陳玲珺

（上海師范大學(xué) 哲學(xué)與法政學(xué)院，上海 徐匯 200234）

一、“融梗”的理性之維

IP電影掀起的影視熱潮折射出數(shù)字時(shí)代知識(shí)共享的福利之光[1]，電影制片方同樣也享受著高漲票房帶來的成就感。近年來，IP熱播影視作品因?yàn)榘鏅?quán)糾紛引火上身，原著小說著作權(quán)保護(hù)問題隨之備受矚目。近日，源自小說《少年的你，如此美麗》改編的電影《少年的你》票房豐收，但因?yàn)轭H具版權(quán)爭(zhēng)議的原著而引發(fā)了一場(chǎng)轟動(dòng)的IP電影抄襲與否的網(wǎng)絡(luò)論戰(zhàn)。電影《少年的你》與“融?！边@一具有戲謔意味的詞語聯(lián)系在一起，逐漸演變成網(wǎng)民對(duì)原著疑似抄襲的一派轟炸，改編電影也背負(fù)“連坐之名”。

可以肯定的是，對(duì)原著進(jìn)行改編的電影劇本經(jīng)過合法授權(quán)程序，電影成片也經(jīng)歷了電影攝制許可、備案審查等步驟，并且改編劇本來源——小說《少年的你，如此美麗》也經(jīng)過版權(quán)登記。輿論冷卻后發(fā)現(xiàn)，電影劇本的版權(quán)爭(zhēng)議并不明顯，使用“融?！币辉~評(píng)價(jià)電影本身未免有失偏頗?！叭诠！币辉~并非專業(yè)法律術(shù)語，甚至稱不上正式的漢語用詞，它是數(shù)字時(shí)代下國(guó)民知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀敏感性增強(qiáng)的產(chǎn)物。就侵權(quán)程度而言，“融梗”是對(duì)模仿行為的譏諷，貶義性比借鑒更重，但又夠不上“抄襲”的標(biāo)簽[2]。電影劇本的復(fù)雜性使電影與小說相比能給觀眾帶來更為直觀的感受，但是強(qiáng)烈的感官刺激也模糊了受眾對(duì)電影劇本與其他版權(quán)作品相似度的理性分析能力?！叭诠！币辉~的出現(xiàn)，無不透露著觀眾對(duì)作品似有若無的聯(lián)想和揣測(cè)心理，而電影劇本借助攝制與放映程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)原著的多維創(chuàng)作與重塑，使觀眾難以憑借確切的實(shí)體來證實(shí)腦海中忽而觸動(dòng)的“第六感”，只能借用戲謔之詞表達(dá)自己內(nèi)心的無奈或困惑。受到經(jīng)驗(yàn)法則影響與知識(shí)儲(chǔ)備的限制，人們?nèi)菀讓㈦娪芭c原著版權(quán)問題等同視之，直接表現(xiàn)為倘若原著侵權(quán)那么改編電影也必然遭受詬病的推理邏輯。兩者關(guān)系果然如此嗎？對(duì)于電影改編權(quán)的行使還有諸多值得探討的空間。

二、邊界一：電影改編權(quán)與原著作權(quán)的關(guān)系

基于上文已經(jīng)明確的前提，在原著本身版權(quán)問題遭受較多質(zhì)疑時(shí)，基于原著的改編電影能否正本清源？面對(duì)第三人的著作權(quán)主張，應(yīng)該如何權(quán)衡電影改編權(quán)、原著版權(quán)與之產(chǎn)生的利益瓜葛？首先要界定“電影侵權(quán)”這樣一個(gè)模糊的概念，這是確定電影侵權(quán)主體與對(duì)象的前提。電影侵權(quán)包括以下三種侵權(quán)可能：電影劇本抄襲另一部或多部電影劇本、電影劇本抄襲小說、電影成片抄襲另一部或多部電影成片。而電影劇本與電影成片的區(qū)別是：電影劇本是文字作品，電影成片則是以多媒體形式展現(xiàn)的可以數(shù)字存儲(chǔ)的組合作品?！渡倌甑哪恪芬l(fā)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)與電影成片并無直接關(guān)聯(lián)，而應(yīng)將爭(zhēng)議點(diǎn)錨定于原著小說方與第三方之間的版權(quán)之爭(zhēng)。電影劇本作為打通雙方聯(lián)系的介質(zhì)，則是解構(gòu)該爭(zhēng)議點(diǎn)的關(guān)鍵。

（一）以信義為基礎(chǔ)

電影改編權(quán)源于原著作者的授權(quán)，授權(quán)內(nèi)容附著于電影改編授權(quán)合同，合同生效后即示被授權(quán)方取得將原著改編成電影劇本的權(quán)利。電影改編授權(quán)合同對(duì)許可方和被許可方的權(quán)利和義務(wù)集中體現(xiàn)在對(duì)原著小說版權(quán)衍生權(quán)的分配關(guān)系上。改編權(quán)屬于著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此可以被轉(zhuǎn)讓，對(duì)于被許可方而言，一旦取得電影改編權(quán)，其運(yùn)用該權(quán)利創(chuàng)作的電影劇本就被視為全新的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，被許可方視為電影劇本的版權(quán)所有者。由于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的許可類型存在差異，并非所有的電影改編授權(quán)合同都必然導(dǎo)致原著小說版權(quán)和電影劇本版權(quán)歸屬的完全隔離。許可方（甲方）和被許可方（乙方）對(duì)電影改編權(quán)享有的權(quán)利程度視授權(quán)合同內(nèi)容而定。如果合同規(guī)定許可方實(shí)施專屬使用許可，將電影改編權(quán)全部轉(zhuǎn)移給被許可方，則許可方（原著作者）將失去對(duì)原著的改編權(quán)。如果合同約定許可方實(shí)施的是獨(dú)占使用許可，那么許可方也可以享有電影改編權(quán)，除了電影改編權(quán)外，還可以對(duì)原著進(jìn)行電影以外的其他變式。如果合同約定許可方實(shí)施普遍使用許可，那么許可方轉(zhuǎn)移的改編權(quán)限度達(dá)到最小化，被許可方自由創(chuàng)作的權(quán)利則變得十分有限?？梢钥闯?，許可力度與被許可方行使電影改編權(quán)的自由限度成正比，合同雙方對(duì)電影改編權(quán)的支配受到合同約定的限制，這是電影改編權(quán)信義原則的表現(xiàn)。但這絕非意味著行使電影改編權(quán)桎梏重重[3]。授權(quán)合同的雙向保護(hù)重在強(qiáng)調(diào)授予被許可方突破原作框架體系的獨(dú)創(chuàng)權(quán)利，這就保證電影改編作品既不因授權(quán)而完全脫離原著，也能夠充分實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方處分權(quán)利、使用權(quán)利的意思自由。

（二）原著作權(quán)優(yōu)位

原著小說許可方享有的人身權(quán)利具有不可轉(zhuǎn)讓性，因此即便做出了絕對(duì)轉(zhuǎn)移改編權(quán)的決定，被許可人對(duì)新作品的創(chuàng)作范圍也要受到原著人身權(quán)利尤其是保護(hù)作品完整權(quán)的限制。電影劇本對(duì)原著作出的刪減和改動(dòng)是不可避免的，著作權(quán)體現(xiàn)的是私權(quán)保護(hù)①，改編權(quán)作為著作權(quán)的一部分可以轉(zhuǎn)讓正是著作權(quán)私益性質(zhì)的表現(xiàn)，原著作權(quán)人可以自由處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利[4]。依據(jù)民法規(guī)定，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)保證權(quán)利無瑕疵，這一規(guī)定也可以適用于著作權(quán)領(lǐng)域，目的是為了保證知識(shí)成果在傳播過程中保持同質(zhì)性。換句話說，同一傳播鏈條上的權(quán)利個(gè)體都負(fù)有保證著作權(quán)及其衍生權(quán)利具備安全性的義務(wù)。電影改編權(quán)的出發(fā)點(diǎn)是原著版權(quán)，在承認(rèn)電影改編作品具備獨(dú)創(chuàng)性的同時(shí)，更不可輕視原著版權(quán)。隨著改編作品的誕生，原著作品蘊(yùn)含的知識(shí)成果也將得到延伸和傳播，二者的承繼關(guān)系不言自明。因此，著作權(quán)知識(shí)傳播過程必須以原著的原初貢獻(xiàn)為依托，在平衡原著作權(quán)與電影改編權(quán)的利益輕重時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循優(yōu)先保護(hù)原著作權(quán)這一順位。

（三）雙重關(guān)系原則

著作權(quán)具有雙重屬性，電影版權(quán)可以拆分為人身權(quán)與電影攝制權(quán)、改編權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。電影改編權(quán)不能簡(jiǎn)單地視為絕對(duì)權(quán)或相對(duì)權(quán)，其與原著作權(quán)的關(guān)系也不僅限于原權(quán)與衍生權(quán)的范疇。在內(nèi)部關(guān)系上，電影改編權(quán)可以視為原著作權(quán)的繁衍，而在外部關(guān)系上，電影改編權(quán)與原著作權(quán)又是相互獨(dú)立的。電影改編授權(quán)合同一旦生效，改編權(quán)從原著作權(quán)人轉(zhuǎn)移至電影改編權(quán)人，電影改編權(quán)就此生根發(fā)芽，電影劇本將作為原作品受到保護(hù)②。從電影授權(quán)改編合同當(dāng)事人關(guān)系來看，民法尊重雙方地位平等和意思自治原則，因此即便電影改編權(quán)是原著版權(quán)的部分轉(zhuǎn)移，但被許可方并不因授權(quán)關(guān)系而略遜一籌。電影劇本是寄生于原著之下的果實(shí)，原著版權(quán)正當(dāng)性存疑時(shí)，果實(shí)也可能受其感染，而倘若果實(shí)成熟落地，“傳染病源”即被阻斷。因此電影劇本與原著不是一味的連帶責(zé)任關(guān)系，是否連帶還需要根據(jù)電影劇本的成熟度以及授權(quán)改編限度綜合判斷。

三、邊界二：電影改編權(quán)與第三人著作權(quán)的關(guān)系

（一）平等尊重二次創(chuàng)作

電影改編權(quán)對(duì)應(yīng)的客體是電影劇本，電影劇本是對(duì)小說原著的二次創(chuàng)作，因此尊重原著主旨和精神設(shè)定的必要性不言自明。忠實(shí)于原著并高于原著的電影劇本會(huì)同時(shí)為電影和小說雙方版權(quán)主體帶來收益。電影改編權(quán)與原著保護(hù)作品完整權(quán)不是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，在授權(quán)合同約定足夠清晰且完善的情況下，雙方相輔相成互利共贏的實(shí)現(xiàn)可能性更高。對(duì)電影改編權(quán)施以平等的尊重是二次創(chuàng)作的基礎(chǔ)動(dòng)力，改編作品與原著具有同等的權(quán)利③。改編權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性和自動(dòng)性密不可分，自動(dòng)性隨著獨(dú)創(chuàng)性工作的完成而產(chǎn)生，而作品的獨(dú)創(chuàng)性又始終伴隨作品版權(quán)始末。改編作品的雙重性使其權(quán)利主體享有完整的版權(quán)支配權(quán)，這也同樣是改編作品獨(dú)創(chuàng)性的側(cè)面反映[5]。改編權(quán)任何一個(gè)特性的缺失，改編作品將難以立足。從著作權(quán)法第10條第14項(xiàng)改編權(quán)的定義可知，獨(dú)創(chuàng)性作為關(guān)鍵特質(zhì)，其取得與否直接決定改編作品的未來。改編作品的獨(dú)創(chuàng)性從實(shí)質(zhì)和形式兩方面得到彰顯：在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，改編作品不僅不允許對(duì)原著歪曲和篡改，也不允許對(duì)第三人作品進(jìn)行歪曲和篡改；在形式上，改編作品富有全新的表現(xiàn)形式或表達(dá)方式，能夠給讀者帶來不同的感官體驗(yàn)[6]。遵循改編作品的獨(dú)創(chuàng)性原則，既是電影劇本的萌芽之鑰，也是電影劇本立足版權(quán)空間的關(guān)鍵要素。

（二）公法化的私權(quán)回歸

電影《少年的你》反映的校園霸凌現(xiàn)象引發(fā)了社會(huì)各界的高度關(guān)注，電影劇本的公益價(jià)值值得被認(rèn)可，但為了公共利益而偏廢另一方私權(quán)也是不可取的。防止改編權(quán)無度擴(kuò)張，一方面要做到對(duì)原作思想的充分肯定和尊重，另一方面要謹(jǐn)慎創(chuàng)作，避免侵犯第三人版權(quán)利益。電影改編權(quán)是著作權(quán)的組成部分，所以考量改編權(quán)邊界應(yīng)當(dāng)結(jié)合著作權(quán)性質(zhì)作為判斷依據(jù)。當(dāng)原著面臨版權(quán)糾紛的考驗(yàn)時(shí)，電影改編作品往往難逃干系。電影劇本作為改編權(quán)產(chǎn)物，又會(huì)衍生出攝制權(quán)這種更為復(fù)雜的操作權(quán)利，電影劇本所反映的內(nèi)容以攝制的方式被固定在載體之上，數(shù)字時(shí)代的傳播效果將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)媒體的影響范圍[7]。電影劇本內(nèi)容被更直觀和全面地反映在觀眾面前，最終的電影收益也會(huì)經(jīng)過各個(gè)算式與比例精確分?jǐn)?。一般而言，授?quán)合同里不僅授予改編權(quán)，同時(shí)還包括攝制權(quán)轉(zhuǎn)移，甚至全部著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移。脫離原著來考察電影劇本價(jià)值，無異于空中樓閣，而原著經(jīng)過電影劇本的改編，產(chǎn)生的效益也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出原著帶來的效益。原著版權(quán)與第三人著作版權(quán)都屬于私權(quán)，兩權(quán)平等而獨(dú)立。綜上，公權(quán)與私權(quán)、此私權(quán)與彼私權(quán)的較量是復(fù)雜的[8]，作為原著影響力擴(kuò)張的推動(dòng)方，電影改編權(quán)方極有可能因自發(fā)的外部效應(yīng)加劇對(duì)第三人私益邊界的擠壓，那么最終的結(jié)果是第三人版權(quán)獨(dú)創(chuàng)性被大大削弱。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，依靠原著進(jìn)行二次創(chuàng)作改編而成的電影劇本是對(duì)原著思想的進(jìn)一步傳播，但也有可能造成第三人利益的二次傷害。無論是原著還是電影劇本，在傳播過程中，對(duì)第三人版權(quán)利益的尊重是必要的。

四、電影改編作品的侵權(quán)認(rèn)定

授權(quán)合同不是侵權(quán)責(zé)任免除的擋箭牌，也不是為改編權(quán)濫用行為的避風(fēng)港。在許多IP影視作品中，制片方和原著方是電影劇本的共同創(chuàng)作者，原著方參與電影劇本改編并參與利潤(rùn)分配，制片方對(duì)電影劇本改編來源的篩選和解讀更為深入和透徹，因此制片方也承擔(dān)著相應(yīng)的原著版權(quán)審慎義務(wù)[9]。在這樣的二重合作創(chuàng)作過程中，制片方和原著方簽訂的電影改編授權(quán)合同采用的是獨(dú)占許可（排他授權(quán)）模式，雙方對(duì)原作品與二次作品引發(fā)的版權(quán)糾紛都負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果采用割裂雙方義務(wù)范圍來認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任，將不利于保護(hù)第三人版權(quán)利益。厘清電影改編權(quán)侵權(quán)要件，加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)，是數(shù)字時(shí)代規(guī)范電影版權(quán)業(yè)發(fā)展的法治要求。在電影改編授權(quán)合同訂立的情況下，電影劇本與原著之間是否存在版權(quán)爭(zhēng)議的問題可以由當(dāng)事人在違約救濟(jì)或侵權(quán)救濟(jì)方式中自由選擇，爭(zhēng)議解決不存在太大難度。而對(duì)于不存在合同關(guān)系的第三方而言，若要起訴電影改編作品只能尋求侵權(quán)救濟(jì)路徑，對(duì)受害方的舉證要求也較高，因此，下文從第三方版權(quán)可能遭受電影改編權(quán)的角度出發(fā)，討論電影改編作品的侵權(quán)要件。

（一）隔離原則

電影版權(quán)市場(chǎng)化充分，產(chǎn)品收益容易受到市場(chǎng)影響，電影劇本經(jīng)過攝制和放映，利益相關(guān)者由編劇、電影制片公司擴(kuò)展至院線方、發(fā)行公司、電影院方等企業(yè)或集團(tuán)，發(fā)生版權(quán)糾紛時(shí)，梳理其中的因果關(guān)系也變得尤為復(fù)雜[10]。

1.跨域因素

隔離原則首先表現(xiàn)在改編權(quán)的地域性問題上，改編作品僅在本國(guó)享有著作權(quán)而對(duì)域外不發(fā)生效力，然而根據(jù)國(guó)民待遇原則，外國(guó)版權(quán)在我國(guó)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵却觫?。伯爾尼公約與trips協(xié)定中均對(duì)國(guó)際著作權(quán)作出了版權(quán)保護(hù)的規(guī)定，外國(guó)作者對(duì)其創(chuàng)作的外文作品及翻譯作品在成員國(guó)應(yīng)當(dāng)享受同等待遇。授權(quán)改編電影《少年的你》被指責(zé)與日本作者東野圭吾代表作《嫌疑人×的獻(xiàn)身》《白夜行》構(gòu)成雷同，同時(shí)該代表作也被改編成電影上映。因此在判斷改編的電影劇本是否能夠阻卻違法性時(shí)，仍然要秉承尊重的態(tài)度理性客觀判斷外國(guó)作品與本國(guó)作品的相似程度。電影方和原著方在簽訂電影合同時(shí)都應(yīng)當(dāng)負(fù)有高度的版權(quán)注意義務(wù)。影視改編授權(quán)合同范本提供了一種約定情形：原著方需要特別保證其提供的作品不存在侵權(quán)因素，電影方同樣也要做出改編作品對(duì)保護(hù)原著作品完整性的承諾。至于電影方在改編作品過程中與第三人產(chǎn)生的糾紛，不應(yīng)牽涉原著方。

2.原著侵權(quán)不必然導(dǎo)致改編電影侵權(quán)

原著版權(quán)、電影改編權(quán)、電影攝制權(quán)是三個(gè)不同范疇的概念。原著版權(quán)包括人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩項(xiàng)，而電影改編權(quán)和電影攝制權(quán)分別是著作中財(cái)產(chǎn)權(quán)利的兩項(xiàng)內(nèi)容，而電影改編權(quán)和電影攝制權(quán)一般都屬于電影改編授權(quán)合同的標(biāo)的，兩者不同點(diǎn)在于電影改編權(quán)客體是電影劇本，而電影攝制權(quán)客體是可以某種方式存儲(chǔ)并放映的電影[11]。因此原著版權(quán)和電影改編權(quán)有著本質(zhì)上的區(qū)別。電影改編權(quán)人通過電影改編許可合同取得原著所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，那么電影改編權(quán)人可以舉證證明自己對(duì)原著侵權(quán)行為不知情而免責(zé)，比如根據(jù)原著方在合同中提供特別保證，電影改編方有理由相信原著版權(quán)的正當(dāng)性和合法性。如果原著侵權(quán)必然導(dǎo)致該改編電影侵權(quán)，勢(shì)必會(huì)打壓電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，給電影從業(yè)人員積極性帶來消極影響。

3.改編電影侵權(quán)不等于原著侵權(quán)

電影改編和電影改編權(quán)并不是對(duì)等概念。電影改編涉及的著作權(quán)利不僅有電影改編權(quán)還有電影攝制權(quán)、放映權(quán)等，其蘊(yùn)含的權(quán)利范圍要明顯比電影改編權(quán)寬泛。因此，在討論改編電影侵權(quán)時(shí)，不能一概而論為電影改編權(quán)侵權(quán)（“抄襲”），因?yàn)殡娪白髌肥蔷C合而復(fù)雜的作品，參與主體多元化，組成內(nèi)容包容性、整合性是十分明顯的，因此改編電影侵權(quán)需要對(duì)侵權(quán)對(duì)象和侵權(quán)方式進(jìn)行分類，由于本文討論的核心在于電影改編權(quán)，因此由電影攝制權(quán)產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛在此不論。（1）改編電影劇本侵犯第三人小說版權(quán)。電影劇本在吸收原著小說的基礎(chǔ)上，未經(jīng)第三人同意挪用或歪曲了第三人的小說內(nèi)容，此時(shí)電影劇本構(gòu)成對(duì)第三人小說版權(quán)的侵犯。（2）改編電影劇本侵犯原著版權(quán)。經(jīng)過改編授權(quán)許可的電影改編權(quán)所有者違背了合同的約定，侵犯了原著作品的完整性，有違原著作者的創(chuàng)作初衷，此時(shí)改編電影劇本侵犯原著版權(quán)。（3）改編電影劇本侵犯第三人電影版權(quán)。這一種情況屬于電影劇本“抄襲”電影劇本的表現(xiàn)。

4.主體識(shí)別

電影改編權(quán)對(duì)應(yīng)的客體是電影劇本，因此電影改編權(quán)主體就是電影劇本的作者。其實(shí)不然，電影改編權(quán)主體準(zhǔn)確地說應(yīng)該是制片公司。因?yàn)殡娪皠”境３Ｊ怯芍破疚芯巹【帉?，根?jù)行業(yè)慣例，制片公司與編劇簽訂的委托合同中一般約定，編劇僅取得署名權(quán)和報(bào)酬權(quán)，電影劇本其余的財(cái)產(chǎn)權(quán)利一并歸屬于制片公司所有。這樣的行業(yè)慣例給侵權(quán)主體認(rèn)定帶來不便。很顯然，電影改編權(quán)的主體認(rèn)定在實(shí)踐中存在復(fù)雜性，根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)所有者一般是作者，作者依作品署名而判定。然而電影劇本版權(quán)的署名權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利是分屬不同主體的，編劇和制片公司分別享有電影劇本的署名權(quán)和電影改編權(quán)，這與著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)主體的一般規(guī)定相沖突⑤。電影劇本著作權(quán)主體就由單一主體變成了多數(shù)主體。而就電影改編權(quán)而言，編劇雖然是名義上的作者，但實(shí)際上改編行為受控于制片公司的委托，一旦改編結(jié)束，電影劇本的改編權(quán)就轉(zhuǎn)移給制片公司所有，這就導(dǎo)致電影改編權(quán)主體由單一向多元的轉(zhuǎn)變。一旦發(fā)生電影劇本侵權(quán)糾紛，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)由編劇擔(dān)當(dāng)還是制片公司擔(dān)當(dāng)抑或二者共同擔(dān)當(dāng)，可以說是我國(guó)著作權(quán)法的立法空缺地帶，所以在分析電影劇本版權(quán)主體時(shí)不可以作者一概而論。

（二）行為要件

電影改編權(quán)客體是電影劇本，當(dāng)改編的電影劇本與第三人具有獨(dú)創(chuàng)性的電影劇本“撞?！睍r(shí)，法官需要從相似內(nèi)容字?jǐn)?shù)、占比、表達(dá)方式相似度等方面綜合判斷改編電影劇本是否構(gòu)成抄襲。實(shí)質(zhì)性相似與巧合撞梗的區(qū)別也有可能較為細(xì)微，當(dāng)法官憑借經(jīng)驗(yàn)無法判斷時(shí)，專家證人的鑒定意見則顯得尤為關(guān)鍵。我國(guó)司法實(shí)踐適用的是傳統(tǒng)的“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”判斷原則，只考慮作品的表達(dá)方式是否構(gòu)成抄襲而不問作品思想是否雷同。如果電影內(nèi)容本身和其他電影內(nèi)容相似，構(gòu)成抄襲無疑。如果電影思想與其他電影思想相似，實(shí)踐中通常不予認(rèn)定抄襲。如果電影情節(jié)、拍攝手法、鏡頭結(jié)構(gòu)等相似，構(gòu)成抄襲的可能性較大。如果電影思想主旨截然不同，但是人物情感關(guān)聯(lián)、故事部分情節(jié)和其他電影相似，證據(jù)需要證明抄襲的相當(dāng)性。電影改編權(quán)既體現(xiàn)了制片公司與原著方基于授權(quán)合同產(chǎn)生的約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又反映了制片公司與編劇之間的委托合同關(guān)系，制片公司享有的電影改編權(quán)并非法定權(quán)利，而是原著版權(quán)派生權(quán)利的轉(zhuǎn)讓以及編劇對(duì)電影劇本版權(quán)的部分讓渡[12]。在合同關(guān)系之外，電影制片公司對(duì)電影劇本享有絕對(duì)排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，與第三人創(chuàng)作的電影劇本版權(quán)并無而已。在界定電影改編權(quán)行使邊界時(shí)，不能將電影改編權(quán)絕對(duì)地定義為絕對(duì)權(quán)或者相對(duì)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)將電影改編權(quán)視為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)并存的權(quán)利。在法官判斷電影劇本改編是否逾越權(quán)利邊界時(shí)，一方面，需要考察電影劇本是否超出了原著授權(quán)合同的授權(quán)意思，另一方面，電影劇本從整體上看如果具有獨(dú)創(chuàng)性，可以形成對(duì)任何人的抗辯[13]。

（三）主觀要件

主觀要件是認(rèn)定電影改編權(quán)侵犯第三人著作權(quán)的要件之一，包括主觀惡意和主觀過失兩種程度。主觀惡意表現(xiàn)為電影改編權(quán)人被許可對(duì)原著進(jìn)行改編時(shí)，明知原著存在權(quán)利瑕疵或者已經(jīng)存在較大輿論爭(zhēng)議，仍然與原著方簽訂電影改編許可合同，或者電影改編權(quán)人擅自挪用、篡改第三人享有著作權(quán)的電影劇本或小說，混入自己的電影劇本中。主觀過失表現(xiàn)為電影改編權(quán)人對(duì)原著權(quán)利瑕疵未盡到注意義務(wù)，或者在使用第三人享有著作權(quán)的作品內(nèi)容時(shí)未盡到充分的請(qǐng)求和說明義務(wù)，從而構(gòu)成電影劇本侵權(quán)。在判斷電影改編權(quán)人的主觀狀態(tài)時(shí)，以其提供的授權(quán)合同中帶有授權(quán)方特別保證條款作為阻卻自身侵權(quán)責(zé)任的初步證據(jù)，還需要判斷簽訂合同時(shí)改編權(quán)人是否存在主觀過失情形，當(dāng)然這一判斷不可經(jīng)過臆想而得，需要結(jié)合客觀證據(jù)比如改編權(quán)人是否履行了對(duì)原著版權(quán)的審慎了解義務(wù)，以及是否存在簽訂時(shí)明知原著存在版權(quán)爭(zhēng)議或糾紛仍然與之簽訂合同的行為等綜合判定。當(dāng)改編權(quán)人的審慎義務(wù)以及注意義務(wù)都履行完畢時(shí)，可以認(rèn)定改編權(quán)人對(duì)原著侵權(quán)事實(shí)不知情，只要授權(quán)合同生效，即可善意取得電影改編權(quán)。

（四）結(jié)果要件

結(jié)果要件是從電影劇本造成的第三人或原著方客觀損失數(shù)額認(rèn)定其是否構(gòu)成侵權(quán)的要件之一。由于著作權(quán)法沒有詳盡規(guī)定損失數(shù)額如何確定，導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的確定具有實(shí)質(zhì)障礙。同時(shí)，電影劇本版權(quán)歸屬者界定不明，侵權(quán)責(zé)任主體不明確，就會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)所得或損失所得計(jì)算結(jié)果有著巨大的差異。編劇與制片公司的收入差距是顯而易見的。此外，如果原著方參與改編電影，則電影劇本版權(quán)者構(gòu)成又更為復(fù)雜。受害第三人若要起訴，必須具備初步證據(jù)以及證明侵權(quán)方造成自身損失數(shù)額的證據(jù)，前者對(duì)于已完成版權(quán)登記的第三人而言并無障礙，而后者則需要第三人耗費(fèi)大量的精力和財(cái)力，并且電影票房收入僅僅是電影劇本產(chǎn)生的收入之一，電影劇本為制片公司、原著權(quán)人等利害關(guān)系人帶來的名譽(yù)是極為抽象的，被害方要量化這種侵權(quán)收入是最為困難的。因此，電影改編權(quán)侵權(quán)舉證責(zé)任在分配上表現(xiàn)出不平衡性，正因?yàn)槿绱?，被害方往往苦于舉證壓力而放棄訴訟維權(quán)。

五、結(jié)語

從電影改編權(quán)性質(zhì)、侵權(quán)構(gòu)成要件兩大方面分析電影改編權(quán)行使邊界，對(duì)深入認(rèn)識(shí)電影改編權(quán)與原著版權(quán)、第三人版權(quán)關(guān)系具有重要意義。對(duì)于如何規(guī)范電影改編權(quán)運(yùn)作、侵權(quán)責(zé)任分配，首先要從著作權(quán)公益與私益權(quán)衡方面進(jìn)行考量，其次對(duì)電影改編權(quán)侵權(quán)要件的構(gòu)成進(jìn)行分析，形成較為具體的侵權(quán)認(rèn)定步驟，初步探索電影改編權(quán)糾紛思維路徑。未來可以進(jìn)一步研究我國(guó)電影版權(quán)立法的完善措施，比如程序法方面，運(yùn)用電子技術(shù)設(shè)定電影侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算公式，擬定將抽象損失轉(zhuǎn)化成數(shù)額、等級(jí)或比例等可量化指標(biāo)，完善訴前禁令、借鑒英美國(guó)家知識(shí)共享組織等專業(yè)協(xié)會(huì)制度，為版權(quán)者提供維權(quán)的公共服務(wù)。

注釋：

①《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》前言規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬私權(quán)?！?/p>

②《伯爾尼公約》第十四條之二第一款規(guī)定：“在不損害可能已經(jīng)過改編或翻印的所有作品的版權(quán)的情況下，電影作品將作為原作品受到保護(hù)。電影作品版權(quán)所有者享有原作品作者的權(quán)利，包括前一條規(guī)定的權(quán)利。”

③《伯爾尼公約》第二條第三款規(guī)定：“翻譯作品、改編作品、改編樂曲以及某件文學(xué)或藝術(shù)作品的其他改變應(yīng)得到與原著同等的保護(hù)，而不損害原著作者的權(quán)利?！?/p>

④《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第3條規(guī)定：“每一成員給予其他成員國(guó)民的待遇不得低于給予本國(guó)國(guó)民的待遇?！?/p>

⑤《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十五條規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)”。