韓 旭

隨著2018年刑訴法修改，認罪認罰從寬制度在法律層面得以確立。如果說以審判為中心的刑事訴訟制度改革是由法院牽頭推動的，那么認罪認罰從寬制度則是由檢察機關主導實施的。但從筆者近期調(diào)研情況看，檢察機關在推動實施認罪認罰從寬制度過程中有一些苗頭性、傾向性問題應當予以重視。主要表現(xiàn)為七個方面：一是檢察機關怕麻煩、圖省事，實施動力不足；二是認罪認罰案件均作為“簡案”處理；三是以保障被追訴人認罪認罰自愿性、真實性而建立起來的值班律師制度的作用未得到有效發(fā)揮，值班律師在認罪認罰具結書簽署過程中“見證”作用明顯；四是以認罪認罰具結書代替被追訴人認罪認罰自愿性、真實性的證明；五是基于“消化案件”考慮，檢察機關將證據(jù)不足案件移送法院起訴；六是“重定罪、輕量刑”問題突出，導致所提的量刑建議不夠準確；七是對一審適用認罪認罰從寬制度裁判的案件提出抗訴，導致司法資源浪費、訴訟不經(jīng)濟、不迅速問題。以下分述之。

一、實施動力不足、阻力較大

適用認罪認罰從寬制度辦理的案件，檢察機關需要犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書，還需要由值班律師配合完成具結書簽署時的“在場”任務；有時為了保障犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性和真實性，一些檢察院在訊問犯罪嫌疑人時還要進行錄音錄像，諸如此類的繁瑣事務無疑加大了檢察官的工作量，導致訴訟效率下降。此外，認罪認罰制度推進實施仍面臨較大阻力。據(jù)一些檢察官反映，在有些地方一個縣只有一個律師，律師資源的稀缺嚴重制約了認罪認罰從寬制度的實施。另有檢察官反映，認罪認罰從寬制度實施必須由值班律師配合，作為法律援助組成部分的值班律師，是由當?shù)厮痉ㄐ姓块T管理，而一些地方的司法行政部門對認罪認罰從寬制度不熟悉、不理解，也不支持，導致值班律師制度不健全，造成該項制度推行的困難。在該項制度實施伊始，檢察機關適用認罪認罰從寬制度積極性不高、動力不足、阻力較大的問題已經(jīng)凸顯出來。依筆者之見，第一，既然刑訴法已經(jīng)確立了認罪認罰從寬制度，就不是檢察機關根據(jù)自身喜好的“愿不愿實施問題”，而是必須嚴格依法實施的問題，雖然在實施過程中會面臨這樣或者那樣的問題，但克服困難、迎難而上是檢察機關應有的態(tài)度。否則，就是不忠于法律，甚至是怠于行使職權的“玩忽職守”行為。第二，盡管在審查起訴階段檢察機關的工作量可能比此前的“一訴了之”加大了很多，但是由于檢察機關是批量起訴，法院是批量審判，且法庭審理一般不再進行法庭調(diào)查、法庭辯論，起訴以后的訴訟效率大大提升，檢察官省卻了舉證、質(zhì)證和辯論工作，檢察機關“消化案件”的能力大大提升。由于適用認罪認罰從寬制度的案件上訴率比較低，根據(jù)最高人民法院院長周強代表“兩高”向全國人大常委會所作的認罪認罰從寬制度實施“中期報告”顯示：檢察機關抗訴率、附帶民事訴訟原告人上訴率均不到0.1%，被告人上訴率僅為3.6%。二審審理時檢察官閱卷和出庭頻次也相應減少，可以使上一級檢察院的檢察官得到“解放”，投入到犯罪嫌疑人不認罪的重大、疑難案件的辦理中，從而較好實現(xiàn)“繁簡分流”。因此，從整個訴訟程序看，認罪認罰從寬制度的實施未必使檢察官的工作量加大、辦案效率降低。如果說現(xiàn)在檢察官對該項新制度實施動力不足甚至存在某種程度的抵觸情緒，那是因為在制度實施伊始，很多檢察官并未品嘗到該項制度所帶來的“甜頭”。一旦品嘗到“甜頭”，檢察官在“外在壓力”下的被動實施就會轉化為“內(nèi)生動力”下的自覺主動實施。第三，建議由最高人民檢察院積極會商司法部，在全國范圍內(nèi)盡快建立完善值班律師制度。在此之前，各地檢察機關可與當?shù)厮痉ㄐ姓块T積極協(xié)調(diào)，爭取理解和支持，司法行政部門可通過資源調(diào)配等方式保證所需要的值班律師能夠“配齊”“到位”。第四，在值班律師制度完善之前，可以通過建立從事刑事辯護業(yè)務的“律師庫”，明確從事刑事辯護業(yè)務的律師每年至少在看守所值班一天的工作任務，并將此項工作納入對律師年終考評任務之中。

二、認罪認罰案件都按“簡案”處理

“簡案”和“難案”“疑案”都是相對的，被追訴人認罪認罰的情況下可能是“簡案”，但是被追訴人一旦翻供，因事過境遷，證據(jù)可能毀損或者滅失，給調(diào)查取證和固定證據(jù)帶來困難，此時“簡案”就轉化為“難案”甚至“疑案”，案件審理程序可能會從速裁程序、簡易程序轉化為普通程序。①關于“簡案”“難案”的劃分，筆者在去年年初就提出過“認罪認罰案件并非都是‘簡案’”的觀點，參見韓旭：《2018年刑訴法中認罪認罰從寬制度》，載《法治研究》2019年第1期。適用認罪認罰從寬制度，學界普遍主張不能降低證明標準，其主要原因在于擔心偵控方不是將精力用在調(diào)查取證上而是用在獲取被追訴人有罪口供上。②參見陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學》2016年第8期。其實，適用認罪認罰制度在實踐中不可避免地存在降低證明標準的問題。雖然效率是認罪認罰從寬制度的重要價值，但在公正與效率的關系上，公正永遠是第一位的。我們常說要把每一個案件辦成經(jīng)得起歷史檢驗的“鐵案”，當然包括認罪認罰案件。按照“簡案快辦”的要求，并非“越快越好”，須知“欲速則不達”，程序運作應當保持適度，以“不拖延”為適當。

為調(diào)動檢察機關辦理認罪認罰案件的積極性，有必要修改內(nèi)部的績效考核制度。即不能將認罪認罰案件都當作“簡案”對待，正如前述，辦理認罪認罰案件的工作量在檢察環(huán)節(jié)“不減反加”。因此，在目標考評上應充分注意到這一情況，不是所有的認罪認罰案件工作難度都比非認罪認罰案件要小。

為防止認罪認罰案件成為將來冤錯案件發(fā)生的“重災區(qū)”，做到“未雨綢繆”“防患于未然”，對認罪認罰案件，偵控機關也不能怠于調(diào)查取證。在目前翻供率比較高的情況下，司法機關不能僅靠口供定案，無論在法律上還是在實踐中，起訴的證明標準與法院定罪標準大體一致，這種極高的證明標準也要求檢察機關即使在“零口供”情況下案件仍能夠“訴得出”“判得下”。

三、值班律師充當“見證人”角色

值班律師在犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書時“在場”見證遭到學界普遍詬病。③參見韓旭：《認罪認罰從寬制度中的值班律師 ——現(xiàn)狀考察、 制度局限以及法律幫助全覆蓋》，載《政法學刊》2018年第2期。以至有學者驚呼：如果僅僅是見證具結書簽署的真實性，就沒有必要浪費極其寶貴的律師資源，由“義工”承擔這一角色可能更合適。如果值班律師事前既不會見也不閱卷，更不與檢察機關就“罪”與“罰”的問題進行協(xié)商，僅僅是在犯罪嫌疑人簽署具結書時“在場”，那么值班律師承擔的更多是一種“背書”職能，為認罪認罰具結書的簽署背書。如此，值班律師參與的形式意義大于實質(zhì)意義，這有違值班律師保障被追訴人認罪認罰自愿性和真實性的制度設計初衷。庭審的簡化應當以庭前程序的“充實”為前提，這也是庭審程序簡化的正當性基礎。既然法庭審理“一般不再進行法庭調(diào)查、法庭辯論”，那么庭前程序中律師的介入應當是實質(zhì)化的?；诖?，有必要提出以下幾點建議：一是明確值班律師的閱卷權。根據(jù)2018年刑訴法第173條之規(guī)定，檢察院審查案件應當聽取值班律師關于案件實體問題的意見，第3款同時規(guī)定：“人民檢察院依照前兩款規(guī)定聽取值班律師意見的，應當提前為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利?！焙沃^“為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利”，此規(guī)定語焉不詳，缺乏可操作性。因此，建議最高人民檢察院在修改《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》時，將立法上的規(guī)定直接解釋為“值班律師可以查閱案卷材料”。其實，在試點階段，有些地方的檢察院已經(jīng)突破了“試點辦法”的規(guī)定，賦予值班律師閱卷權。如果律師沒有閱卷權，在信息不對稱的情況下何以能夠為被追訴人提供認罪認罰與否的建議？二是建立值班律師與檢察機關之間的“溝通協(xié)商”機制。檢察機關在制作起訴書以前對擬適用的罪名和量刑建議等事項，應當與犯罪嫌疑人及其值班律師進行協(xié)商，并在聽取后者意見的基礎上，對合理的意見和建議予以采納，并對原擬適用的罪名和量刑建議進行調(diào)整。“在協(xié)商過程中，檢察官應當保證律師充分閱卷并了解案件情況，所提出的協(xié)商建議應當遵循罪刑法定原則，符合法律、司法解釋的規(guī)定。經(jīng)過若干輪的協(xié)商回合，檢察官最終與犯罪嫌疑人達成一致協(xié)議，檢察官在此基礎上準備程序適用建議。在此過程中，犯罪嫌疑人可主張撤回認罪認罰的供述?！雹荜愋l(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016年第2期。三是明確值班律師未經(jīng)歷會見、閱卷和協(xié)商程序而徑直在具結書上簽字的，一旦案件出現(xiàn)冤錯，值班律師應當承擔相應的責任。根據(jù)“權責相統(tǒng)一”的原理，值班律師責任重了，權利也應當適度擴大。值班律師的基本職責就是保障被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性和明智性。如果其提前不閱卷和會見，怎能向嫌疑人提出是否認罪認罰的意見和建議？又如何能與檢察機關進行有價值的協(xié)商？此外，我們在設計一項制度時，既要考慮其必要性，也要慮及其可行性。在目前值班補貼非常低廉的情況下，即使賦予律班律師閱卷權、調(diào)查取證權甚至出庭辯護權，值班律師會去積極行使嗎？當然，這并非檢察機關“一家”之力所能解決。除了國家財政的支持外，企業(yè)和社會愛心人士的捐助基金也是支撐值班律師制度有效運作的重要保障。

四、以認罪認罰具結書代替被追訴人認罪認罰自愿性、真實性的證明

認罪認罰以被追訴人口供的形態(tài)表現(xiàn)出來。如前所述，認罪認罰從寬制度的前提是被追人認罪認罰，因此，認罪認罰案件的訴訟證明當然會緊緊圍繞“被追訴人口供”進行。被追訴人認罪認罰集中體現(xiàn)在認罪認罰具結書的簽署上。依目前法律之規(guī)定，辯護人或者值班律師的“在場”行為可以證明被追訴人認罪認罰的自愿性和真實性。其實，辯護人或者值班律師“在場”只能見證認罪認罰具結書簽署時被追訴人沒有受到刑訊逼供、誘供等外部力量的影響，難以“擔?！闭J罪認罰過程，即口供取得的合法性、自愿性和真實性。實踐中，僅有認罪認罰具結書而沒有口供證據(jù)的案件應該不多見。但是，在偵控機關訊問取證過程中并沒有辯護人或者值班律師在場，又怎能保障后續(xù)的具結書簽署不是在之前違法訊問影響下取得的？這也是2017年6月“兩院三部”“關于嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定”中確立“重復性供述排除規(guī)則”的原因所在。既然認罪認罰案件中口供證明力得到較高評價，就理所當然的更應重視口供尤其是認罪認罰自愿性、真實性和明智性的證明。為了使值班律師的參與更有實質(zhì)意義，保障被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性和明智性勢在必行。但需要認識到的是，以口供為中心進行證明有其固有的缺陷，被追訴人一旦翻供，案件轉為普通程序?qū)徖?，控方必須證明口供取得的合法性。因此，在認罪認罰案件中，控方不能僅以一紙具結書來證明認罪認罰的自愿性和真實性。為此，偵控機關需要收集、固定認罪認罰自愿性、真實性和明智性的證據(jù)。一是可考慮引入偵查訊問時的律師在場制度。這項制度要求偵查人員訊問犯罪嫌疑人時有律師在場，但是受制于目前條件的限制，比如夜間訊問時律師能否在場以及辦理刑事案件的律師數(shù)量能否支撐該制度的運行等。隨著我國律師隊伍的龐大和律師制度的改革，上述問題應在將來得到較好解決。筆者考慮的是，應以值班律師制度的改革完善為契機，借鑒域外經(jīng)驗和做法，將值班律師職能定位為“急診醫(yī)生”式的服務，通過在看守所派駐值班律師，并適當提高其值班補助，律師在偵查訊問時“在場”制度可望實現(xiàn)。二是訊問全程錄音錄像制度的實現(xiàn)。目前的訊問錄音錄像制度主要適用于可能判處無期徒刑、死刑的重罪案件和職務犯罪案件。適用認罪認罰從寬制度的案件多是輕罪案件，輕罪案件中實行錄音錄像制度，無疑會加大辦案機關的司法成本，這是必須面對的問題。但是，我們要充分認識到“人權保障是要付出代價的”，如要把認罪認罰案件辦成經(jīng)得起歷史檢驗的“鐵案”，付出這樣的代價也是值得的。否則，犯罪嫌疑人一旦翻供，很難證明其認罪認罰的自愿性和真實性以及偵查機關取證的合法性。三是建立證據(jù)開示制度。目前被追訴人大都是在“信息不對稱”的情況下作出的，其認罪認罰的明智性基本無法保障。最高人民法院院長周強在總結認罪認罰試點工作情況時提出：有些試點地方“探索證據(jù)展示制度，確保犯罪嫌疑人、被告人充分知悉法律后果、獲得法律幫助、自愿認罪認罰?！雹輩⒁娮罡呷嗣穹ㄔ涸洪L周強代表“兩高”于2017年12月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上所作的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》?？梢?，證據(jù)展示制度是自愿認罪認罰的前提和基礎。沒有被追訴人對指控其犯罪證據(jù)情況的了解，何談認罪認罰的自愿性？值班律師如果不了解控訴證據(jù)情況，何以向被追訴人提出有價值的認罪認罰建議？又何以能夠與檢察機關展開協(xié)商并提出有針對性的意見？

五、證據(jù)不足案件移送起訴

即便是認罪認罰案件，也不能僅憑口供起訴或者定罪。在此類案件中，更應重視“口供補強規(guī)則”的運用。根據(jù)2018年刑訴法第55條之規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！闭J罪認罰案件為了體現(xiàn)效率導向，倡導“程序從簡”，但有時辦案機關為了換取犯罪嫌疑人認罪認罰口供，對其也實行“程序從寬”，即以對犯罪嫌疑人進行取保候?qū)彏椤罢T餌”，換取犯罪嫌疑人的“配合”從而獲取認罪認罰的口供。作為“客觀義務”的踐行者，檢察官不應忽視犯罪嫌疑人認罪認罰是在什么背景下作出的。加大對偵查機關變更為取保候?qū)彺胧┖蠓缸锵右扇苏J罪認罰案件的監(jiān)督力度，同時需要審查獨立的“基礎事實”是否存在。能否與口供相印證或者矛盾之處能夠得到“合理解釋”。隨著我國“勞教”制度的廢除和“醉駕”入刑，我國的案件結構已經(jīng)發(fā)生較大變化，法院判處3年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件占絕大多數(shù)情況下，我們需要特別注意防范輕罪案件中冤錯案件的出現(xiàn)。一旦在檢察環(huán)節(jié)出現(xiàn)冤錯，那么“起點錯、跟著錯、錯到底”的問題就難以避免。由于適用速裁程序?qū)徖淼陌讣?，法院一般不再進行法庭調(diào)查和法庭辯論，對于檢察機關提出的量刑建議法院原則上應當采納，審判程序?qū)Υ祟惏讣募m錯能力大大下降。因此，檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)就應當把好“證據(jù)關”和“事實關”。對于犯罪嫌疑人認罪認罰，但經(jīng)審查證據(jù)不足的案件，檢察機關仍要依法退回公安機關“補充偵查”、退回監(jiān)察委員會“補充調(diào)查”，對于經(jīng)過兩次補充偵查或者調(diào)查，仍然事實不清、證據(jù)不足的案件，要果斷作出“存疑不起訴”決定，以保證“證據(jù)裁判”“疑罪從無”原則能在檢察環(huán)節(jié)得到貫徹落實。

司法公正的底線是防范冤假錯案發(fā)生。針對輕罪案件領域?qū)砜赡苁窃┘馘e案高發(fā)領域的預測，檢察機關應積極履行法律監(jiān)督和公訴職能。首先，檢察機關的偵查監(jiān)督應將公安機關辦理的認罪認罰案件作為監(jiān)督重點，尤其是在由羈押措施變更為取保候?qū)彺胧┑陌讣蟹缸锵右扇苏J罪認罰的?！翱紤]到認罪認罰制度的特殊價值導向，檢察機關履行監(jiān)督職能時應當側重在偵查階段辦案機關可能發(fā)生的權力濫用行為，確保案件處理公正。”⑥同注④。其次，檢察機關不應將犯罪嫌疑人“認罪認罰”作為“社會危險性”條件而不予批捕或者變更采取取保候?qū)彺胧?。雖然認罪認罰“試點辦法”第6條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關應當將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰作為其是否具有社會危害性的重要考慮因素，對于沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，應當取保候?qū)?、監(jiān)視居住?！钡珵榉乐狗缸锵右扇藶楂@得“程序從寬”而“假認罪認罰”，一般情況下在檢察環(huán)節(jié)不應將原來的羈押措施變更為取保候?qū)彺胧?，更不應以變更為較輕的強制措施來換取犯罪嫌疑人認罪認罰。司法實踐中，在審前程序中認罪認罰，然后在一審宣判后又以“量刑過重”為由提起上訴的案例不在少數(shù)。且刑訴法修改并未將“試點辦法”中的上述規(guī)定以立法形式確認，檢察機關也沒有必要按此執(zhí)行。當前檢察機關“捕訴合一”的“大部制”改革為上述建議的推行提供了便利條件。

六、提出較為精準的量刑建議明顯不適

2018年刑訴法第176條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料?！薄霸圏c辦法”第11條規(guī)定：“人民檢察院向人民法院提起公訴的，應當在起訴書中寫明被告人認罪認罰情況，提出量刑建議，并同時移送被告人的認罪認罰具結書等材料。量刑建議一般應當包括主刑、附加刑，并明確刑罰執(zhí)行方式?？梢蕴岢鱿鄬γ鞔_的量刑幅度，也可以根據(jù)案件具體情況，提出確定刑期的量刑建議。建議判處財產(chǎn)刑的，一般應當提出確定的數(shù)額?！弊罡呷嗣駲z察院副檢察長陳國慶提出：“建議凡判處5年以下有期徒刑刑罰的，應當提出具體刑種和刑期，5年有期徒刑以上的，可以考慮提出一定幅度的量刑建議。”⑦陳國慶：《刑事訴訟法修改與刑事檢察工作的新發(fā)展》，載《國家檢察官學院學報》2019年第1期。最高人民檢察院領導的初衷是好的，但全國檢察官隊伍各地不平衡的現(xiàn)狀，阻礙了該建議的實施。依筆者之見，就目前公訴檢察官隊伍的現(xiàn)狀，即使是“3年以下”的量刑建議，也難以提出具體的刑種和刑期。因此，新制度實施后加強對檢察官的教育培訓勢在必行。

由于長期以來檢察機關以指控犯罪為其基本職能，因此“重定罪輕量刑”的問題比較突出，對提出較為精準的量刑建議，檢察機關顯得明顯“不適”，法官反映檢察機關提出的量刑建議明顯偏輕?！霸圏c中，檢察機關對認罪認罰案件依法提出從寬量刑建議，其中建議量刑幅度的占70.6%，建議確定刑期的占29.4%。”⑧同注⑤。可見，司法實踐中，檢察官在大多數(shù)情況下提出的量刑建議都是有一定幅度的，而較少提出確定刑期的量刑建議。據(jù)筆者調(diào)研，當前檢察官提出精準量刑建議較難表現(xiàn)為兩個方面：一是提出確定刑期的量刑建議相對困難，而提出有一定幅度的量刑建議，法院采納率較高；二是對附加刑提出較為精準的量刑建議比較困難，對于附加刑中常用的財產(chǎn)刑，“試點辦法”要求提出“確定的數(shù)額”，很多檢察官表現(xiàn)出為難情緒。其實，這是一種正常現(xiàn)象，不必大驚小怪。究其原因：一是量刑問題一直以來是“法官的事”，檢察官關心的更多是指控的犯罪（包括罪名）能否成立；二是檢察官在量刑方面缺乏足夠的經(jīng)驗，在新制度實施伊始需要一個了解法官的裁判思維尤其是量刑思維并與法官磨合、不斷適應的過程。認罪認罰從寬制度實施，對檢察官不啻是一個巨大的挑戰(zhàn)和考驗，需要其盡快從傳統(tǒng)的工作內(nèi)容和工作方式中走出來，以適應新制度實施的需要。

筆者以為，為盡快適應提出量刑建議的需要，當前可考慮采取以下三種方式：一是與法院會商，以“會議紀要”形式提出常見犯罪量刑指導意見，這雖是權宜之計，但具有實用性。從長遠看，通過制度化的努力，讓各級檢察機關參與到同級法院量刑指導意見的制定過程中。二是開發(fā)挖掘“大數(shù)據(jù)”資源，對一定區(qū)域一定時期內(nèi)同類犯罪的量刑數(shù)據(jù)進行收集，從中發(fā)現(xiàn)量刑的規(guī)律和特點以及影響量刑的因素及其權重，為提出較為精準的量刑建議提供指導。當前法院在裁判時要求進行“類案比對”，檢察機關應積極擁抱“大數(shù)據(jù)”時代的到來，以“智慧檢務”“智慧公訴”為契機，運用司法“大數(shù)據(jù)”和人工智能技術，為認罪認罰案件提出精準的量刑建議服務。三是檢察機關可通過召開專題研討會、培訓會等形式，邀請資深刑事法官參加，由其介紹量刑時的裁判規(guī)則和影響量刑的因素，通過互動交流，讓檢察官熟悉法官的量刑思維，從而保證檢察官與法官在量刑問題上能夠“同頻共振”。如果檢察官能夠掌握量刑技術，那么刑事檢察官與刑事法官之間的職業(yè)輪換通道將會被打通，“職業(yè)壁壘”將會被打破，這也許是未來司法改革的方向。在量刑建議問題上，可采取“分步走”的辦法：第一步在認罪認罰從寬制度實施初期，即2019年至2022年，對擬適用速裁程序?qū)徖淼陌讣?，可提出確定的刑期，對可能判處3年以上有期徒刑的，提出帶有一定幅度的刑期；第二步從2023年開始對可能判處有期徒刑10年以下刑罰的，均提出確定的刑期。

七、動輒提出抗訴

近期，在認罪認罰從寬制度實施中，出現(xiàn)了一種“試點”期間始料未及的現(xiàn)象：被告人在一審乃至審前程序中認罪認罰，待一審宣判后又以“量刑過重”為由提起上訴，檢察院在獲悉被告人上訴后也提出抗訴。據(jù)筆者調(diào)研，對此種抗訴各地二審法院處理也很不一致，除了“二審加刑”之外，也有駁回抗訴和上訴、維持原判的。有學者認為，“在這類抗訴中，檢察機關對抗的實際上是不誠信的被告人，而非裁決錯誤的法院。因此此類案件的抗訴實際上并不是現(xiàn)有刑事訴訟理論意義上的抗訴，而是一種針對被告人的特殊上訴?！雹嵬跹螅骸墩J罪認罰從寬案件上訴問題研究》，載《中國政法大學學報》2019年第2期。檢察機關抗訴權的行使固然與內(nèi)部績效考核有關，由于認罪認罰案件檢察機關提出的帶有一定幅度的量刑建議被法院采納率比較高，在試點中，法院對檢察院量刑建議的采納率為92.1%。⑩同注⑤。檢察機關抗訴的空間非常有限，這必然會降低檢察機關整體的抗訴率。對此，檢察機關應當因勢而動，在目標考核體系指標的設計上做到科學合理，可否考慮降低“抗訴”指標的權重，從而為認罪認罰從寬制度的實施創(chuàng)造條件。雖然可能基于績效考核的考慮進行抗訴，但筆者認為檢察機關提出抗訴的最重要動因是防止一審程序中的被告人在二審中“占便宜”，是為了防止“上訴不加刑”原則被認罪認罰“動機不純”的被告人所利用。從學理上講，檢察機關的抗訴權與被告人的上訴權應當是平等的，但是檢察機關畢竟是國家專門的法律監(jiān)督機關，其抗訴權的行使會導致二審法院開庭審理，上訴權并沒有這樣的效果。因此，檢察機關行使抗訴權一定要慎重，不打無把握之仗。首先，對檢察機關指控的罪名和提出的量刑建議，被法院采納后而作出的判決，檢察機關不應提出抗訴。2018年刑訴法第201條規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外:(一)被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；(二)被告人違背意愿認罪認罰的；(三)被告人否認指控的犯罪事實的；(四)起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；(五)其他可能影響公正審判的情形?！被诖耍瑱z察機關在法院采納其指控罪名和量刑建議的情況下提出抗訴即成了“無源之水”“無本之木”。其次，檢察官在解釋法律時既不能擴大解釋也不能限縮解釋，更不能“曲意釋法”，而應遵循法律字面含義進行“文義解釋”。2018年刑訴法第236條第1款規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！备鶕?jù)上述規(guī)定，二審審理的案件范圍是“原判決”而非判后上訴的事項，上訴權是被告人的一項基本權利，不能將上訴視為案件出現(xiàn)了“新事實”或者“新證據(jù)”。檢察官作為法律人，應當依法言法，嚴格解釋法律，這是正確適用法律的前提。其三，應當遵循審判對象規(guī)則。根據(jù)日本學說和判例，原判決是控訴審（相當于我國的上訴審）的對象。?參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌等譯，法律出版社2000年版，第313頁。控訴審不是審查案件本身，而是審查原判決是否適當?shù)某绦颉Ｒ驗槭菍彶樵袥Q，所以審查的時間基準是第一審判決作出之前，審查的對象僅限于第一審判決之時的事實。日本最高法院的判決認為，原則上應該以第一審判決為對象，加以事后審查。?參見［日］田口守一：《日本刑事訴訟法中控訴審的構造與審判對象》，載陳光中主編：《中國刑事二審程序改革之研究》，北京大學出版社2011年版，第567頁以下。根據(jù)以上分析，在認罪認罰從寬案件中，即便被告人在一審判決后提出上訴，檢察機關也不可貿(mào)然提出抗訴，應當在抗訴前預測二審法院可能的裁判結果，保證在“確有把握”的情況下再行抗訴。檢察機關的抗訴猶如“傳導效應”，通常是在被告人上訴的情況下提起。那么，我們就需要“追根溯源”，發(fā)現(xiàn)被告人上訴的真實原因。除一部分被告人是為了“留所服刑”拖延時間的“技術性上訴”外，大都是在沒有新的事實和證據(jù)情況下以“量刑過重”為由上訴。對此，是否可以考慮改革我國的值班律師制度，即將值班律師的職能進行延伸——從審前程序中的法律幫助延伸至一審宣判后，為被告人提供“判后答疑”服務，使那些處于社會底層請不起律師又不懂法律的人明白“上訴不加刑”的含義及其例外，從而減少上訴、抗訴的發(fā)生。前述提及檢察機關輕易不要對犯罪嫌疑人變更強制措施問題，因為一旦變更為取保候?qū)彺胧?，很多犯罪嫌疑人都以為自己“沒事”了，但是在法院擬判決實刑的情況下，為了防止被告人脫逃，大多在宣判前將其“收監(jiān)”，此時被告人最容易產(chǎn)生“心理落差”，認為“量刑過重”從而上訴。如果被告人一直處于羈押狀態(tài)，問題可能就不會發(fā)生。但是，我國目前審前羈押率高是一個不爭的事實，2012年刑訴法確立的羈押必要性審查制度并未發(fā)揮預期的作用，該制度形同虛設。如果認罪認罰的輕罪案件羈押率比較高，那么將整體羈押率降下來仍比較困難。筆者主張在審查起訴階段不要輕易變更為取保候?qū)彺胧饕獮榉乐狗缸锵右扇诉`心地認罪認罰，在檢察機關提出緩刑量刑建議情況下仍然可以變更。最根本的措施是公安機關在偵查一開始盡量不要適用拘留等羈押措施，而是不采取強制措施或者適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?，以體現(xiàn)刑事司法尊重和保障人權的精神。

在我國新一輪司法改革中，檢察官與法官遵循相同的邏輯，采取同樣的改革措施和步驟，再次證明了檢察官的司法官角色。既然檢察官是司法官，檢察機關是司法機關，那么其內(nèi)部運作就不僅僅是“上命下從”，應適度保障檢察官的獨立地位，也就是要體現(xiàn)“讓辦案者決定，由決定者負責”司法責任制改革的要求。既然認罪認罰從寬案件體現(xiàn)了對效率的追求，那么就要改變傳統(tǒng)的“三級審批制”，盡量減少審批的層次，讓辦案者有職有權，更有尊榮感。正如我們常講的要“遵循辦案規(guī)律”，所謂的“辦案規(guī)律”主要是司法的親歷性，即“直接言詞”原則的貫徹。為此，檢察機關應盡量減少以書面匯報、開會方式辦案，應尊重檢察官或者檢察官辦案組的主體地位。因此，認罪認罰從寬制度的實施，需要優(yōu)化檢察機關內(nèi)部的運作模式，盡量減少審批和掣肘等“行政化”的工作方式。該類案件能否富有質(zhì)效的辦理，是司法責任制改革能否成功的“試金石”。