賈宏斌，劉冰青

(沈陽市中級人民法院，遼寧 沈陽 110013)

一、問題的提出

一般認為，產(chǎn)權(quán)式商鋪是指開發(fā)商將其開發(fā)建設(shè)的大型商業(yè)項目按照一定的設(shè)計和布局分割成若干子商鋪出售；商鋪投資者購買商鋪并擁有商鋪的所有權(quán)；投資者并不直接獨立經(jīng)營，而是將商鋪委托給開發(fā)商或品牌經(jīng)營的第三方統(tǒng)一經(jīng)營管理，由開發(fā)商或經(jīng)營管理第三方向商鋪投資者(也稱業(yè)主)(1)因產(chǎn)權(quán)式商鋪的投資人往往以分散的自然人作為買受人的形式出現(xiàn)，有時也稱為業(yè)主。故本文中涉及到產(chǎn)權(quán)式(地下)商鋪的購買者的稱謂根據(jù)語境情況稱“投資人”或“業(yè)主”，如無特殊交代，不再作語義上的嚴(yán)格區(qū)分。支付租金或收益的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式(2)參見趙霞：《產(chǎn)權(quán)式商鋪所有權(quán)的界定和行使限制》，載《人民司法·案例》，2013年第24期。。產(chǎn)權(quán)式商鋪在我國興起之時恰逢我國股市低迷，央行降息，社會中聚集的大量閑置資金亟待尋求新的理財投資方式。正是在國民經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展、大眾投資方式稀少這樣一種社會經(jīng)濟背景下，結(jié)合商業(yè)地產(chǎn)整體產(chǎn)權(quán)分割后具有的“投資門檻較低、回報相對穩(wěn)定”的優(yōu)勢，產(chǎn)權(quán)式商鋪一經(jīng)推出就迅速成為人們追捧的熱點。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，作為大型商業(yè)項目重要組成部分的產(chǎn)權(quán)式商鋪經(jīng)營狀況普遍受到一定沖擊，呈現(xiàn)投資者預(yù)期投資目標(biāo)無法順利實現(xiàn)、長期投資回報難以得到有效保障的局面，由此引發(fā)的訴訟糾紛不斷涌現(xiàn)。

從物理存在形式上看，產(chǎn)權(quán)式商鋪主要分為兩種類型。一種是獨立性產(chǎn)權(quán)式商鋪，又稱“現(xiàn)實性產(chǎn)權(quán)式商鋪”，即開發(fā)商將商場進行物理形態(tài)的實質(zhì)分割，以墻壁、劃線、地釘?shù)茸鳛榻缦薮_定四至范圍。這種類型商鋪與商鋪之間在構(gòu)造上具有獨立性。另一種是虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪，即開發(fā)商在建造時不對商鋪進行實質(zhì)分割，僅在出售過程中在商場規(guī)劃圖上進行面積劃分，投資者購買的商鋪實質(zhì)上是“面積”。這種類型憑借商鋪買賣合同使投資者享有權(quán)利，但是限制經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)，投資者只能將商鋪以回租或者包租的方式租給開發(fā)商或者第三方管理者統(tǒng)一經(jīng)營，而投資者獲得定期定額的投資回報或商鋪租金。因虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪運作模式的創(chuàng)新發(fā)展，基本形成了涵蓋買賣合同、委托經(jīng)營合同、租賃合同、擔(dān)保合同等多重法律關(guān)系架構(gòu)，涉及出售者(開發(fā)商)、投資者(業(yè)主)、代租人(委托管理公司、經(jīng)營管理商)、實際經(jīng)營者、擔(dān)保公司甚或政府等多方主體，如圖1所示。其間無論在哪一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。

圖1 虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪運作模式各方關(guān)系圖

由于產(chǎn)權(quán)式商鋪的收益主要受經(jīng)濟形勢的變化以及委托經(jīng)營方制定的經(jīng)營策略影響，一旦購買產(chǎn)權(quán)式商鋪的業(yè)主不能實現(xiàn)預(yù)期收益或?qū)嶋H收益遠低于其預(yù)期時，就易引發(fā)商鋪業(yè)主與共同委托經(jīng)營方之間甚至商鋪業(yè)主與開發(fā)商之間的糾紛。我國目前尚沒有專門的法律或司法解釋對產(chǎn)權(quán)式商鋪進行定性和規(guī)范，特別對于由虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓代租引發(fā)的訴訟糾紛，法院裁判觀點和相關(guān)學(xué)說不盡統(tǒng)一，殊值深入研究和規(guī)范。

二、虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪類案糾紛原因解析

開發(fā)商通過產(chǎn)權(quán)分割交易、集中規(guī)劃、包租管理，迅速融資興建大規(guī)模的商貿(mào)市場或商業(yè)綜合體，其中包含了多種營銷模式，在虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛產(chǎn)生后的民事訴訟中，也隨之呈現(xiàn)出相應(yīng)的特點。

(一)因出售經(jīng)營使用權(quán)而產(chǎn)生糾紛

開發(fā)商與業(yè)主簽訂商鋪使用權(quán)買賣合同，約定業(yè)主以一定的價格購買商鋪幾十年的使用權(quán)，該期間內(nèi)商鋪可全權(quán)委托開發(fā)商或經(jīng)營公司管理，并按照一定標(biāo)準(zhǔn)支付業(yè)主租金；也可由業(yè)主自行經(jīng)營；還存在允許開發(fā)商在一定期限內(nèi)向業(yè)主支付回購款回購該商鋪的情形。該使用權(quán)的出售不涉及標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，商鋪所有權(quán)仍屬于開發(fā)商，而買受人所關(guān)注的不是對標(biāo)的物的控制和使用，而是該商鋪所在區(qū)域的未來收益(3)參見景鑫：《產(chǎn)權(quán)式商鋪的糾紛展現(xiàn)及司法認定》，載無錫市法學(xué)會網(wǎng)站：http://fxh.wuxi.gov.cn/doc/2017/10/24/1565737.shtml.2017年10月24日，最后訪問時間：2019年11月18日。。

(二)因轉(zhuǎn)讓收益權(quán)而產(chǎn)生糾紛

開發(fā)商將商鋪一定期限內(nèi)的收益對外出售，期限一般為3至5年，由買受人按照當(dāng)?shù)刈饨鸬臉?biāo)準(zhǔn)支付對價；開發(fā)商再以租金的一定比例每年支付收益；期滿后由開發(fā)商回購，并返還買受人對價。一般情況下，開發(fā)商往往先將商鋪出租經(jīng)營，再將該經(jīng)營的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓收益權(quán)是所有權(quán)人將其對標(biāo)的物的收益權(quán)能進行處分，既不涉及標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不涉及買受人對標(biāo)的物的占有使用。

(三)因承諾售后包租而產(chǎn)生糾紛

開發(fā)商在出售商鋪時與買受人約定，在一定期限內(nèi)承租或為買受人代租所購商鋪，或由其委托的經(jīng)營公司對外經(jīng)營。在實踐中一般有兩種情況：一是開發(fā)商在當(dāng)?shù)卦O(shè)立子公司或與其他主體共同出資設(shè)立經(jīng)營公司，對整體商鋪進行物業(yè)管理和商業(yè)運行，并與業(yè)主簽署包租或代租協(xié)議；二是開發(fā)商委托或聘請與其沒有股權(quán)、資金關(guān)聯(lián)的企業(yè)對商鋪進行經(jīng)營管理(4)“趙某某訴沈陽N房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等租賃合同糾紛案”，參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2014)沈中民二終字第1090號民事判決書；類似案件還有遼寧省沈陽市中級人民法院(2017)遼01民終9263號民事判決書，即法庫Z置業(yè)有限公司系列案件；遼寧省沈陽市中級人民法院(2015)沈中民二終字第2830號民事判決書，即沈陽G紡織服裝城開發(fā)有限公司系列案件。。

(四)因約定租期過長而產(chǎn)生糾紛

開發(fā)商將商鋪出租給承租人，租期40年，由承租人一次性付清租金，租期內(nèi)由開發(fā)商包租使用，并每年向承租人支付收益；租賃期滿后商鋪的所有權(quán)歸業(yè)主，或者由開發(fā)商返還租金后回購。合同法規(guī)定租賃期限不得超過20年，否則超過部分無效。而此類租賃的期限往往較長，一般等同于商業(yè)用地的使用年限40年，且租金是一次性付清，同時還會對租賃期滿后商鋪所有權(quán)的歸屬進行約定。

(五)因一“鋪”數(shù)賣而產(chǎn)生糾紛

開發(fā)商在對外出售時并未對商鋪與商鋪之間進行實質(zhì)性分割，僅在商場規(guī)劃圖上進行面積劃分并將劃分的“個體”出售給眾多中小投資者。由于房產(chǎn)管理部門對虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪的登記問題持禁止的態(tài)度，開發(fā)商在銷售商鋪時無法為投資者辦理產(chǎn)權(quán)過戶，投資者僅依照《商鋪買賣合同》享有權(quán)益。一旦開發(fā)商違約，將商鋪不再做分割而整體出賣給第三人，并且為第三人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，購買商鋪的中小投資者的權(quán)益將無法得到保障(5)參見吉林省高級人民法院(2014)吉民申字第 260 號案件。。

(六)因要求分割整體商鋪而產(chǎn)生糾紛

虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪所有權(quán)登記在開發(fā)商名下，實際的物權(quán)人是開發(fā)商，投資者僅僅依據(jù)一紙合同享有債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，中小投資者無法主張返還對商鋪的實際占有。此外虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪涉及多業(yè)主的共同經(jīng)營情況，為了商鋪整體功能的發(fā)揮和社會資源的最大化利用，部分業(yè)主主張分割商鋪、自主經(jīng)營的請求在實踐中也不會得到司法支持(6)參見遼寧省高級人民法院(2014)遼審一民申字第 374 號案件。。

(七)因合同期限屆滿后是否續(xù)約而產(chǎn)生糾紛

商鋪合同期限屆滿后，開發(fā)商或者第三方管理者已經(jīng)形成了一定經(jīng)營規(guī)模，商鋪實現(xiàn)增值。此時，一邊經(jīng)營者希望繼續(xù)租用商鋪；另一邊，投資者主張?zhí)岣咦饨鸹蚴找鏄?biāo)準(zhǔn)，或者收回商鋪自行經(jīng)營，從而發(fā)生爭議。司法實踐中，對此類糾紛存在兩種截然不同的裁判結(jié)果(7)參見四川省高級人民法院(2015)川民提字第15號案件。。

三、涉地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)典型案例裁判分析

筆者以郭某訴甲公司地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審生效案件為例，對地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓代租合同糾紛所涉及的基本法律關(guān)系進行梳理，并就裁判過程作以分析。

(一)基本案情

2010年12月20日，沈陽市R辦公室(以下簡稱“市R辦”)與某商業(yè)公司簽訂《人防工程開發(fā)建設(shè)權(quán)、經(jīng)營使用權(quán)出讓合同》(以下簡稱《出讓合同》)；2011年6月9日，市R辦、某商業(yè)公司與甲公司簽訂《人防工程建設(shè)權(quán)、經(jīng)營使用權(quán)出讓合同之補充合同》(以下簡稱《補充合同》)。甲公司取得位于沈陽市某商業(yè)街地下人防工程的2年開發(fā)建設(shè)權(quán)及40年經(jīng)營使用權(quán)。

2013年11月29日，郭某與甲公司簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》，約定轉(zhuǎn)讓位于沈陽市某商業(yè)街地下商鋪使用面積約6.6平方米(以下簡稱“涉訴地下商鋪”)。郭某享有商鋪經(jīng)營使用權(quán)的期限為自商場開業(yè)三年后37年。合同簽訂后，郭某向甲公司交納了地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款565,956元。2013年12月5日，該商業(yè)街人防工程取得公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證。涉訴地下商鋪所在的商業(yè)廣場于2013年12月14日開幕。郭某與甲公司簽訂《代租申請》，申請商場幫助將涉訴地下商鋪對外出租，代租期限為一年，代租期自2016年12月14日起至2017年12月13日止；租金標(biāo)準(zhǔn)以該地下商鋪實際租賃租金標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)；地下商鋪業(yè)主在代租期間不可以任何理由提前終止代租約定、不可以任何名義干擾承租商的日常經(jīng)營。

合同履行過程中，郭某以甲公司已將地下商鋪所在位置整體破壞并將其出租，導(dǎo)致郭某無法使用該地下商鋪，致使合同目的無法實現(xiàn)為由訴至法院，請求法院判令：1.《轉(zhuǎn)讓合同》超過20年部分無效；2.解除《轉(zhuǎn)讓合同》，返還購鋪款及利息。

(二)裁判結(jié)果

一審法院認為，郭某交付了全部經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并與甲公司簽訂了《代租申請》，故雙方簽訂的《轉(zhuǎn)讓合同》是對甲公司已經(jīng)合法擁有的經(jīng)營使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并非租賃合同；該合同是雙方真實意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同合法有效。故判決駁回郭某的訴訟請求。宣判后，郭某以雙方簽訂的《轉(zhuǎn)讓合同》為租賃合同，超過20年部分屬于法定無效；本案工程不符合出租條件、合同目的無法實現(xiàn)為主要理由，提起上訴。二審期間，甲公司承諾同意與郭某就涉訴地下商鋪的租金收益進行核對，并將收取的全額租金交付給郭某。二審法院經(jīng)審理后判決：駁回上訴，維持原判。

(三)裁判理由

二審生效判決認為，該案系由具有人防工程性質(zhì)的地下商鋪的經(jīng)營使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓所引發(fā)的合同糾紛。

第一，關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》的性質(zhì)及效力如何認定的問題。甲公司與市R辦簽訂了《出讓合同》，取得了人防工程項目的開發(fā)建設(shè)權(quán)和經(jīng)營使用權(quán)?！掇D(zhuǎn)讓合同》名稱為經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，標(biāo)的為涉訴地下商鋪的經(jīng)營使用權(quán)，郭某支付的價款為轉(zhuǎn)讓款，在實際交付商鋪后，又存在委托代為外租的行為；雙方在合同訂立過程中并無明確訂立租賃合同的共同意思表示；結(jié)合涉及人防工程行業(yè)的慣常交易模式及通行做法來看，此類合同因其本身具有特殊性，故不宜將其作為普通租賃合同予以認定。根據(jù)郭某提供的現(xiàn)有證據(jù)無法確切證明雙方在訂立《轉(zhuǎn)讓合同》及履行過程中，具有《合同法》第52條規(guī)定的其他無效情形，故對《轉(zhuǎn)讓合同》宜認定為有效合同。

第二，關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》約定超過20年經(jīng)營期限部分是否有效的問題。首先，從合同性質(zhì)來看，其性質(zhì)屬經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，而非普通租賃合同關(guān)系，不應(yīng)受《合同法》關(guān)于租賃合同最長期限規(guī)定的限制。其次，從合同標(biāo)的的屬性來看，《轉(zhuǎn)讓合同》標(biāo)的為地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)，確非地下商鋪所有權(quán)。該經(jīng)營使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓亦不因與人防工程所有權(quán)歸屬于國家而發(fā)生沖突，或因所有權(quán)人并非甲公司而使其權(quán)利受到限制、權(quán)益受到貶損。最后，從合同約定的年限來看，郭某與甲公司簽訂的《轉(zhuǎn)讓合同》所讓渡的涉訴地下商鋪的經(jīng)營使用權(quán)期限，并未超過甲公司所受讓的涉訴地下商鋪所屬人防工程項目經(jīng)營使用權(quán)的最長期限。因此，對于郭某提出要求確認《轉(zhuǎn)讓合同》超過20年經(jīng)營期限部分無效，同時返還超過20年經(jīng)營期限部分的轉(zhuǎn)讓款的請求，未予支持。

第三，關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓期限未超過20年部分應(yīng)否解除以及相應(yīng)后果如何處理，即郭某是否享有對涉訴《轉(zhuǎn)讓合同》的解除權(quán)以及該解除權(quán)是否應(yīng)受到除斥期間限制的問題。首先，一方面，由于《轉(zhuǎn)讓合同》并未賦予合同雙方單方解除合同的權(quán)利，且按照合同約定，雙方此后亦未另行達成任何關(guān)于合意解除或約定解除條件的書面協(xié)議，故郭某對于《轉(zhuǎn)讓合同》并不享有約定解除權(quán)；另一方面，郭某與甲公司均各自履行了相應(yīng)合同義務(wù)，彼此均不存在過錯，且合同具備繼續(xù)履行的條件，故郭某就《轉(zhuǎn)讓合同》并不享有合同解除權(quán)。其次，因雙方代租行為的存在，郭某如未能取得代租期間租金的相關(guān)收益，可通過查賬核對方式或另行向甲公司主張該權(quán)益，而不應(yīng)徑行以合同目的無法實現(xiàn)為由，主張確認《轉(zhuǎn)讓合同》部分無效以及解除有效部分。最后，從投資行為自身屬性來看，郭某受讓涉訴地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)的目的，很大程度上在于期望在權(quán)利行使的期間內(nèi)取得持續(xù)而穩(wěn)定的收益，但這種期望是否必然能夠?qū)崿F(xiàn)則具有極強的不確定性，恰恰與投資行為本身所具有的風(fēng)險性相對應(yīng)。從維護市場交易秩序和公平誠信原則的角度來講，郭某意圖通過主張合同部分無效、部分有效并解除，返還全部轉(zhuǎn)讓費的方式，來規(guī)避投資風(fēng)險的行為，法院難以支持。最終，二審法院駁回郭某上訴，判決維持原判(8)參見沈陽市和平區(qū)人民法院(2017)遼0102民初11050號一審民事判決書、沈陽市中級人民法院(2018)遼01民終13005號二審民事判決書。。

四、涉(地下)商鋪轉(zhuǎn)讓代租糾紛司法認定基本要素研析(9)“地下商鋪”因其自身所處位置的原因，屬于產(chǎn)權(quán)式商鋪的特殊類型之一，本文以“地下商鋪”糾紛案作為切入點進行探討，但并不僅限于對“地下商鋪”單一對象，包涵了對產(chǎn)權(quán)式商鋪范圍的研究，故本文在涉及到地下商鋪及商鋪的共同論述部分，使用“(地下)商鋪”概念，表達此意。

(地下)商鋪轉(zhuǎn)讓代租是商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商為了促進銷售，在地下商鋪銷售時與投資買受人約定，由投資買受人一次性交付轉(zhuǎn)讓費，開發(fā)商將不超過開發(fā)使用年限的地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人；買受人與開發(fā)商簽訂委托代租協(xié)議，在轉(zhuǎn)讓后的一定期限內(nèi)由該開發(fā)商代理買受人對外出租其購買的地下商鋪，收益歸買受人所有的營銷行為。該模式與《商品房銷售管理辦法》第45條規(guī)定的商品房售后包租模式有些近似。售后包租模式通常存在于買受人購買產(chǎn)權(quán)式商鋪用于經(jīng)營商場或者酒店的場合。在轉(zhuǎn)讓代租營銷模式下，(地下)商鋪糾紛的司法認定問題主要涉及到對行為效力、投資者(業(yè)主)權(quán)利、開發(fā)商及管理商責(zé)任認定三方面問題。

(一)轉(zhuǎn)讓代租行為的效力認定問題

對于商品房售后包租合同的法律效力問題，《商品房銷售管理辦法》第11條、第42條明確規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工的商品房。據(jù)此可見，商品房售后包租行為在我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)政策層面是嚴(yán)格禁止的。但司法實務(wù)中一般認為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條的規(guī)定，由于《商品房銷售管理辦法》屬于部門規(guī)章，不屬于法律、行政法規(guī)的范疇，因而房地產(chǎn)開發(fā)商與買受人訂立的商品房售后包租合同不得依此認定無效。只要售后包租合同具有商品房銷售和租賃的真實內(nèi)容，雙方當(dāng)事人的意思表示真實，且不具有《合同法》第52條規(guī)定的其他無效情形，對售后包租合同的效力一般予以肯定。

值得關(guān)注的是，根據(jù)2011年施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，符合該解釋第1條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第176條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰(10)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第一款規(guī)定：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳：(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。。據(jù)此規(guī)定，司法實踐中需要區(qū)分單純的售后包租與企業(yè)以售后包租名義借貸融資的關(guān)系。純粹的售后包租是一種正常的市場交易行為，無論是商品房買賣合同還是租賃合同均應(yīng)符合法律的規(guī)定。名為售后包租實為借貸融資，即當(dāng)事人訂立的售后包租合同不具有房地產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的的，依據(jù)最高人民法院前述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)認定為借貸融資關(guān)系，而非商品房買賣和租賃合同關(guān)系。此種情形下，房地產(chǎn)開發(fā)商的行為涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，所訂立的售后包租合同應(yīng)認定無效。一般情況下，地下商鋪轉(zhuǎn)讓代租合同的法律效力應(yīng)與售后包租合同認定理由保持一致性。

誠然，地下商鋪作為交易客體，具有與普通地上商鋪、酒店及商品房不同之處，體現(xiàn)在地下商鋪的所有權(quán)和轉(zhuǎn)讓期限如何認定，及是否影響到合同效力的問題。在前述地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案例的裁判過程中，亦曾形成兩種意見。多數(shù)人意見認為，認可《轉(zhuǎn)讓合同》效力。雖然地下商鋪屬于地下人防工程項目之一，所有權(quán)應(yīng)歸國家享有且當(dāng)事人對此均未提出異議，但開發(fā)商通過與R辦簽訂出讓合同，投資開發(fā)建設(shè)地下商鋪所在項目后，取得經(jīng)營使用權(quán)，大規(guī)模對外銷售，并未受到行政管理部門的禁止。鑒于法無禁止即自由的原則，開發(fā)商作為開發(fā)建設(shè)者、經(jīng)營使用權(quán)人，在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下，可以將其享有的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)進行出售或有償轉(zhuǎn)讓，此其一。其二，盡管《轉(zhuǎn)讓合同》約定的經(jīng)營使用權(quán)期限超過合同法所規(guī)定的20年最長租賃期限，但并未超出其與所有權(quán)人即R辦簽訂出讓合同約定的經(jīng)營使用權(quán)期限，且郭某作為投資者一次性交付了轉(zhuǎn)讓費，與甲公司簽訂了《代租申請》，應(yīng)當(dāng)是一種以經(jīng)營使用權(quán)為核心的買賣合同行為，不受最長租賃期間的約束。少數(shù)人意見認為，郭某與甲公司就地下商鋪達成的是租賃合同關(guān)系，合同法上的買賣涉及標(biāo)的物權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，而經(jīng)營使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不涉及標(biāo)的物的權(quán)屬變動，開發(fā)商處分的僅是商鋪的使用權(quán)能，實際就是一種租賃關(guān)系。此觀點在司法實踐中極少被采納。例如，在山東省濟南市中級人民法院審理的趙某某訴江蘇S實業(yè)股份有限公司、濟南J人防商城管理服務(wù)有限公司、吳某某、濟南市T區(qū)R辦公室租賃合同糾紛案中，將地下商鋪《使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》簡單地認定為租賃關(guān)系，從而作出超出20年部分合同無效的判決(11)參見山東省濟南市中級人民法院(2017)魯01民終6058號案件。。

筆者認為，在使用、收益和處分等權(quán)能從所有權(quán)中分離出來，可以單獨作為交易的對象，產(chǎn)權(quán)式商鋪的營銷方式已經(jīng)發(fā)展到所有權(quán)、管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置階段的背景下；在物權(quán)法倡導(dǎo)的物盡其用，合同法維護交易穩(wěn)定原則的現(xiàn)行民事法律制度規(guī)范下，只要當(dāng)事人的意思表示真實，且不具有《合同法》第52條規(guī)定的其他無效情形，對地下商鋪經(jīng)營使用權(quán)轉(zhuǎn)讓代租行為的效力作出肯定性的評價是符合當(dāng)下司法理念發(fā)展趨勢的。

(二)投資者(業(yè)主)的權(quán)利認定問題

在轉(zhuǎn)讓代租或是售后包租營銷模式下，買受人作為業(yè)主是商鋪的所有權(quán)人，但其在租期內(nèi)不對商鋪享有占有、使用、處分的權(quán)能，僅能按約享有收益權(quán)，因此其不具有完全的物權(quán)功能。審判實踐中主要形成三種不同的裁判觀點：一是按建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系處理；二是按按份共有關(guān)系處理；三是不作具體認定。典型判例如表1所示。

就虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪的物權(quán)屬性而言，建筑物區(qū)分所有權(quán)觀點認為，根據(jù)《物權(quán)法》第76條和《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，具有構(gòu)造上獨立性、利用上獨立性且業(yè)主已登記取得產(chǎn)權(quán)的商鋪，符合建筑物區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成要件，業(yè)主享有的是建筑物區(qū)分所有權(quán)。在業(yè)主決定建筑區(qū)劃內(nèi)重大事項及表決權(quán)時，業(yè)主對虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪的權(quán)利行使，因涉及建筑區(qū)劃內(nèi)重大事項處分，單個業(yè)主不宜作出決定，而應(yīng)按照多數(shù)決原則處理。按份共有權(quán)觀點主張，根據(jù)《物權(quán)法》第94條和第97條規(guī)定，虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪不具備構(gòu)造上獨立性、利用上獨立性的構(gòu)成要件，但業(yè)主實際已取得商鋪產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)認定業(yè)主之間形成了按份共有關(guān)系。此類虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪的處分，在沒有特別約定的情況下，應(yīng)當(dāng)經(jīng)份額占三分之二以上的共有人即面積占三分之二以上的表決權(quán)同意。商鋪位置只是一個虛擬的符號，不具有實質(zhì)意義，各業(yè)主依自己所占的份額來獲取收益。

大部分法院的判決思路為淡化對產(chǎn)權(quán)式商鋪乃至地下商鋪的權(quán)利定性，普遍認為虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪體現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，業(yè)主出于投資目的購買商鋪，通過開發(fā)商或第三方公司整體委托品牌經(jīng)營商進行統(tǒng)一經(jīng)營，商鋪業(yè)主獲得定期定額的投資回報。虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪有別于獨立商鋪的特征在于需要統(tǒng)一進行經(jīng)營，才能體現(xiàn)出商鋪最大的商業(yè)價值，使產(chǎn)權(quán)人獲得收益和實現(xiàn)其投資增值的目的。即便是商鋪業(yè)主自營，也應(yīng)遵循市場規(guī)律，根據(jù)整體規(guī)劃和統(tǒng)一管理進行經(jīng)營。對虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪“物權(quán)”應(yīng)和獨立物業(yè)的物權(quán)有所區(qū)分。因此，對業(yè)主主張的返還商鋪和分割經(jīng)營的訴訟請求不予支持。

(三)出售者(開發(fā)商)、代租人(經(jīng)營管理商)的責(zé)任認定問題

逐利避害系產(chǎn)權(quán)式(地下)商鋪大量糾紛產(chǎn)生的根源性原因，主要體現(xiàn)為：若商鋪經(jīng)營不善，業(yè)主作為投資者無法定期取得投資收益，難以實現(xiàn)合同目的，或者已經(jīng)產(chǎn)生風(fēng)險，導(dǎo)致業(yè)主反悔主張解除合同或確認合同無效，要求返還投資本金和賠償損失；若商鋪經(jīng)營增值，則導(dǎo)致業(yè)主要求提高租金或收益標(biāo)準(zhǔn)，乃至主張收回商鋪自行經(jīng)營。而在實踐中，往往開發(fā)商與業(yè)主并非是代租或包租關(guān)系的直接相對人，業(yè)主在主張權(quán)利救濟時，作為出售者的開發(fā)商和作為代租人的經(jīng)營管理商是否承擔(dān)連帶責(zé)任觀點不盡統(tǒng)一。從個案分析中可見，理論基礎(chǔ)依據(jù)和舉證責(zé)任負擔(dān)亦有所不同。

表1 審判要旨及審理思路重點摘錄(12)參見付燁：《產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律問題研宄——以“虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪”為中心》，山東師范大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，在原表格基礎(chǔ)上有改動。

一是人格混同?！豆痉ā返?0條規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)，嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。開發(fā)商成立經(jīng)營管理公司與業(yè)主進行代租或包租，其出發(fā)點是為了規(guī)避法規(guī)、逃避責(zé)任，使得代租或包租行為產(chǎn)生的糾紛責(zé)任由沒有履行能力的經(jīng)營管理公司向業(yè)主承擔(dān)，最終損害了業(yè)主的利益，因此開發(fā)商作為股東應(yīng)對經(jīng)營公司的債務(wù)向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，開發(fā)商與經(jīng)營管理商是否存在公司法上的人格混同，首先應(yīng)由業(yè)主對此基本事實承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，此后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至開發(fā)商，由開發(fā)商就不存在人格混同進行舉證證明。但司法實踐中，因業(yè)主不是該方面證據(jù)的持有者，難以對開發(fā)商與管理商之間存在人格混同進行舉證。

二是委托經(jīng)營。開發(fā)商將虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪出售給業(yè)主，雙方均明確該商鋪是要代租或包租經(jīng)營使用，雖然代租或包租協(xié)議是業(yè)主與經(jīng)營管理公司簽訂，但實際上是開發(fā)商委托經(jīng)營管理公司與業(yè)主進行代租或包租的經(jīng)營行為。因此，開發(fā)商對經(jīng)營管理公司的代理行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。開發(fā)商與經(jīng)營管理商之間的委托代理關(guān)系并不明顯，業(yè)主很難完成取證責(zé)任，更不能排除僅是一種介紹關(guān)系。

三是共同代租包租。無論是轉(zhuǎn)讓代租還是售后包租，均包含“售”和“租”兩個法律行為，“售”與“租”構(gòu)成了轉(zhuǎn)讓代租、售后包租的一體兩面:“售”是“租”的基礎(chǔ)，“租”是“售”的結(jié)果。基于開發(fā)商和經(jīng)營管理商共同完成了代租或包租行為，故由此產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)由開發(fā)商和經(jīng)營管理商共同承擔(dān)。

五、虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛司法認定總體思路探討

據(jù)公開報道，近年來，溫州SM城、梧州JY時代廣場、長沙WD廣場、沈陽WZ廣場等地處城市商業(yè)中心區(qū)域的商場均因商鋪業(yè)主要求解除合同、返還商鋪、恢復(fù)原狀、賠償占用費等事由發(fā)生訴訟案件而停止經(jīng)營，商場長期閑置無人接手。盡管部分業(yè)主取得勝訴判決，但其投資權(quán)益根本無法實現(xiàn)有效保障(13)“從現(xiàn)實情況看，即使法院判令將經(jīng)營中的虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪返還業(yè)主，但在判決執(zhí)行過程中，由于無法確定商鋪的準(zhǔn)確位置而難以執(zhí)行；即使能夠確定，一個商鋪孤立在統(tǒng)一經(jīng)營的商場中，在沒有商場統(tǒng)一配套設(shè)施的協(xié)助下，也難以投入使用；如果返還的商鋪數(shù)量過多，將難以維系原有經(jīng)營規(guī)模，極易造成經(jīng)營者撤出商場，導(dǎo)致商場空置。如此，不但業(yè)主的利益受損，還會導(dǎo)致大量原有從業(yè)人員失去工作，影響社會穩(wěn)定”。參見劉桂寬，黃中顯：《虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪的困境與出路》，載《民主與法制》，2019年第3期。。在審理此類虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛案件司法實踐中，不僅涉及少數(shù)人與多數(shù)人利益衡平問題，還涉及沖突可能引發(fā)的社會穩(wěn)定問題，裁判結(jié)果稍有不當(dāng)極易引發(fā)僵局(14)參見朱亮：《虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律規(guī)制與糾紛解決》，載微信公眾號《審判研究》，2019年1月22日。。這就需要裁判者對爭議核心焦點進行提煉，總結(jié)出裁判總體思路，作為統(tǒng)一類案裁判標(biāo)尺，以實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

(一)虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪所有權(quán)(或用益物權(quán))是否應(yīng)受到特殊限制

由于實踐中產(chǎn)權(quán)式商鋪大多屬于虛擬性，即使可以分割出售，但難以分割經(jīng)營，必須統(tǒng)一經(jīng)營才能發(fā)揮其最大價值，這導(dǎo)致極易引發(fā)個體業(yè)主要求開發(fā)商公司返還原物等物權(quán)保護糾紛。大多數(shù)學(xué)者贊同應(yīng)當(dāng)對虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪所有權(quán)進行一定的限制。有學(xué)者認為，虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪所有權(quán)的行使應(yīng)以“不得損害公共利益或者他人合法權(quán)益”為適用原則，對商鋪進行整體利用便于優(yōu)化整個商場的使用，最大限度地發(fā)揮商場的功能和作用，提高整體建筑物的使用效率，達到利益最大化。相反，拆分出租在使商場整體收益受損的情況下，也使得其他購買人和承租人的利益受到損失(15)參見戴煒：《虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪的法理分析》，載《西北大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2015年第45卷第4期。。根據(jù)《物權(quán)法》第7條“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”的規(guī)定，業(yè)主對虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪物權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到民法中“禁止權(quán)利濫用”原則的限制。

(二)委托經(jīng)營合同生效是否以業(yè)主取得商鋪所有權(quán)或交付商鋪為前提條件

一般情形下，業(yè)主在購買產(chǎn)權(quán)式商鋪后會與開發(fā)商或開發(fā)商委托的第三方管理公司簽訂委托經(jīng)營合同，但此時存在兩種情形：一種是業(yè)主已經(jīng)足額支付對價款，取得商鋪所有權(quán)；另一種則是業(yè)主尚未付清全部房款，也未取得商鋪所有權(quán)。筆者認為，出租人一般應(yīng)為出租標(biāo)的物的所有權(quán)人，但不以所有權(quán)人為限。凡對標(biāo)的物享有合法的使用收益權(quán)的人，原則上均可為出租人，有權(quán)將其使用的標(biāo)的物轉(zhuǎn)由他人使用。即出租人是否為租賃物的所有人或使用權(quán)人，不影響租賃合同的效力。簽訂商鋪買賣合同并支付部分房款后，業(yè)主雖未取得商鋪的所有權(quán)，但已合法享有權(quán)益，在委托經(jīng)營合同中約定業(yè)主具有出租商鋪的權(quán)利，不違反法律規(guī)定。因此經(jīng)營公司作為商鋪的所有權(quán)人，其已經(jīng)通過買賣合同關(guān)系將商鋪的使用、收益權(quán)讓與給業(yè)主；因業(yè)主需要通過返租的方式才能行使商鋪的使用收益權(quán)，經(jīng)營公司出租商鋪的客觀行為視為對雙方委托經(jīng)營合同的履行，經(jīng)營公司應(yīng)依約支付租金或收益(16)參見北京天同南京分所課題研究小組:《產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛案件疑難法律適用問題探討》，載《天同訴訟圈》，https://www.sohu.com/a/145584507_159412.2017年6月2日。最后訪問時間：2019年11月18日。。

(三)虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪業(yè)主集體意志的體現(xiàn)方式

由于非獨立虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪基于其委托經(jīng)營形式的特殊性，為實現(xiàn)經(jīng)營利益的最大化，該虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪業(yè)主的意志要遵從于業(yè)主的集體意志，這在絕大部分審判實踐中形成了較為統(tǒng)一的裁判觀點。在絕大部分情形下，業(yè)主的集體意志是可以對全部業(yè)主產(chǎn)生約束的：有約定，則從其約定；在無約定的前提下，有業(yè)主委員會的，依據(jù)業(yè)主委員會的決議；無業(yè)主委員會的，依照少數(shù)服從多數(shù)原則推定其集體意志而執(zhí)行。

總而言之，在目前尚無專門針對虛擬性產(chǎn)權(quán)式(地下)商鋪糾紛解決司法解釋規(guī)范背景下，司法實踐中對于此類糾紛訴訟裁判方向基本形成了一定的共識，即在沒有充分證據(jù)證明存在違反法律行政法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的情況下，認可相關(guān)合同的效力；對于虛擬性產(chǎn)權(quán)式商鋪業(yè)主行使所有權(quán)或相關(guān)用益物權(quán)應(yīng)進行特殊必要限制；在不完全損害少數(shù)個人利益的情況下，注重將多數(shù)業(yè)主對商鋪行使權(quán)利的共同一致意思表示推定為集體意志，在二者發(fā)生沖突時，根據(jù)整體利益優(yōu)先原則進行裁判。上述共識的形成，也為最高人民法院未來制定相關(guān)司法解釋提供了參考素材。