王 鍇 于 潔

引 言

根據(jù)2019年修訂的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》第三條第1款，黨內(nèi)法規(guī)是黨的中央組織，中央紀(jì)律檢查委員會以及黨中央工作機(jī)關(guān)和省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的體現(xiàn)黨的統(tǒng)一意志、規(guī)范黨的領(lǐng)導(dǎo)和黨的建設(shè)活動、依靠黨的紀(jì)律保證實(shí)施的專門規(guī)章制度。一直以來，關(guān)于黨內(nèi)法規(guī)的性質(zhì)，主要有以下五種觀點(diǎn)：（1）社會法和軟法說。該說認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)仍然具有法屬性，只不過不同于由國家制定的國家法或硬法，而屬于社會組織制定的社會法或軟法。[1]（2）平行說。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，黨內(nèi)法規(guī)雖然與國家法律不同，但是又存在聯(lián)系。區(qū)別體現(xiàn)在調(diào)整范圍上黨規(guī)小于國法、規(guī)范數(shù)量上黨規(guī)少于國法、規(guī)定要求上黨規(guī)嚴(yán)于國法、邏輯順序上黨規(guī)先于國法、規(guī)范效力上黨規(guī)低于國法、治理體系中黨規(guī)保障國法。[2]也有學(xué)者將其總結(jié)為：國家法律高于黨內(nèi)法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)嚴(yán)于國家法律。[3]聯(lián)系表現(xiàn)為：價(jià)值取向的一致性、規(guī)范對象的相融性、功能發(fā)揮的互補(bǔ)性、文化倡導(dǎo)的層級性、制度建設(shè)的銜接性。[4]（3）黨內(nèi)法規(guī)是法，但不是法律。因?yàn)榉蓪Ｖ竾伊⒎C(jī)關(guān)制定的規(guī)范，除了國家制定的法律之外，還有很多其他的法規(guī)范，包括社會自然形成的善良風(fēng)俗和道德規(guī)范、社會自治組織制定的自我約束的規(guī)范、社團(tuán)大型企業(yè)尤其是上市公司制定的內(nèi)部規(guī)章制度、各個(gè)政黨政治性組織制定的章程和其他規(guī)范。[5]（4）黨內(nèi)法規(guī)是國家法律。因?yàn)辄h內(nèi)法規(guī)具備制定主體（黨領(lǐng)導(dǎo)國家、代表國家）、所體現(xiàn)意志（黨內(nèi)法規(guī)反映人民意志）、強(qiáng)制執(zhí)行力（違反黨內(nèi)法規(guī)將受處分）的法的要素。[6]（5）黨內(nèi)法規(guī)與國家法律之間存在三種關(guān)系：第一，并行關(guān)系，是指因?yàn)辄h內(nèi)法規(guī)與國家法律的調(diào)整領(lǐng)域不同，導(dǎo)致兩者“平行存在、互不干涉、互相銜接”。第二，交叉關(guān)系，是指黨內(nèi)法規(guī)與國家法律對同一事務(wù)都有權(quán)調(diào)整，都進(jìn)行規(guī)定的狀態(tài)。第三，一體關(guān)系，是指黨的立法機(jī)構(gòu)與擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)針對跨領(lǐng)域近似事項(xiàng)聯(lián)合制定、以黨組織文號印發(fā)的，在黨內(nèi)領(lǐng)域和國家特定領(lǐng)域均具有效力的一系列行為規(guī)范、規(guī)章制度的總稱。[7]那么，如何來認(rèn)識黨內(nèi)法規(guī)在法學(xué)上的屬性？本文擬進(jìn)行一番探討。

一、對已有學(xué)說的剖析

（一）軟法說

軟法（soft law）是指沒有強(qiáng)制力的規(guī)范，比較典型的是新公共管理運(yùn)動中出現(xiàn)的范本（Leitbilder）和自律準(zhǔn)則（Verhaltenskodizes）。前者通過建議將受眾的思想和行為導(dǎo)向特定的目標(biāo)，[8]它的功能是喚起信任和模仿美好的東西，[9]比如德國基本法中的“人的形象”、歐盟法中的“消費(fèi)者范本”；后者是在社會自我規(guī)制領(lǐng)域，主要是指企業(yè)和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的自律規(guī)范，這種準(zhǔn)則沒有強(qiáng)制力。[10]

需要注意的是，軟法不是法源，因?yàn)樗炔荒芡ㄟ^司法也不能通過法院之外的法律程序來加以貫徹。[11]顯然，黨內(nèi)法規(guī)不屬于軟法，因?yàn)樗哂袕?qiáng)制力，只不過這種強(qiáng)制力不是國家強(qiáng)制力，而是黨內(nèi)紀(jì)律處分的強(qiáng)制力。因此，有學(xué)者才將黨內(nèi)法規(guī)稱之為“堅(jiān)硬的軟法”，[12]當(dāng)然也有學(xué)者追問，“堅(jiān)硬的軟法”到底是硬法還是軟法呢？[13]

（二）是法（Recht）但不是法律（Gesetz）說

在19世紀(jì)的國家法學(xué)中，法與法律基本上是同義的，都是作為一種干預(yù)自由和財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。后來，拉班德將法和法律的本質(zhì)理解為獨(dú)立意志領(lǐng)域或者法律主體之間的關(guān)系。在這一意義上，國家和任何其他高權(quán)主體一樣都是不可滲透的法律主體，它的內(nèi)部秩序都不是法律秩序。拉班德還區(qū)分了形式意義上的法律（Gesetz）概念和實(shí)質(zhì)意義上的法律概念，前者是按照制定主體，重點(diǎn)是回答“誰是立法者”，即只要有立法權(quán)的主體按照特定的程序制定的就是法；后者是按照內(nèi)容，只要內(nèi)容具有抽象-普遍性就是法律，[14]像章程、習(xí)慣法都屬于實(shí)質(zhì)意義的法律。[15]

區(qū)分法與法律實(shí)際上是德國克服納粹教訓(xùn)、向自然法回歸的產(chǎn)物。因此，與法律相對的法更多是一種超實(shí)定的秩序。它與法律之間存在一種緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系既是法律與憲法之間的緊張，也是實(shí)定法與正義之間的緊張。[16]就此而言，我國學(xué)者所說的黨內(nèi)法規(guī)是法而不是法律，更多是說黨內(nèi)法規(guī)是實(shí)質(zhì)意義上的法律而非形式意義上的法律，因?yàn)辄h內(nèi)法規(guī)并非超實(shí)定的法。

（三）國家法律說

根據(jù)我國法理學(xué)的通說，法的特征有四：（1）法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范；（2）法是出自國家的社會規(guī)范；（3）法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范；（4）法是由國家保證實(shí)施的社會規(guī)范。[17]上述特征中，第四個(gè)特征是最根本的特征，因?yàn)橹挥械谒膫€(gè)特征可以徹底地將法與其他的社會規(guī)范相區(qū)分。對于第二個(gè)特征——法是出自國家的社會規(guī)范，但實(shí)際上，國家制定的社會規(guī)范不僅有法，還有政策；對于第三個(gè)特征——法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范，而道德規(guī)范、宗教規(guī)范中也有權(quán)利和義務(wù)，所以只有第四個(gè)特征——法是由國家保證實(shí)施的社會規(guī)范，是其他社會規(guī)范所不具備的，而黨內(nèi)法規(guī)（黨政聯(lián)合發(fā)文的除外）恰恰缺乏第四個(gè)特征，因?yàn)辄h內(nèi)法規(guī)是由黨的紀(jì)律來保證實(shí)施的。①除此之外，黨內(nèi)法規(guī)與國家法律還存在制定主體和程序不同、適用范圍不同、體現(xiàn)的意志不同、調(diào)整對象不同等區(qū)別。參見：宋功德，張文顯.黨內(nèi)法規(guī)學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2020：22.

（四）平行說與三種關(guān)系說

平行說與三種關(guān)系說都認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)與國家法律不同，但三種關(guān)系說不僅可以吸收平行說（因?yàn)槿N關(guān)系中的第一種關(guān)系就是并行關(guān)系），而且比平行說更為精細(xì)。即黨內(nèi)法規(guī)與國家法律除了并行之外，還有更為復(fù)雜的交叉和一體關(guān)系。前者在后述黨內(nèi)法規(guī)的外部效力中可以體現(xiàn)出來，而后者比如2019年全國人大常委會授權(quán)國家監(jiān)察委制定監(jiān)察法規(guī)，而由于國家監(jiān)察委與中紀(jì)委是合署辦公，從而使得監(jiān)察法規(guī)具有了黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的雙重屬性。無論是平行說還是三種關(guān)系說，它們即使認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)與國家法律不同，也認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)與國家法律之間存在聯(lián)系，但這種聯(lián)系在哪里，兩種學(xué)說并未在理論上予以闡明（比如價(jià)值取向的一致性、規(guī)范對象的相融性、功能發(fā)揮的互補(bǔ)性、文化倡導(dǎo)的層級性、制度建設(shè)的銜接性等等，均只是現(xiàn)象上的描述而非根本原因）。

實(shí)際上，因?yàn)榫哂谐橄?普遍性，黨內(nèi)法規(guī)可以作為實(shí)質(zhì)意義上的法律。所謂抽象是指調(diào)整不特定事，即黨內(nèi)法規(guī)中規(guī)定的事情具有反復(fù)發(fā)生性，而非只發(fā)生一次；所謂普遍是指調(diào)整不特定人，即黨內(nèi)法規(guī)的內(nèi)容所涵括的對象并非僅僅針對具體的某個(gè)黨員。有人可能以黨內(nèi)法規(guī)只約束黨員為由來反對黨內(nèi)法規(guī)的普遍性，但問題在于，這里的普遍并非調(diào)整所有人之義，否則的話，《公務(wù)員法》也不能稱之為法律了。普遍更多是指調(diào)整的人的數(shù)目無法準(zhǔn)確計(jì)算，由于黨員是一種身份，每天都有新的黨員加入，當(dāng)然也有人失去黨員身份，因此，黨內(nèi)法規(guī)所約束的黨員數(shù)目并非一個(gè)固定數(shù)目，從而具有了普遍性。所以，如果從區(qū)分形式意義的法律和實(shí)質(zhì)意義的法律的角度，是能夠解釋清楚黨內(nèi)法規(guī)的法屬性的。但是由于我國不區(qū)分形式意義的法律與實(shí)質(zhì)意義的法律或者說我國的法律僅指形式意義的法律，導(dǎo)致這種解釋在我國很難行得通。①不采實(shí)質(zhì)意義的法律概念導(dǎo)致在我國，很多不屬于形式立法的規(guī)范性文件，比如行政機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件（所謂的紅頭文件）、兩高的司法解釋，甚至全國人大及其常委會的決議決定等是否具有法律效力都將面臨困境：如果認(rèn)為它們沒有法律效力，則公民不需要遵守，顯然說不過去；如果認(rèn)為它們具有法律效力，但它們又非形式上的立法（要么制定機(jī)關(guān)沒有立法權(quán)，要么沒有按照立法程序來制定），此種法律效力從何而來？因此，有必要另辟蹊徑。

二、黨內(nèi)規(guī)范法源概念的援引

關(guān)于法源（Rechtsquellen），歷來有不同的分類。（1）最常見的是分為法的產(chǎn)生淵源、法的價(jià)值淵源和法的認(rèn)識淵源。法的產(chǎn)生淵源是指外在于法的影響法產(chǎn)生的條件，從經(jīng)濟(jì)到宗教乃至氣候。法的價(jià)值淵源是指衡量法秩序的核心標(biāo)準(zhǔn)，例如正義、法安定性、理性。[18]狹義上的法源是指法的認(rèn)識淵源，即承認(rèn)某種東西為法的原因，更具體地說，是所有影響法官據(jù)以形成判決意見的規(guī)則的因素。[19]法源與法的概念具有密切的關(guān)系，[20]但又不完全相同。法源的范圍要大于法，也就是說，屬于法的肯定也屬于法源，但屬于法源的不一定屬于法。這是因?yàn)榉ㄔ吹母拍罡觽?cè)重于法的適用，即法院在裁判時(shí)所要依據(jù)的規(guī)定。[21]（2）另一種分類是分為形式法源和實(shí)質(zhì)法源。形式法源是指有效的法的表現(xiàn)形式，實(shí)質(zhì)法源是指法的根源，比如民族精神或者集體精神、人民的法意識、自然法、事物本質(zhì)、正義原則等等。[22]前者是法的認(rèn)識淵源，后者是法的價(jià)值淵源。（3）第三種分類是社會學(xué)意義上的法源和法學(xué)意義上的法源，前者是影響法律人的行為，尤其是主管部門，比如議會或者法院的決定的因素，即法的產(chǎn)生淵源。后者是指法律工作人員應(yīng)當(dāng)從哪些規(guī)則中推出他的決定，它不是描述的或者因果關(guān)系的，而是規(guī)范的或者應(yīng)然的。[23]法學(xué)關(guān)注的是后者，即從一個(gè)法官的內(nèi)在視角來回答：我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么來裁判？答案就是法源。[24]

由此可見，首先，法源并不一定是國家的制定法。從實(shí)定法來看，國家并未壟斷法源的制定權(quán)。比如我國《民法總則》第十條，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。在此，習(xí)慣就是非國家制定的法源。國家之外的規(guī)范制定并不與國家的對內(nèi)主權(quán)以及國家的權(quán)力壟斷相沖突。只要國家在規(guī)范制定上保留說最后一句話的權(quán)力，國家的對內(nèi)主權(quán)就得到了維護(hù)。這就意味著國家的制定法高于其他的規(guī)范制定。同時(shí)，國家的權(quán)力壟斷是指國家對暴力的壟斷，并不與私的規(guī)范形成相矛盾。[25]所以，法源是多元的而非唯一的，法源實(shí)際上是不同制定者所形成的規(guī)范的集合。除了國家的制定法外，通常的法源還包括國際法、法學(xué)家的學(xué)說、自然法的要求、法官的先例、自治章程、技術(shù)和社會規(guī)范（習(xí)慣法、通行的道德、商業(yè)慣例、交易條件等等）。[26]由此又引發(fā)了另一個(gè)問題，即法源是否有限？對此，學(xué)者認(rèn)為，法源是無限的，有限的只是形式上的制定法，不成文法并不屬于；同時(shí)有限的僅僅是以公民作為義務(wù)人或者影響其權(quán)利義務(wù)的外部法，而在內(nèi)部發(fā)揮效力的內(nèi)部法并不屬于。[27]其次，法源的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否具備民主性。國家的制定法之外的其他規(guī)范之所以能夠作為法源，就在于它們跟國家的制定法一樣具備民主正當(dāng)性。因?yàn)槊裰髡?dāng)性不僅體現(xiàn)為作為國家人民代表的議會，也體現(xiàn)為作為成員代表的自治體。前者是整體的人民，后者是局部的人民。[28]由此可以說，任何通過民主的方式形成、獲得了某個(gè)范圍內(nèi)的人民同意的規(guī)范都具備了約束該范圍內(nèi)的人民的法源的性質(zhì)。

三、黨內(nèi)法規(guī)法源屬性的證立

黨內(nèi)法規(guī)可否作為法源，本質(zhì)上取決于兩點(diǎn)：一是其制定過程是否遵循了黨內(nèi)民主的原則，①此處所講的黨內(nèi)民主不同于西方的黨內(nèi)民主，我國的黨內(nèi)民主是民主集中制的組成部分，即黨內(nèi)法規(guī)的制定一方面要充分發(fā)揚(yáng)民主，廣泛征求意見，凝聚各方共識，保證制定過程的開放性和民主性，另一方面要實(shí)行正確的集中，保證制定的效率和質(zhì)量。參見：宋功德，張文顯.黨內(nèi)法規(guī)學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2020：279.二是其能否被法院所適用。

對于前者，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》第二十八條，黨內(nèi)法規(guī)的審議批準(zhǔn)，按照下列職權(quán)進(jìn)行：（一）準(zhǔn)則草案一般由中央委員會全體會議審議批準(zhǔn)；（二）條例草案一般由中央政治局會議審議批準(zhǔn)；（三）規(guī)定、辦法、規(guī)則、細(xì)則草案一般由中央政治局常委會會議審議批準(zhǔn)；（四）對調(diào)整范圍單一或者配套性規(guī)定、辦法、規(guī)則、細(xì)則草案，由中央辦公廳報(bào)黨中央審批。中央紀(jì)律檢查委員會以及黨中央工作機(jī)關(guān)制定的黨內(nèi)法規(guī)草案，由其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)會議審議批準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的黨內(nèi)法規(guī)草案，由黨委全體會議或者常委會會議審議批準(zhǔn)。同時(shí)，根據(jù)黨章第十條第3項(xiàng)，黨的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，是黨的全國代表大會和它所產(chǎn)生的中央委員會。黨的地方各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，是黨的地方各級代表大會和它們所產(chǎn)生的委員會。根據(jù)黨章第二十條、第二十三條，黨的中央政治局、中央政治局常務(wù)委員會由中央委員會全體會議選舉。中央政治局和它的常務(wù)委員會在中央委員會全體會議閉會期間，行使中央委員會的職權(quán)。中央紀(jì)律檢查委員會由黨的全國代表大會選舉，在中央委員會的領(lǐng)導(dǎo)下工作。上述黨組織的民主性是無疑的，比較困難的是黨的中央各部門的民主性。根據(jù)1979年《中共中央辦公廳關(guān)于中央直屬機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制問題的通知》，黨中央各部委是中央的辦事機(jī)構(gòu)，在中央直接領(lǐng)導(dǎo)下工作，其領(lǐng)導(dǎo)班子都是中央決定任命的。從辦事機(jī)構(gòu)的性質(zhì)可見，①根據(jù)《機(jī)構(gòu)編制工作用語釋義（試用）》的解釋，辦事機(jī)構(gòu)是指協(xié)助行政首長辦理專門事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的行政管理職權(quán)，名稱上一般都冠以所屬政府的名稱，承辦行政首長交辦的有關(guān)事宜。中央各部門都是替中央工作，其行為應(yīng)當(dāng)視為中央的行為。

對于后者，根據(jù)筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上所搜集的法院適用黨內(nèi)法規(guī)的案件來看，法院確實(shí)有將黨內(nèi)法規(guī)作為裁判依據(jù)的先例。②關(guān)于“裁判依據(jù)”的理解，我國的情況可能與西方有所不同。由于我國的一些正式法源，比如憲法，都在裁判中較少作為裁判依據(jù)而是作為裁判理由。比如2016年最高人民法院《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！币虼?，筆者認(rèn)為，這里的“裁判依據(jù)”應(yīng)當(dāng)包含裁判理由，否則可能得出憲法不是法源的荒唐結(jié)論。對此，也有學(xué)者提出將作為裁判依據(jù)的法源稱為規(guī)范法源、將作為裁判理由的法源稱為準(zhǔn)規(guī)范法源的觀點(diǎn)，參見：汪洋.私法多元法源的觀念、歷史與中國實(shí)踐：《民法總則》第十條的理論構(gòu)造及司法適用 [J].中外法學(xué)，2018，（1）： 139.比如在“陳新再審復(fù)查與審判監(jiān)督行政裁定書”中，③參見：（2016）蘇行申 612號。江蘇省高級人民法院支持了一審（海門市人民法院）、二審（南通市中級人民法院）的裁定，即根據(jù)黨章，紀(jì)委屬于黨委領(lǐng)導(dǎo)下的黨內(nèi)監(jiān)督部門，不屬于行政管理機(jī)關(guān)。因此，紀(jì)委查辦相關(guān)村干部違反財(cái)務(wù)管理制度所做的情況通報(bào)不屬于行政訴訟受案范圍。在“吳先濃與趙荃崧排除妨害糾紛上訴案”中，④參見：（2014）張中民一終字第71號。法院認(rèn)為，“紀(jì)檢機(jī)關(guān)受理群眾舉報(bào)后展開調(diào)查，系檢查黨的組織或黨員是否存在違反黨的章程和其他黨內(nèi)法規(guī)的行為，其結(jié)果為是否追究黨紀(jì)責(zé)任，并不是對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行審查，不屬于法定中止審理的情形”。在“南海平與中共三門峽產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)禹王路街道工作委員會糾紛案”中，⑤參見：（2014）陜行初字第1號。法院指出，“起訴人南海平起訴的中共三門峽產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)禹王路街道工作委員會是中國共產(chǎn)黨的地方組織而非行政機(jī)關(guān)，而且該工作委員會依據(jù)有關(guān)規(guī)定對起訴人作出的處分，依照黨內(nèi)法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，起訴人南海平有權(quán)向本人所在黨組織、上級黨組織直至中央提出申訴，以保障其作為中國共產(chǎn)黨的一名黨員的權(quán)利正常行使中不受侵犯。故起訴人的起訴不符合人民法院行政訴訟的受案范圍”。

四、黨內(nèi)法規(guī)法源效力的適用

黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的共同性在于，都是法源。但國家法律是正式法源，而黨內(nèi)法規(guī)是非正式法源。或者說，國家法律是制度性法源，而黨內(nèi)法規(guī)是說服性法源。①關(guān)于制度性法源與說服性法源的區(qū)分，參見：雷磊.法理學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2019：150-151.也就是說，在審判中，法院要優(yōu)先適用國家法律，但是國家法律沒有規(guī)定的，可以適用黨內(nèi)法規(guī)。同時(shí)，對于黨內(nèi)法規(guī)和國家法律同時(shí)有規(guī)定且規(guī)定不一致的，也要優(yōu)先適用國家法律。根據(jù)2019年修訂的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第十九條第1款第2項(xiàng)，黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件存在下列情形之一，審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不予備案通過，并要求報(bào)備機(jī)關(guān)進(jìn)行糾正；……（二）違反憲法和法律的。

（一）黨內(nèi)法規(guī)的內(nèi)部效力

內(nèi)部效力是指黨內(nèi)法規(guī)約束所屬的黨員和下級黨組織，這種內(nèi)部效力來自于上級黨組織的組織權(quán)和事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，②根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》第十三條第1、2款，凡是成立黨的新組織，或是撤銷黨的原有組織，必須由上級黨組織決定。在黨的地方各級代表大會和基層代表大會閉會期間，上級黨的組織認(rèn)為有必要時(shí)，可以調(diào)動或者指派下級黨組織的負(fù)責(zé)人。第十六條第1、2款，有關(guān)全國性的重大政策問題，只有黨中央有權(quán)作出決定，各部門、各地方的黨組織可以向中央提出建議，但不得擅自作出決定和對外發(fā)表主張。黨的下級組織必須堅(jiān)決執(zhí)行上級組織的決定。下級組織如果認(rèn)為上級組織的決定不符合本地區(qū)、本部門的實(shí)際情況，可以請求改變；如果上級組織堅(jiān)持原決定，下級組織必須執(zhí)行，并不得公開發(fā)表不同意見，但有權(quán)向再上一級組織報(bào)告。當(dāng)然這同時(shí)也構(gòu)成內(nèi)部效力的界限。即黨內(nèi)法規(guī)只有涉及制定主體的組織權(quán)和事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的時(shí)候才會產(chǎn)生內(nèi)部效力。目前，關(guān)于黨內(nèi)法規(guī)的內(nèi)部效力的主要爭議在于如何理解“黨規(guī)嚴(yán)于國法”的命題。

“黨規(guī)嚴(yán)于國法”是指黨內(nèi)法規(guī)對黨員的內(nèi)部約束程度要高于國家法律對非黨員的約束程度，這種“嚴(yán)格”的必要性在于實(shí)現(xiàn)政黨的目標(biāo)，在我國就是“中國共產(chǎn)黨作為工人階級的先鋒隊(duì)，作為中國人民和中華民族的先鋒隊(duì)”。為了實(shí)現(xiàn)這種先鋒隊(duì)的模范帶頭作用，黨員的行為規(guī)范勢必不同于非黨員。但是需要注意的是，這種“嚴(yán)格”也是有條件的。首先，黨規(guī)的嚴(yán)格必須經(jīng)過黨員的同意，這也是政黨內(nèi)部民主的反映。也就是說，對于已經(jīng)成為黨員的人來說，黨規(guī)的出臺要經(jīng)過他們自己或者他們推選的黨員代表的表決；對于尚未成為黨員的人來說，在入黨前必須了解黨規(guī)的內(nèi)容，從而對入黨后的行為具有可預(yù)測性。其次，黨規(guī)只能限制黨員的權(quán)利，而不是限制公民的權(quán)利。所謂黨員的權(quán)利是指其具有黨員身份時(shí)針對黨組織所享有的權(quán)利，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》第四條，黨員權(quán)利包括：（1）參加黨的有關(guān)會議，閱讀黨的有關(guān)文件，接受黨的教育和培訓(xùn)。（2）在黨的會議上和黨報(bào)黨刊上，參加關(guān)于黨的政策問題的討論。（3）對黨的工作提出建議和倡議。（4）在黨的會議上有根據(jù)地批評黨的任何組織和任何黨員，向黨負(fù)責(zé)地揭發(fā)、檢舉黨的任何組織和任何黨員違法亂紀(jì)的事實(shí)，要求處分違法亂紀(jì)的黨員，要求罷免或撤換不稱職的干部。（5）行使表決權(quán)、選舉權(quán)，有被選舉權(quán)。（6）在黨組織討論決定對黨員的黨紀(jì)處分或作出鑒定時(shí)，本人有權(quán)參加和進(jìn)行申辯，其他黨員可以為他作證和辯護(hù)。（7）對黨的決議和政策如有不同意見，在堅(jiān)決執(zhí)行的前提下，可以聲明保留，并且可以把自己的意見向黨的上級組織直至中央提出。（8）向黨的上級組織直至中央提出請求、申訴和控告，并要求有關(guān)組織給以負(fù)責(zé)的答復(fù)。如果要限制其作為公民的權(quán)利，就必須獲得法律的授權(quán)，否則就會與依法治國的目標(biāo)發(fā)生沖突。[29]再次，這種嚴(yán)格必須以實(shí)現(xiàn)政黨目標(biāo)為前提。也就是說，嚴(yán)格的結(jié)果必須有利于政黨目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，如果與政黨目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)無關(guān)就沒有必要嚴(yán)格。就目前《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》的規(guī)定來看，處分的范圍包括違法犯罪行為、違反政治紀(jì)律行為、違反組織紀(jì)律行為、違反廉潔紀(jì)律行為、違反群眾紀(jì)律行為、違反工作紀(jì)律行為、違反生活紀(jì)律行為七種。其中，違反政治紀(jì)律、組織紀(jì)律、工作紀(jì)律主要是損害政黨內(nèi)部秩序，而違法犯罪、違反廉潔紀(jì)律、違反群眾紀(jì)律、違反生活紀(jì)律主要是損害黨的聲譽(yù)。尤其是生活紀(jì)律與政黨目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)較遠(yuǎn)，所以必須限定在“嚴(yán)重違反社會公德、家庭美德行為”上，而不能泛泛的針對所有道德行為。

（二）黨內(nèi)法規(guī)的外部效力

黨內(nèi)法規(guī)作為法源，其性質(zhì)相當(dāng)于章程。章程原則上只約束組織內(nèi)部的人員和單位，但是黨內(nèi)法規(guī)除了產(chǎn)生內(nèi)部效力外，還可能產(chǎn)生外部效力。其中的原因在于：（1）根據(jù)2017年中共中央《關(guān)于加強(qiáng)黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)的意見》，黨內(nèi)法規(guī)主要包括四種：黨的組織法規(guī)、黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)、黨的自身建設(shè)法規(guī)和黨的監(jiān)督保障法規(guī)。其中，除了組織法規(guī)和自身建設(shè)法規(guī)外，領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)和監(jiān)督保障規(guī)范都可能產(chǎn)生外部效力。前者是因?yàn)樵谖覈?，黨的領(lǐng)導(dǎo)是全面領(lǐng)導(dǎo)，“黨政軍民學(xué)，東西南北中，黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”。比如《中國共產(chǎn)黨統(tǒng)一戰(zhàn)線工作條例》（試行）、《關(guān)于深化人才發(fā)展體制機(jī)制改革的意見》、《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的意見》等，這些都調(diào)整非黨員的公民。后者是因?yàn)辄h的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)和國家的監(jiān)察機(jī)關(guān)是合署辦公的，這導(dǎo)致黨的監(jiān)督保障不僅僅針對黨內(nèi)，還針對所有履行公職的人員。比如《省級黨委和政府扶貧開發(fā)工作成效考核辦法》、《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究辦法》（試行）、《黨政主要領(lǐng)導(dǎo)干部和國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)規(guī)定》等。（2）2018年《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》出臺后，黨政機(jī)關(guān)不僅合署辦公，而且合并設(shè)立，①合設(shè)與合署的區(qū)別一方面在于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的融合程度不同，合署后內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)部分融合、部分獨(dú)立，融合的只是辦公廳（室）、機(jī)關(guān)黨委、干部人事、行政后勤機(jī)構(gòu)等。而合設(shè)后內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)完全融合。另一方面在于人員配備不同，合設(shè)后只有一套領(lǐng)導(dǎo)班子，而合署后兩個(gè)機(jī)關(guān)分別核定領(lǐng)導(dǎo)職數(shù)、配備領(lǐng)導(dǎo)人員。比如中紀(jì)委與國家監(jiān)察委員會雖然合署辦公，但是中紀(jì)委書記并非國家監(jiān)察委的成員。黨的機(jī)關(guān)直接管理行政事務(wù)，從而使得黨內(nèi)法規(guī)的外部效力越來越頻繁。（3）黨政聯(lián)合發(fā)文導(dǎo)致黨內(nèi)法規(guī)產(chǎn)生外部效力。根據(jù)《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第十七條第1款，同級黨政機(jī)關(guān)、黨政機(jī)關(guān)與其他同級機(jī)關(guān)必要時(shí)可以聯(lián)合行文。目前，黨政聯(lián)合發(fā)文有中共中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)文、中辦和國辦聯(lián)合發(fā)文、中紀(jì)委和監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)文、中組部和人事部聯(lián)合發(fā)文、中組部和最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文五種形式。同時(shí)，《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第十七條第1款又規(guī)定，屬于黨委、政府各自職權(quán)范圍內(nèi)的工作，不得聯(lián)合行文。因此，黨政聯(lián)合發(fā)文肯定屬于兩者都有管轄權(quán)的事項(xiàng)，基于國家機(jī)關(guān)不可能管轄純粹黨內(nèi)的事務(wù)，那么，黨政聯(lián)合發(fā)文必然涉及黨外事務(wù)是無疑的。

以調(diào)整行政內(nèi)部關(guān)系的行政規(guī)則（Verwaltungsvorschriften）為例，有學(xué)者將外部效力分為間接的外部效力和直接的外部效力兩種。[30]前者是指行政規(guī)則作為其他正式法源（比如法律和行政法規(guī)）的構(gòu)成要件所產(chǎn)生的外部效力。比如公務(wù)員因?yàn)檫`反行政規(guī)則所規(guī)定的職務(wù)義務(wù)而導(dǎo)致的向公民承擔(dān)的損害賠償義務(wù)。后者是指行政規(guī)則并不借助于傳統(tǒng)的外部法而產(chǎn)生的直接的或者獨(dú)立的外部效力。在這種情形下，行政規(guī)則發(fā)揮著類似于法律的作用。比如補(bǔ)充法律的行政規(guī)則，包括規(guī)定管轄權(quán)的行政規(guī)則和程序性的行政規(guī)則。它們旨在填補(bǔ)法律的漏洞以及執(zhí)行形式法律。比如組織法規(guī)定行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，但是機(jī)關(guān)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)通常卻由行政規(guī)則來規(guī)定。此時(shí)，它所確定的管轄權(quán)不僅是針對行政內(nèi)部的，而且也對公民產(chǎn)生普遍約束力。違反該管轄權(quán)也是違法。這對于程序性行政規(guī)則同樣適用。就我國黨內(nèi)法規(guī)的外部效力來看，也存在間接外部效力和直接外部效力的區(qū)別。前者比如在“劉國瑞詐騙罪一審刑事判決書”中，法院將黨內(nèi)法規(guī)作為犯罪的構(gòu)成要件之一，①參見：（2018）吉01刑初113號。指出，“被告人劉國瑞身為中共吉林市紀(jì)委常委，負(fù)有監(jiān)督檢查黨員干部遵守和執(zhí)行黨紀(jì)的職權(quán)，按照工作分工，其雖不負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查聯(lián)系吉林市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會，但其身處紀(jì)委常委的職位，對其他部門亦有相應(yīng)的監(jiān)管職權(quán)，盧某身為吉林市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會黨組書記、主任，二人之間存在職務(wù)上的監(jiān)管與被監(jiān)管關(guān)系。劉國瑞要求盧某將自己購買的車輛高價(jià)出售，系以變相方式向盧某索取賄賂，該行為可能影響職權(quán)行使，構(gòu)成受賄罪。故對該辯解和辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納”。后者比如在“許傳政與攀鋼集團(tuán)有限公司不當(dāng)?shù)美m紛一審民事裁定書”中，②參見：（2016）川0402民初931號。由于紀(jì)委辦案涉及案外第三人的財(cái)產(chǎn)，法院指出，“原告許傳×以其妹夫周良泉被攀鋼集團(tuán)有限公司紀(jì)委約談，其按照自己的妹妹的要求為妹夫周良泉退款，故將516000元轉(zhuǎn)入了紀(jì)委工作人員告知的被告攀鋼集團(tuán)有限公司在中國工商銀行的賬戶內(nèi)，攀鋼集團(tuán)有限公司收取該款沒有合法依據(jù)，自身遭受了損失為由，訴來本院”。

五、結(jié)論

綜上所述，本文認(rèn)為，黨內(nèi)法規(guī)是法源但不是法（黨政聯(lián)合發(fā)文的除外）。對此，有人可能從我國的法既包括國家制定的法也包括國家認(rèn)可的法來反駁，亦即，黨內(nèi)法規(guī)雖然不是國家制定的，但是否屬于國家認(rèn)可的法呢？

根據(jù)通說，認(rèn)可是指國家機(jī)關(guān)賦予某些既存的社會規(guī)范以法律效力，或者賦予先前的判決所確認(rèn)的規(guī)范以法律效力。[31]也就是說，國家認(rèn)可的法是國家將一些原本不是法的社會規(guī)范通過認(rèn)可轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǖ倪^程。比如，習(xí)慣不是法（非國家制定），但是通過認(rèn)可成為習(xí)慣法；類似地，判例原本也不是法（只有個(gè)案效力），但是通過認(rèn)可，成為判例法。那么，黨內(nèi)法規(guī)有沒有可能通過認(rèn)可成為法呢？關(guān)鍵就在于如何判斷認(rèn)可的存在。我國學(xué)者將認(rèn)可分為兩種，一種是明示的認(rèn)可，即在規(guī)范性文件明確規(guī)定哪些已有的道德或習(xí)慣等規(guī)范具有法律效力。另一種是默示的認(rèn)可，即國家沒有明文規(guī)定哪些社會規(guī)范是法律，而是通過法院在判決中援引的方式承認(rèn)它們實(shí)際的法律效力。[32]對于前一種認(rèn)可，如果法律已經(jīng)明確吸收了某種非法律的社會規(guī)范，那么，實(shí)際上此時(shí)該社會規(guī)范已經(jīng)成為法律的一部分，很難說，該效力是法律賦予它的效力還是法律自身的效力。對于后一種認(rèn)可，一方面，法院即使援引也只有個(gè)案效力，很難成為具有普遍約束力的法；另一方面，如果法院援引就意味著國家認(rèn)可其是法的話，相當(dāng)于在法源與法之間畫了等號，那么，所有的法源就通過法院的援引變成了法，法源與法之間的界限就消失了。

實(shí)際上，認(rèn)可更像是哈特所說的承認(rèn)規(guī)則的問題。根據(jù)哈特的說法，承認(rèn)規(guī)則是一種社會事實(shí)，不僅是團(tuán)體成員普遍遵守的事實(shí)，也是法院鑒別法律和適用法律的實(shí)踐。但問題是，承認(rèn)規(guī)則的規(guī)范性并不僅僅來自于上述社會事實(shí)，還來自基于團(tuán)體成員內(nèi)心接受并將其作為行為指引的理由?！爸苣┛措娪暗男袨榱?xí)慣之所以不會成為法律，就在于其缺乏這種內(nèi)在觀點(diǎn)的支持。”[33]就像習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別不在于是否長期實(shí)踐，而在于民眾的法確信；[34]判例與判例法的區(qū)別也不在于是否法院作出，而在于“先例約束”的存在。黨內(nèi)法規(guī)要想成為法，必須要考慮普通民眾是否會將其作為自身行為的理由。