程嫣含

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

一、行政決策不作為的界定

(一)行政決策不作為的概念

目前行政決策不作為只是一個學術概念，在實定法中尚未使用，并且學術界關于這方面的研究很少。行政決策不作為是指決策主體因為主觀上消極被動等原因致使其本應該根據(jù)行政職權或職責作出的行政決策沒有作出或沒有全面作出或沒有及時作出的違法情況。應當在把握以下幾點的基礎上對這個概念進行理解：第一，行政決策不作為包含“行政決策”和“行政不作為”兩個方面，行政不作為包括很多方面，行政許可、立法等都可能存在不作為，而決策不作為只是其中一個方面。第二，行政決策不作為具有雙屬性。[1]因為行政決策行為的特殊性，很難將其一概歸為抽象行政行為或具體行政行為而兼具二者，所以行政決策不作為也應當具有這樣的屬性。第三，行政決策不作為是對行政決策權履行的放棄或懈怠。第四，決策不作為有多種表現(xiàn)形式：不決策、不及時決策、不全面決策。

(二)行政決策不作為構成

行政決策不作為是行政過程中違反了依法行政原則的一種消極被動的狀態(tài)，決策作為比較容易判斷，但是不作為具有隱蔽性，判斷起來不是那么容易，如何判斷這種不作為狀態(tài)的存在，需要從以下三方面入手：

首先，有決策義務。有決策義務是行政決策不作為存在的前提條件，有決策義務而不決策才可能存在決策不作為，沒有決策義務則不可能存在不作為。

其次，決策具有可能性。決策不能和決策不作為是兩個概念，決策不作為強調的是主觀上的不作為，決策不能強調的是客觀上的不能為。由于客觀原因導致不可能作出決策的不能納入不作為的范疇。只有行政決策主體基于其主觀意志而沒有履行決策義務，在法律層面上才具有評價意義，才是行政法學意義上的責任追究。[2]

最后，存在不作為的事實。行政決策不作為包含不決策、不全面決策和不及時決策三種外在情形。決策主體明確拒絕作出行政決策和超期沒有啟動決策程序都應當屬于不決策的范疇；決策主體沒有窮盡或遺漏選擇方案以及沒有完成決策程序要求等屬于決策主體在實體和程序上的不全面決策；已啟動決策程序但沒有及時作出決策屬于不及時決策?？茖W的行政決策應當及時作出，何為及時？不超前不滯后就是及時的，但要做到這一點極具難度。行政決策是由行政機關的工作人員以行政機關的名義做出，當其認為作出決策存在風險就會為了避免錯誤而選擇最安全的拖延方式，這種拖延就是決策不作為的一種體現(xiàn)。

(三)行政決策不作為的實質

行政決策不作為以決策結果未形成或未完全或未及時形成的形式呈現(xiàn)，其實質是行政決策主體對行政職權或職責的放棄和懈怠、對作為義務的違背。其責任追究不能只針對決策結果而應考慮行政權力行使的完整過程。因為決策權配置是否科學、行使是否規(guī)范、有無有效監(jiān)督都會影響到責任追究。如果僅以結果來判斷是否存在決策不作為，決策結果沒有及時完全形成就是不作為，決策結果形成了就不存在不作為，那么決策權由誰何時行使，又是怎樣行使的，其科學性是否有保障的問題就會被模糊。

二、影響行政決策不作為責任追究的因素

(一)行政決策不作為具有裁量性

沒有作為的義務就沒有行政不作為的存在。[3]如前所述，行政決策不作為的成立要有應當履行的決策義務，但是，是不是“應當”如何判斷？義務的自由裁量在決策方面更能凸顯。為了滿足公共行政快速發(fā)展的要求，行政無法時時、事事都能根據(jù)滯后、有限的法律來應對復雜靈活的行政管理活動，而應根據(jù)主客觀等實際情況進行自由裁量。但正是因為這種自由裁量使得大量行政決策不作為的現(xiàn)象存在。在現(xiàn)代法治中，任何權力都不是絕對沒有限制的，行政機關在應當決策卻沒有決策或沒有及時決策或不全面決策都應當證明其合理性甚至是合法性。針對行政決策而不作為的裁量性對其進行責任追究的正當性不言而喻，但是如何判斷不作為而對其進行責任追究依然受到裁量性的影響。

(二)行政決策不作為具有隱蔽性

行政機關不決策、不及時決策、不全面決策的表現(xiàn)形式與作為形態(tài)的決策相比具有隱蔽性，對不決策的合理性難以判斷，不及時不全面決策難以證明，而不作為的危害結果并不是立竿見影。其表現(xiàn)形式和危害結果都具有隱蔽性。針對不特定多數(shù)對象的決策不作為相較于針對具體對象的決策不作為的隱蔽性更甚。這種隱蔽性是責任追究的難題之一。

三、行政決策不作為責任追究制度現(xiàn)狀及問題

(一)責任追究制度現(xiàn)狀

行政決策長期以來并不是作為一個法律問題被人們熟知和關注，直到大量的決策失誤和不規(guī)范對行政法治造成了沖擊才被法學家們關注并對其進行法學研究，這才逐漸啟動了對其的法律規(guī)制。

早年只有少數(shù)操作性不強的國務院指導性文件和一些地方分散的規(guī)范性文件有關于行政決策的責任追究規(guī)定。自黨的十八屆四中全會明確要求嚴格追究決策主體決策不作為的責任開始，表明了黨和國家對于行政決策問題的進一步重視。隨著法治責任政府理念的認識加深，對行政決策責任追究慢慢形成了共識，也逐漸出臺了一些關于責任追究的規(guī)定，建立起了一系列獎懲、引咎辭職、責任終身追究等制度。目前雖然沒有全國人大制定的法律對其進行規(guī)定，但是國務院2019年5月8日公布了《重大行政決策程序暫行條例》于9月1日實施，該條例主要是針對行政決策的科學合理作出的程序規(guī)定，并明確決策責任的倒查和終身追究。

（二)責任追究制度尚待解決的問題

1.有效程序的缺失

任何法律責任的追究離不開程序的保障，但我國目前并沒有專門的關于追究行政決策責任的程序規(guī)定，而統(tǒng)一的行政程序法也沒有制定，無法為行政決策不作為責任追究提供支撐。責任追究由誰來啟動、調查、執(zhí)行，如何啟動、調查和執(zhí)行以及怎樣保證落實等問題都沒有程序規(guī)則予以規(guī)定。

2. 責任追究主體的缺陷

從目前的責任立法、決策程序立法以及黨內法規(guī)等規(guī)定可知人大、政府內部機關、法院、政黨以及其他諸如社會團體、公民等是責任追究的五大主體。這五大主體似乎可以對責任追究進行多層次的立體保障，但實際問責效果不盡如人意。目前政府內部是主要追責主體，政府內部機關能夠很好地啟動對決策機關的責任追究，但是此乃內部糾錯機制難以保證責任追究的公正性及力度；人大的被動地位、人大的組成人員與政府人員的重合以及缺乏相應的立法依據(jù)和程序難以保證責任追究的有效性；受行政訴訟資格和訴訟范圍的限制使得大部分關于行政決策的案件無法進入訴訟程序；政黨和政府內部糾錯面臨同樣的公正性問題，同時政黨的責任追究是紀律處分，具體法律責任的追究還是無能為力，并且政黨適合宏觀的指引而具體的個案追究不宜過多干涉；社會團體、公民等啟動主體在責任追究時參與度不高。

3.責任追究范圍不全面

由前述可知行政決策不作為有不履行決策義務，不全面履行以及不及時履行三種表現(xiàn)方式，而現(xiàn)有的責任追究制度中只針對不及時履行決策義務以及決策失誤。對該履行而不履行決策義務以及沒有全面履行決策義務的行政機關的責任追究沒有明確。已經進入決策程序的不全面決策，按照《暫行條例》的程序規(guī)定能夠被準確判斷，而未進入決策程序的不作為具有更大的隱蔽性和可責性。責任追究范圍的不全面會導致整個責任追究體系的不全面，達不到及時全面保障公眾利益的目標。

4.決策缺乏期限規(guī)定

在《暫行條例》中沒有對決策作出的期限予以規(guī)定，這將導致對不及時決策的判斷沒有標準，為責任追究埋下了諸多隱患。若在民眾的忍受期限內沒有作出決策，就會指責決策機關故意拖延，這其實對決策機關也是不公正的，因為立法并沒有規(guī)定決策作出的期限，若因此追究其不作為的責任也有失公允。[4]決策期限問題不解決，不及時決策的責任追究其實是一紙空談。

四、行政決策不作為責任追究的法治對策

(一)完善行政自由裁量權制度

行政機關在決策時享有的自由裁量權影響著其決策不作為的責任追究，因此治理行政決策不作為需要完善行政自由裁量權制度。針對行政法沒有規(guī)定或寬泛規(guī)定的行政管理事項，行政主體享有自由裁量權。而在《暫行條例》規(guī)定中這種裁量權依然廣泛存在，如決策程序的啟動與否、決策作出的期限等，不確定性程度太高。針對行政決策這種雙重屬性的行政行為，行政主體應行使其自由裁量權積極應對，反之，若消極決策，就是自由裁量中的決策不作為。因此必須構建制度對行政機關究竟該怎樣進行裁量予以規(guī)定，無限制的裁量權對行政決策不作為責任追究不利，也影響著政府的公信力。

(二)設立行政決策不作為評估制度

基于行政決策不作為行為的裁量性與隱蔽性，對應否追究和如何追究其法律責任需要客觀的評估。追究法律責任的前提是決策機關確實存在不作為，而如前文所述決策不作為至少需要從決策義務、主觀的不作為以及不作為的事實三個方面進行判斷，不能單從結果上予以判斷，這涉及復雜的決策權運行過程。特別是具備抽象行政行為屬性的決策不作為更加難以判斷。根據(jù)《暫行條例》可知行政決策的作出有評估制度，雖然能夠在一定程度上解決部分決策不作為的判斷問題，但是針對尚未進入決策程序的不作為則無法根據(jù)該評估體系進行判斷，因此，有必要建立與之相對應的不作為評估制度。

(三)構建責任追究程序制度

行政決策不作為責任追究程序設置應當包含啟動、調查、執(zhí)行、救濟四個基本的程序。

在啟動程序環(huán)節(jié)首先應明確多元追責主體的啟動方式，即依職權、依申請以及依訴訟三種方式。人大及政府機關等可依職權啟動該程序，公眾及相關參與者可依申請啟動該程序，利益相關人員可依訴訟啟動該程序。其次應明確程序啟動的標準，防止動輒追究責任的情形。就人大及政府機關依職權啟動的情形來說，事實清楚證據(jù)充分是必須具備的，追責的對象要明確且在其職權范圍內才可能啟動追責程序；就相關追責主體向人大或政府部門申請啟動來說，要有相關證據(jù)才可能啟動；就利益相關人依訴訟啟動來說，被訴具體行政行為要與政府決策問題相關。

在調查程序環(huán)節(jié)首先應明確調查主體，責任追究的主體與調查主體不是一個概念，對決策不作為的調查應交給專門的審計部門來保證科學性和專業(yè)性，可與評估部門協(xié)助調查，對決策主體、過程、結果等主客觀因素進行調查與資料搜集，確定決策主體是不是在有決策義務的前提下，能夠決策而不決策并且存在不作為的事實造成不良后果。其次應明確決策不作為者的陳述申辯權利。

在執(zhí)行程序環(huán)節(jié)首先應明確執(zhí)行方式；其次應明確信息公開制度，將責任追究的理由、依據(jù)、程序、結果、方式等各個環(huán)節(jié)予以公開（除依法應當保密的事項），增加責任追究的透明度，保證處理結果的公正性，同時也起到外部監(jiān)督及警示作用。

在救濟程序環(huán)節(jié)應明確決策不作為者的救濟途徑。一個完善的程序法必有此環(huán)節(jié)，目前我國行政決策責任追究制度仍在完善中，更應明確救濟制度。

（四)追責主體改進措施

1.強化外部追責主體權力

外部追責法定主體主要有人大、司法機關，非法定主體有公民、新聞媒體組織等。首先，加強人大責任追究力度。限制政府官員同時作為人大代表，降低重合比例以保證追責的公正性和力度；盡快出臺人大監(jiān)督的相關程序法，[5]并設置專門解決行政決策問責的機構。其次，擴大司法機關受案范圍及訴訟主體資格。再次，發(fā)揮公民及新聞媒體的監(jiān)督作用，應賦予新聞媒體參與責任追究的途徑。

2.完善政府內部責任追究

既然對于行政決策不作為責任追究的主要力量集中于政府內部行政機關，那么就要克服其自我追究的弊端，發(fā)揮其應有的功效。內部追責的前提下無法做到追責主體與決策主體的完全分離，因此只有在監(jiān)督機制上下功夫，最大程度地保證責任追究的力度和可信度。監(jiān)督主體除了行政內部監(jiān)督外還有司法機關、立法機關的監(jiān)督以及公民、新聞媒體的監(jiān)督。[6]在政府監(jiān)督部門的暫不獨立的情況下全面加強其他監(jiān)督主體的監(jiān)督力度，其中新聞媒體的監(jiān)督作用不容小覷，以防止責任追究落實不到位。

(五)完善責任追究范圍

從《暫行條例》這個國家層面的規(guī)范上看，關于行政決策不作為的界定并不明確，并且在責任追究范圍上并不能完全涵蓋決策不作為的內容，因此治理決策不作為問題完善責任追究的范圍，將應啟動而未啟動決策程序的不作為以及不全面決策納入立法文本中。

(六)明確行政決策的期限

期限制度對于不作為具有一定的事前防范作用，并且是判斷決策機關是否遲延決策的主要依據(jù)。《暫行條例》在制定過程中沒有規(guī)定決策期限，可能是考慮到有的決策可能無法適用具體的期限剛性要求。但是，《暫行條例》作為一部程序法卻沒有對決策期限作出規(guī)定，這給決策者一種沒有時間限制的錯覺，會拖延決策的作出時間，而剛性的期限要求能督促決策機關及時決策。《暫行條例》沒有規(guī)定決策期限卻規(guī)定了決策久拖不決的法律責任，何謂久拖不決？沒有期限規(guī)定何來久拖不決。因此不管是在事前防范還是事后追責層面上，明確行政決策的期限十分必要。