院的，執(zhí)行法院根據(jù)確權(quán)判決推翻涉案房屋屬于責任財產(chǎn)的結(jié)論，這仍然屬于形式審查的范圍。為此，最高人民法院通過司法解釋增設(shè)了一些不適用權(quán)利推定規(guī)則或者例外允許執(zhí)行法院根據(jù)法定公示方法以外的其他公示方法判斷執(zhí)行標的實體權(quán)屬的特殊規(guī)則?！?8〕同前注〔2〕，肖建國文，第101 頁。

3. 實質(zhì)審查應當遵循謙抑原則。案外人異議審查程序?qū)儆跔幵A程序非訟化，貫徹職權(quán)主義、職權(quán)探知主義、職權(quán)進行主義、不公開主義、非對審主義、非直接審理、非言詞原則等非訟原理?！?9〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第4 版），法律出版社2016 年版，第441 頁。形式審查堅持外觀主義，其結(jié)論通常具有確定性。與此不同，實質(zhì)審查通常需要進行邏輯推理，其結(jié)論通常不具有排他性。在案外人異議審查程序中，執(zhí)行法院又不能按照爭訟程序進行嚴格的審查，故只能進行初步實質(zhì)審查。初步實質(zhì)審查的“初步”表現(xiàn)為執(zhí)行法院按照非訟原理進行調(diào)查，原則上采取書面審查及非對審制，沒有向案外人及債權(quán)人提供足夠充分的正當程序保障。除非初步實質(zhì)審查結(jié)論顯而易見地足以成立或顯而易見地不足以成立，初步實質(zhì)審查結(jié)論只能被作為分配后續(xù)救濟風險的依據(jù)，而不能作為直接處理案外人排除強制執(zhí)行請求的依據(jù)。

綜上所述，在案外人異議審查程序中，執(zhí)行法院同時扮演形式性處理、形式性審查、實質(zhì)性審查三種角色。執(zhí)行法院的形式性處理以不違反案外人與債權(quán)人明示或默示的合意為限?；趯張?zhí)分離原理，執(zhí)行法院對案外人排除強制執(zhí)行請求進行的形式審查標準應當具有確定性，即以物權(quán)公示方法及權(quán)利外觀主義為原則，以法律規(guī)定的其他形式性審查方法為補充。相應地，執(zhí)行法院對案外人排除強制執(zhí)行請求的形式審查結(jié)論通常具有確定性。為了妥善處理形式審查、初步實質(zhì)審查、最終實質(zhì)審查之間的關(guān)系，執(zhí)行法院在案外人異議審查程序中應當根據(jù)形式審查結(jié)論對執(zhí)行程序作出處理，并結(jié)合形式審查結(jié)論與初步實質(zhì)審查結(jié)論之間的關(guān)系，決定是指示案外人提起異議之訴還是指示債權(quán)人提起許可執(zhí)行之訴，以及是否允許案外人或債權(quán)人在提供擔保的基礎(chǔ)上請求對執(zhí)行程序作出特殊安排。

四、結(jié)論

在金錢給付請求權(quán)的強制執(zhí)行中，案外人排除強制執(zhí)行請求的司法審查程序在理論上存在“只能異議模式”“異議前置模式”“任意選擇模式”“直接起訴模式”四種模式。直接起訴模式既不是域外通例，也不具有相對于其他模式的天然優(yōu)勢，《民事強制執(zhí)行法草案》未經(jīng)實質(zhì)性論證就改采直接起訴模式是不妥當?shù)?。實際上，相對于其他三種模式而言，任意選擇模式更有利于在“及時實現(xiàn)執(zhí)行債權(quán)”“保障第三人財產(chǎn)安全”兩個價值目標之間維持平衡?；凇跋虬竿馊思皶r提供有效救濟”的現(xiàn)實需要，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)出現(xiàn)了程序救濟理由實體化現(xiàn)象，西澳大利亞與美國加利福利亞州通過執(zhí)行機關(guān)的形式性處理緩解爭訟審查的滯后性，瑞典與芬蘭更是在任意選擇模式的基礎(chǔ)上賦予執(zhí)行機關(guān)及地區(qū)法院對案外人排除強制執(zhí)行請求進行形式審查和初步實質(zhì)審查的權(quán)力?；诩皶r保護第三人實體權(quán)益和充分保障不特定第三人財產(chǎn)安全的需要，如果未來我國立法機關(guān)在《民事強制執(zhí)行法》中廢除案外人異議制度，必然會導致執(zhí)行行為異議制度適用范圍的擴大與執(zhí)行法院自我糾正實體錯誤職權(quán)的強化。但即便如此，仍難以完全實現(xiàn)案外人異議制度的固有功能。基于此，本文主張采取任意選擇模式。在任意選擇模式下，案外人排除強制執(zhí)行請求存在爭訟審查與非訟審查兩種選擇，與爭訟審查可以直接適用民事訴訟規(guī)范不同，非訟審查沒有現(xiàn)成的規(guī)范可供適用，非訟審查程序與爭訟審查程序的銜接問題也亟需解決。因而，在任意選擇模式下健全案外人排除強制執(zhí)行請求司法審查制度的關(guān)鍵在于加大非訟審查程序規(guī)范的供應以及優(yōu)化非訟審查程序與爭訟審查程序的銜接機制。為便于理論界與實務界討論，以執(zhí)行標的實體權(quán)屬爭議為例，圍繞非訟審查程序及其與爭訟審查程序的銜接問題，本文初步歸納以下十種適用情形。

1. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)明顯屬于案外人所有的，執(zhí)行法院應當裁定終結(jié)針對該財產(chǎn)的執(zhí)行程序，并依職權(quán)解除對涉案財產(chǎn)采取的控制性執(zhí)行措施。自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)，債權(quán)人可以向執(zhí)行法院提起許可執(zhí)行之訴。債權(quán)人逾期未提起訴訟的，不得再請求許可對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

2. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執(zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行涉案財產(chǎn)，并就以下事項在裁定書中向債權(quán)人釋明。（1）除非債權(quán)人自受送達裁定書之日起10 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，執(zhí)行法院將解除對涉案財產(chǎn)采取的控制性執(zhí)行措施。（2）債權(quán)人可以自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)提起許可執(zhí)行之訴，債權(quán)人逾期未提起訴訟的，不得再請求許可對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

3. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)明顯屬于債務人所有的，執(zhí)行法院應當裁定駁回案外人異議，并繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)。自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)，案外人可以向執(zhí)行法院提起案外人異議之訴。案外人逾期未提起訴訟的，不得再請求排除對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

4. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執(zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行涉案財產(chǎn)，并就以下事項在裁定書中向案外人釋明。（1）除非案外人自受送達裁定書之日起10 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，執(zhí)行法院將繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)。（2）案外人可以自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)提起異議之訴，案外人逾期未提起訴訟的，不得再請求排除對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

5. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，但初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)的實質(zhì)權(quán)屬關(guān)系真?zhèn)尾幻鞯?，?zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行涉案財產(chǎn)，并就以下事項在裁定書中向案外人和債權(quán)人釋明。（1）案外人可以自受送達裁定書之日起10 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，請求執(zhí)行法院解除對涉案財產(chǎn)采取的控制性執(zhí)行措施。（2）案外人提供擔保并請求解除控制性執(zhí)行措施的，債權(quán)人可以自受送達通知書之日起5 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，請求執(zhí)行法院保留對涉案財產(chǎn)采取的控制性執(zhí)行措施。（3）債權(quán)人可以自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)提起許可執(zhí)行之訴，逾期未提起訴訟的，債權(quán)人不得再請求許可對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

6. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)明顯屬于債務人所有的，執(zhí)行法院應當裁定駁回案外人異議，并繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)。自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)，案外人可以向執(zhí)行法院提起案外人異議之訴。案外人逾期未提起訴訟的，不得再請求排除對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

7. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執(zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行涉案財產(chǎn)，并就以下事項在裁定書中向案外人釋明。（1）除非案外人自受送達裁定書之日起10 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，執(zhí)行法院將繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)。（2）案外人可以自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)提起異議之訴，逾期未提起訴訟的，案外人不得再請求排除對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

8. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)明顯屬于案外人所有的，執(zhí)行法院應當裁定終結(jié)針對該財產(chǎn)的執(zhí)行程序，并依職權(quán)解除對涉案財產(chǎn)采取的控制性執(zhí)行措施。自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)，債權(quán)人可以向執(zhí)行法院提起許可執(zhí)行之訴。債權(quán)人逾期未提起訴訟的，不得再請求許可對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

9. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于案外人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執(zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行涉案財產(chǎn)，并就以下事項在裁定書中向案外人和債權(quán)人釋明。（1）案外人可以自受送達裁定書之日起10 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，請求解除執(zhí)行法院對涉案財產(chǎn)采取的控制性執(zhí)行措施。（2）債權(quán)人可以自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)提起許可執(zhí)行之訴，逾期未提起訴訟的，債權(quán)人不得再請求許可對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。

10. 形式審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)屬于債務人所有，但初步實質(zhì)審查結(jié)論是涉案財產(chǎn)的實質(zhì)權(quán)屬關(guān)系真?zhèn)尾幻鞯模瑘?zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行涉案財產(chǎn)，并就以下事項在裁定書中向債權(quán)人和案外人釋明。（1）債權(quán)人可以自受送達裁定書之日起10 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，請求執(zhí)行法院繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)。（2）債權(quán)人提供擔保并請求繼續(xù)執(zhí)行涉案財產(chǎn)的，案外人可以自受送達通知書之日起5 日內(nèi)提供足夠充分且有效的擔保，請求執(zhí)行法院暫緩對涉案財產(chǎn)采取處分性執(zhí)行措施。（3）案外人可以自受送達裁定書之日起15 日內(nèi)提起異議之訴，逾期未提起訴訟的，案外人不得再請求排除對涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行。