林 威

(清華大學(xué)，北京 100091)

對于訴訟案件特別是知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件而言，權(quán)利人為了固定證明侵權(quán)行為的證據(jù)往往選擇網(wǎng)頁公證、實(shí)地公證等方式。然而，由于有些侵權(quán)行為非常容易消逝，例如侵權(quán)網(wǎng)頁可能被隨時(shí)更換、售假行為可能隨時(shí)停止等，此時(shí)由代理機(jī)構(gòu)申辦公證于取證和程序操作規(guī)范均較為有利，特別是對于一些身居境外的實(shí)體權(quán)利人而言。因此，在實(shí)踐中代理機(jī)構(gòu)以其自己的名義委托、指派其工作人員辦理公證的情況非常普遍。對于這種情況，被告方往往以申請人沒有公證當(dāng)事人的主體資格為由，主張公證無效或者存在程序違法，進(jìn)而認(rèn)為提交的公證書不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的合法證據(jù)。這種對代理機(jī)構(gòu)申請公證合法性的爭議，核心問題在于對證據(jù)保全公證主體資格的理解不同。本文從知識產(chǎn)權(quán)案件審理的司法實(shí)踐視角對此進(jìn)行探討，并提出相應(yīng)的解決方案。

一、關(guān)于公證主體資格的法律規(guī)定

《公證程序規(guī)則》第9條規(guī)定：“公證當(dāng)事人是指與公證事項(xiàng)有利害關(guān)系并以自己的名義向公證機(jī)構(gòu)提出公證申請，在公證活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或者其他組織”。由此可見，公證當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合三個(gè)條件：(1)與公證事項(xiàng)有利害關(guān)系；(2)以自己的名義申請公證；(3)在公證活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或者其他組織。公證書上顯示的申請人才是公證的當(dāng)事人，并且該申請人需要與公證事項(xiàng)存在利害關(guān)系，享有公證上的權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。但在司法實(shí)踐中，對于受權(quán)利人委托從事取證活動的主體(主要是律師事務(wù)所、知識產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)等)是否可以以自身名義申辦公證以及其是否滿足公證當(dāng)事人的主體資格條件往往爭議較大。從我國法院審理的相關(guān)案例來看，觀點(diǎn)各有不同。

二、司法實(shí)踐中對公證主體資格的解釋

對于代理機(jī)構(gòu)以自己的名義申請公證的情況，不同的法院有不同的解釋方式，歸納來看主要有三種：一是代理關(guān)系；二是利害關(guān)系；三是混合關(guān)系。

(一)代理關(guān)系

司法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除案件當(dāng)事人或涉訴知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人之外，其他申請人與公證事項(xiàng)之間均無法律上的利害關(guān)系，不是適格的申請人。在這種觀點(diǎn)之下，部分法院為了論證公證證據(jù)的合法性，認(rèn)為代理機(jī)構(gòu)屬于《公證程序規(guī)則》第11條規(guī)定中的受托人，并且公證事項(xiàng)不屬于“與自然人人身有密切關(guān)系的公證事項(xiàng)”，公證程序合法。故而，筆者將這種觀點(diǎn)理解為代理關(guān)系。在司法實(shí)踐中，這種解釋方式最為典型，為了充分說明問題，筆者檢索了相關(guān)的司法判例，如表1列舉所示：

在司法實(shí)踐中，部分法院盡管也意識到這種邏輯缺陷，但還是以“法律對這種公證行為的效力并沒有做出禁止性規(guī)定”為由，不會在此問題上糾結(jié)。也就是說部分法院更強(qiáng)調(diào)公證的實(shí)體方面，即公證內(nèi)容的真實(shí)性和完整性。比如在銅陵市某娛樂有限責(zé)任公司、北京某藝術(shù)推廣有限責(zé)任公司侵害作品放映權(quán)糾紛二審民事判決書中，某娛樂公司也明確指出受托人民某公司以自己名義向M縣公證處申請公證屬于程序違法，而法院則認(rèn)為“公證法對于委托人以自己名義辦理公證事項(xiàng)的公證行為效力并沒有做出禁止性規(guī)定，不應(yīng)以此否定公證書的效力”(2)參見安徽省高級人民法院(2018)皖民終218號民事判決書。。法院最后從實(shí)體角度強(qiáng)調(diào)：“公證書對公證時(shí)間、地點(diǎn)、參與人員、公證過程進(jìn)行了描述，整個(gè)公證過程均在公證人員的監(jiān)督下完成，公證機(jī)關(guān)另將視頻作為公證書的附件，體現(xiàn)了公證過程的完整性和真實(shí)性”(3)參見安徽省高級人民法院(2018)皖民終218號民事判決書。。從而認(rèn)可了公證書的效力。

這種理解除了邏輯缺陷外，也帶來了新的問題。比如《公證程序規(guī)則》第12條規(guī)定，對于境外當(dāng)事人委托辦理重要公證事項(xiàng)時(shí)，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)經(jīng)其居住地的公證人(機(jī)構(gòu))、我國駐外使(領(lǐng))館公證。對于境外當(dāng)事人而言，盡管對于重要公證事項(xiàng)范圍沒有法律明確規(guī)定，但是，實(shí)踐中部分地區(qū)的公證處往往要求授權(quán)委托書必須經(jīng)過公證認(rèn)證，由此導(dǎo)致增加額外的成本。此外，這種理解也會對公證管轄產(chǎn)生一定的爭議。在公證當(dāng)事人不明確的情況下，其住所地也會不明確，而根據(jù)《公證法》第25條和《公證程序規(guī)則》第14條的規(guī)定，公證機(jī)關(guān)受理公證時(shí)需要明確當(dāng)事人的住所地。

值得注意的是，在實(shí)踐操作中這種理解對于權(quán)利人來說存在便利，即授權(quán)委托關(guān)系的審查比較隨意，甚至可以后補(bǔ)，《公證法》和《公證程序規(guī)則》也未對缺乏授權(quán)委托材料的法律后果做否定性規(guī)定。特別是在某百貨有限公司與某米科技有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案二審民事判決書中，法院判決指出：“本案中，《公證書》記載的公證內(nèi)容并不屬于法律規(guī)定必須由本人辦理公證的事項(xiàng)，某米公司可以委托他人代為辦理。本案審理過程中，某米公司將《公證書》作為證據(jù)提交，意在證明某百貨有限公司實(shí)施了侵權(quán)行為，表明其認(rèn)可智某公司受其委托代為辦理公證事項(xiàng)。無論《公證書》所附授權(quán)書的出具日期是否在公證申請日之前，均不影響某米公司與智某公司之間委托關(guān)系的效力”(4)參見黑龍江省高級人民法院(2017)黑民終336號民事判決書。。相關(guān)司法觀點(diǎn)也認(rèn)為，這些申請人即使在申請公證時(shí)尚未獲得授權(quán)，但案件當(dāng)事人此后的授權(quán)行為或者利用相關(guān)公證書的行為也可以理解為對其先前申請公證行為的追認(rèn)。

(二)利害關(guān)系

在司法實(shí)踐中，也有法院直接認(rèn)定受托的代理機(jī)構(gòu)滿足公證當(dāng)事人的條件，屬于利害關(guān)系人，是基于訴訟當(dāng)事人或者實(shí)體權(quán)利人的授權(quán)委托而產(chǎn)生的利害關(guān)系。

在司法實(shí)踐中按這種理解進(jìn)行裁判的案例相對少見，但也存在一定的數(shù)量。比如在昆明市五華區(qū)某日用百貨經(jīng)營部、上海某化妝品股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書中，法院指出：“上海某化妝品公司二審時(shí)提交的授權(quán)委托書等兩份證據(jù)，能夠證明某科所到公證處申請本案公證事項(xiàng)是經(jīng)過上海某化妝品公司授權(quán)，因此某科所的公證申請符合《公證程序規(guī)則》第19條第一款第一項(xiàng)關(guān)于‘申請人與申請公證的事項(xiàng)有利害關(guān)系’的規(guī)定”(14)參見云南省高級人民法院(2017)云民終424號民事判決書。。同樣，在上海某化妝品股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書中，法院亦持相同的觀點(diǎn)(15)參見云南省高級人民法院(2017)云民終131號民事判決書。。

筆者認(rèn)為，這種理解最為合理。因?yàn)椤豆C法》上的公證當(dāng)事人和訴訟當(dāng)事人實(shí)際上是兩個(gè)不同的概念，二者并不會完全重合。《公證法》上的當(dāng)事人實(shí)際是公證書上的申請人，其以自己的名義申請公證，并不一定是訴訟的當(dāng)事人，但是司法實(shí)踐中往往將二者混淆。

高血壓腦出血發(fā)生在50-70歲之間。這個(gè)年齡的患者一般身體狀況不佳,常伴有其他身體器官疾病。數(shù)據(jù)顯示,70歲以上的死亡率為37.73%;60歲以下年齡組的死亡率為13.6%,表明年齡越大,術(shù)后并發(fā)癥越多,預(yù)后越差,但我們不提倡病因年齡大而放棄手術(shù)治療。

按照這種利害關(guān)系的理解，境外當(dāng)事人的授權(quán)委托則不需要進(jìn)行公證和認(rèn)證程序，申請人只需要提供相關(guān)材料形式上滿足利害關(guān)系的條件即可。并且根據(jù)《公證法》第25條和《公證程序規(guī)則》第14條的規(guī)定，代理機(jī)構(gòu)可以選擇其自身所在地的公證處辦理公證，否則對于境外權(quán)利人而言，只能選擇侵權(quán)行為地的公證機(jī)構(gòu)，但侵權(quán)行為地的公證機(jī)構(gòu)又由于擔(dān)心潛在的打擊報(bào)復(fù)往往拒絕受理。

當(dāng)然，這種利害關(guān)系的理解會導(dǎo)致授權(quán)委托文件的不可或缺并且不可后補(bǔ)。根據(jù)《公證法》第31條的規(guī)定，當(dāng)事人與申請公證的事項(xiàng)沒有利害關(guān)系的，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕受理。并且根據(jù)《公證程序規(guī)則》第37條的規(guī)定，只有在當(dāng)事人與公證事項(xiàng)存在利害關(guān)系時(shí)，公證才具有法律意義。因此，在公證申請日之前，公證當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)和公證事項(xiàng)存在利害關(guān)系。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在相關(guān)法院的司法實(shí)踐中。比如在北京某墨業(yè)有限責(zé)任公司、秀峰區(qū)某文具店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中，法院指出“委托合同簽署的日期是2017年8月20日，而涉案公證書作出的時(shí)間是2017年8月9日，即江蘇鑫某律師事務(wù)所在申請涉案公證時(shí)，并未取得再審申請人的授權(quán)，其與涉案公證事項(xiàng)不具有利害關(guān)系，不能作為公證申請人申請涉案證據(jù)保全公證，江蘇省N市Q公證處出具的涉案公證書程序違法，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第69條的規(guī)定，涉案公證書證明的法律事實(shí)不能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”(16)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2018)桂民申2831號民事裁定書。。由此可見，利害關(guān)系之說對公證程序的規(guī)范性提出了更高的要求。

(三)混合關(guān)系

在司法實(shí)踐中，也有法院認(rèn)為受托的代理機(jī)構(gòu)既是受托人也是利害關(guān)系人，以此來論證公證書的效力。筆者將其理解為混合關(guān)系。

混合關(guān)系的理解在我國司法實(shí)踐中最為少見，但近期也有個(gè)別裁判文書采用此種理解方式。比如在里某瓦有限公司與廣州市奧某箱包有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一審民事判決書中，法院指出：“本案中，(2015)京方正內(nèi)經(jīng)證字第05222、05223、05224號公證書的申請人均為北京市永某律師事務(wù)所，公證書中亦載明申請人的委托人里某瓦公司發(fā)現(xiàn)奧某公司涉嫌侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，為訴訟收集證據(jù)，向中華人民共和國北京市F公證處申請保全證據(jù)公證。北京市永某律師事務(wù)所與里某瓦公司為委托代理關(guān)系，亦屬《公證程序規(guī)則》規(guī)定中的利害關(guān)系人”(17)參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法專民初字第2297號民事判決書。。此外，在邳州市盛某商業(yè)有限公司與深圳源某塑膠電子有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛二審民事判決書中，法院也持相同的觀點(diǎn)(18)參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1122號民事判決書。。

這種混合關(guān)系理解的好處是集合了代理關(guān)系與利害關(guān)系的優(yōu)點(diǎn)，但是其邏輯上較為混亂，相當(dāng)于認(rèn)為代理機(jī)構(gòu)——公證的申請人，既是公證當(dāng)事人，又是公證事項(xiàng)的受托人。

三、對公證主體資格不同理解的成因

《公證程序規(guī)則》第9條規(guī)定，公證當(dāng)事人是與公證事項(xiàng)存在利害關(guān)系的申請人，也就是說公證當(dāng)事人只需要和公證事項(xiàng)存在利害關(guān)系；訴訟當(dāng)事人則是指案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織(19)參見《民事訴訟法》第119條：“起訴必須符合下列條件：(一) 原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織……”。，也即訴訟當(dāng)事人需要和案件存在直接的利害關(guān)系。至于直接的利害關(guān)系和一般利害關(guān)系的區(qū)別，則需要返回《民事訴訟法》框架下進(jìn)行研究。

縱觀整個(gè)《民事訴訟法》總共有三類利害關(guān)系：第一類是《民事訴訟法》第119條規(guī)定的直接利害關(guān)系(原告資格)；第二類是《民事訴訟法》56條規(guī)定的法律上的利害關(guān)系(無獨(dú)立請求權(quán)的第三人)；第三類包括《民事訴訟法》第44條規(guī)定的關(guān)于有利害關(guān)系的審判人員回避等。

相關(guān)學(xué)者指出直接利害關(guān)系人的定義是：“訴稱的權(quán)利的享有者或者義務(wù)承擔(dān)者”。因此，直接的利害關(guān)系是指對訴訟標(biāo)的的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系；法律上的利害關(guān)系則指對訴訟標(biāo)的依某種法律關(guān)系而享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)。直接利害關(guān)系屬于法律上的利害關(guān)系之一種。利害關(guān)系包含法律上的利害關(guān)系和事實(shí)上的利害關(guān)系，事實(shí)上的利害關(guān)系則指在情感、經(jīng)濟(jì)或聲譽(yù)等方面會受到直接或者間接的影響。

《公證程序規(guī)則(試行)》(1990)、《公證程序規(guī)則(2002)》(司法部令第72號)第6條規(guī)定：“公證當(dāng)事人是指與公證事項(xiàng)有法律上的利害關(guān)系并以自己的名義向公證處提出公證申請，在公證活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的公民或法人”；而后在《公證程序規(guī)則(2006)》中修改了“法律上的利害關(guān)系”表述，只留下“利害關(guān)系”的用語。由此可見，自《公證程序規(guī)則(2006)》實(shí)施之日起，就公證當(dāng)事人的資格而言，并不要求法律上的利害關(guān)系，更何況實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。受權(quán)利人委托的代理機(jī)構(gòu)本身并不會對訴訟標(biāo)的享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)，法院的裁判結(jié)果仍然由訴訟當(dāng)事人承擔(dān)。而證據(jù)保全公證中，公證機(jī)構(gòu)主要對客觀事實(shí)進(jìn)行證明而不是對實(shí)體權(quán)益進(jìn)行確認(rèn)，這一點(diǎn)也決定了公證法律關(guān)系中的“利害關(guān)系”，必然區(qū)別于民事訴訟中的當(dāng)事人必須與訴爭實(shí)體權(quán)利義務(wù)具有“直接利害關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于利害關(guān)系的理解，可以是事實(shí)上的利害關(guān)系，而不需要當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的具有法律上的利害關(guān)系或者直接的利害關(guān)系。

事實(shí)上，司法實(shí)踐中正是由于沒有明確直接的利害關(guān)系、法律上的利害關(guān)系以及事實(shí)上的利害關(guān)系之間的區(qū)別，混淆了訴訟當(dāng)事人和證據(jù)保全公證當(dāng)事人的區(qū)別，才產(chǎn)生了以上三種不同的理解方式。

值得注意的是，這種混淆的深層次的原因在于常見的公證類型，比如單方法律行為類公證(委托、聲明和遺囑公證等等)、合同(協(xié)議)類公證(借款合同、擔(dān)保合同、買賣合同、拆遷安置、贈與合同)，是對法律關(guān)系的直接確認(rèn)，甚至?xí)苯訉?dǎo)致實(shí)體的法律后果，因此申請人必須具有法律上乃至直接的利害關(guān)系。而根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，這些公證類型占據(jù)了公證機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)量的絕大部分(20)參見田山：《2016年度四川公證工作統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析》，載《中國公證》,2017年第8期，第54-57頁。。因此，法院在絕大多數(shù)案件中混淆訴訟當(dāng)事人和公證當(dāng)事人的區(qū)別并沒有任何問題。但是對于證據(jù)保全公證而言，公證機(jī)構(gòu)證明的對象是某一事實(shí)的客觀真實(shí)狀態(tài)而不是實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬，這一事實(shí)是否構(gòu)成侵權(quán)、侵犯何種權(quán)利、甚至侵犯了誰的權(quán)利，都只能通過訴訟程序由司法審判機(jī)關(guān)加以確認(rèn)，公證機(jī)構(gòu)無權(quán)也沒有能力審查確認(rèn)。證據(jù)保全公證并不是對法律關(guān)系的直接確認(rèn)，不會導(dǎo)致實(shí)體的法律后果，其僅僅是固定相關(guān)的事實(shí)，以作為訴訟中的證據(jù)。這種證據(jù)保全公證完全不需要公證當(dāng)事人具有法律上的利害關(guān)系。因此，《公證程序規(guī)則(2006)》盡管為證據(jù)保全公證開了“綠燈”，但是值得注意的是，此次修改并沒有根據(jù)公證類型區(qū)別對待，而是采用“一刀切”的做法，并未使此問題明確。同樣，大部分法院實(shí)際上也未考慮公證的類型并加以區(qū)別對待，反而將一般規(guī)則適用到了特殊領(lǐng)域。

另外一個(gè)原因在于《公證程序規(guī)則》屬于司法部的規(guī)定，其效力級別屬于部門規(guī)章。而從理論上講，部門規(guī)章對法院并無強(qiáng)制約束力，法院在裁判過程中僅僅將其作為參考或者參照。故而，無論《公證程序規(guī)則》對公證當(dāng)事人如何規(guī)定，其強(qiáng)制性的效力僅僅限于司法部管轄下的公證機(jī)構(gòu)中。

四、對公證主體資格不同理解的危害

由上述原因造成的對公證主體不同的理解方式導(dǎo)致了一些不良后果，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面。

(一)訴訟當(dāng)事人和公證當(dāng)事人之間的混淆

司法實(shí)踐中對公證主體資格的不同理解，主要危害便是加深訴訟當(dāng)事人和公證當(dāng)事人之間的混淆。由于《公證程序規(guī)則》的明確規(guī)定，對于公證當(dāng)事人的理解基本上都采取了利害關(guān)系人的理解方式。而在訴訟中，法院在混淆公證當(dāng)事人和訴訟當(dāng)事人的前提下，極可能產(chǎn)生代理關(guān)系的理解。雖然我國并不是判例法國家，但是司法判例的廣泛運(yùn)用已成為我國法治實(shí)踐中的一個(gè)重要現(xiàn)象(21)參見顧培東,李振賢：《當(dāng)前我國判例運(yùn)用若干問題的思考》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版),2020年第2期，第134-146頁。。隨著裁判文書上網(wǎng)公開制度的實(shí)行和大數(shù)據(jù)技術(shù)下的智慧法院建設(shè)，判例的指導(dǎo)性作用也在漸漸加大。在這種背景下，隨著案例的大量積累，公證機(jī)構(gòu)和法院之間認(rèn)識上的分裂將不斷加大，導(dǎo)致實(shí)踐中對訴訟當(dāng)事人和公證當(dāng)事人之間的混淆。

(二)司法適用的混亂

由于前述代理關(guān)系混淆的存在，我國部分法院也開始采用利害關(guān)系的理解；隨著這兩種理解同時(shí)出現(xiàn)，出于加強(qiáng)論證或者規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，法官又采用代理關(guān)系理解和利害關(guān)系理解而疊加出來的混合理解。這三種理解方式同時(shí)存在，對于我國的司法適用無疑會造成混亂。特別是代理關(guān)系的理解會對公證管轄產(chǎn)生一定的爭議，因?yàn)閷?shí)踐中代理機(jī)構(gòu)(公證當(dāng)事人)和其所在地的公證機(jī)構(gòu)往往存在長期的合作關(guān)系，公證機(jī)構(gòu)的管轄基礎(chǔ)則通常建立在申請人——代理機(jī)構(gòu)的住所地之上，但是法院卻在裁判中認(rèn)定代理機(jī)構(gòu)屬于受托人。此種裁判一旦發(fā)生效力，會導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)失去公證管轄的根基。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第63條的規(guī)定：“公證書的內(nèi)容合法、正確，但在辦理過程中有違反程序規(guī)定、缺乏必要手續(xù)的情形，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦缺漏的程序和手續(xù)；無法補(bǔ)辦或者嚴(yán)重違反公證程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷公證書”。若公證管轄失去根基，利害關(guān)系人可以按照該規(guī)定通過申請復(fù)查來撤銷公證書，從而置公證機(jī)構(gòu)于尷尬境地。

雖然曾有法院認(rèn)為：“在公證書因程序問題被撤銷的情況下，并不影響公證事實(shí)的真實(shí)性”(22)參見河南省高級人民法院(2016)豫民終1387號民事判決書。，但是2018年安徽省高級人民法院曾明確地糾正了這種錯(cuò)誤的認(rèn)識。該法院認(rèn)為：“本案中，安徽省L縣公證處《(2017)皖廬公證字第1706號公證復(fù)查決定書》以公證事項(xiàng)的辦理超出該公證處執(zhí)業(yè)區(qū)域?yàn)橛?，決定將涉案公證書予以撤銷?！豆C程序規(guī)則》第63條第三款規(guī)定，被撤銷的公證書自始無效。故涉案《公證書》因程序違法被撤銷而自始無效，不能直接作為確認(rèn)本案侵權(quán)事實(shí)的依據(jù)”(23)參見安徽省高級人民法院(2018)皖民終653號民事判決書。。因此，若公證機(jī)構(gòu)撤銷涉案公證書，當(dāng)事人又去申請?jiān)賹?，將會置法院于尷尬境地?/p>

(三)公證程序的不規(guī)范

在代理關(guān)系的理解或者混合理解之下，公證機(jī)關(guān)可以先出公證書再補(bǔ)寫公證當(dāng)事人和代理機(jī)構(gòu)之間的委托書，甚至在沒有委托手續(xù)的情況下做出公證書；實(shí)體權(quán)利人在發(fā)起訴訟時(shí)將公證書作為證據(jù)提交，依然可以被法院認(rèn)定為委托的追認(rèn)。這種情況往往會導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)不需要盡到基本的形式審查義務(wù)，《公證法》第31條不予辦理公證的規(guī)定將會被架空。這實(shí)際上是放任乃至認(rèn)可公證程序的不規(guī)范，長此以往將會損害公證機(jī)構(gòu)的公信力。

五、結(jié)論和建議

如前所述，在我國司法實(shí)踐中，對于代理機(jī)構(gòu)以自己的名義申請證據(jù)保全公證的情況往往存在三種解釋，其根源在于司法機(jī)關(guān)混淆了訴訟當(dāng)事人和公證當(dāng)事人的區(qū)別。由于有關(guān)公證當(dāng)事人的規(guī)定存在于部門規(guī)章之中，并無約束法院的強(qiáng)制力，由此導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的不良后果。

對于此問題的解決，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面同時(shí)入手：

(一)根據(jù)公證類型對公證當(dāng)事人加以區(qū)別

對于常見的公證類型，由于是對法律關(guān)系的直接確認(rèn)，可以規(guī)定公證當(dāng)事人必須具有“法律上的利害關(guān)系”，以此作為公證當(dāng)事人的一般條款。同時(shí)，對于證據(jù)保全等事實(shí)固定類公證，由于其并不是對法律關(guān)系的直接確認(rèn)，可以另行規(guī)定此種當(dāng)事人僅要求具有“利害關(guān)系”，以此作為特殊條款。如此規(guī)定，實(shí)踐中便可以根據(jù)公證類型，判斷其是否涉及法律關(guān)系的直接確認(rèn)，并以此為基礎(chǔ)來判斷適用一般條款還是特殊條款。

(二)將公證當(dāng)事人的規(guī)定從部門規(guī)章升格到《公證法》中

鑒于目前司法實(shí)踐中認(rèn)定混亂之狀況，筆者認(rèn)為需要將前述公證當(dāng)事人的規(guī)定從部門規(guī)章升格到《公證法》之中，從而使該區(qū)別規(guī)定對法院具有強(qiáng)制約束力，使法院明確認(rèn)識證據(jù)保全的公證當(dāng)事人和訴訟當(dāng)事人的區(qū)別。

考慮到立法程序的復(fù)雜性，若當(dāng)前《公證法》的修改尚不具備客觀條件，建議最高人民法院通過司法解釋的規(guī)定，明確不同類型的公證當(dāng)事人的不同要求，以此明確證據(jù)保全的公證當(dāng)事人和訴訟當(dāng)事人的區(qū)別。

總之，筆者認(rèn)為按照上述之思路方能解決目前之問題，統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識，進(jìn)一步規(guī)范公證程序。