聶 棟

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200333)

傳銷和直銷經常是放在一起比對的概念。根據(jù)世界直銷聯(lián)盟對直銷的定義，直銷是指向消費者經銷產品與服務的一種零售渠道，通過面對面的討論和演示以及與潛在客戶建立起有力的人際關系方式實現(xiàn)銷售目的。而對傳銷概念及范圍的界定則沒有那么明確?！吨腥A人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)在第二百二十四條合同詐騙罪后增設“組織、領導傳銷活動罪”作為《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百二十四條之一。《刑法修正案(七)》所規(guī)定的傳銷犯罪形式包括“拉人頭”和“交入門費”兩種，分別對應的規(guī)定內容為《刑法》第二百二十四條之一中的“引誘、脅迫參與者發(fā)展下線”和“要求參加者以繳納費用或購買商品、服務等形式獲得加入資格”，其范圍小于2005年8月10日國務院頒布的《禁止傳銷條例》第七條對傳銷活動范圍的界定?！督箓麂N條例》第七條中規(guī)定的傳銷活動還包括“團隊計酬”的經營式傳銷，且未像《刑法修正案(七)》那樣將“騙取財物”作為傳銷活動的構成要素。傳銷活動最先由行政法規(guī)范進行規(guī)制，《刑法修正案(七)》出臺后，才正式將傳銷罪名法定化，設立了專門的傳銷罪名。在此之前對傳銷活動的刑事規(guī)制體現(xiàn)在最高人民法院于2001年3月29日發(fā)布實施的《關于情節(jié)嚴重的傳銷和變相傳銷行為如何定性問題的批復》中，以非法經營罪論處，導致《刑法》及相關司法解釋對傳銷活動的規(guī)定與相關的行政規(guī)范銜接不盡一致。從實踐操作層面來看，司法部門也對傳銷概念的界定不夠明確，從而難以實現(xiàn)對傳銷犯罪行為的有力打擊。

傳銷與直銷僅一字之差，但后者是我國現(xiàn)行法律體系下合法的銷售活動形式。商務部發(fā)布的相關數(shù)據(jù)顯示，目前在商務部登記的直銷企業(yè)多達91家，其中，內資企業(yè)58家，外商投資企業(yè)33家?，F(xiàn)實中存在企業(yè)借直銷合法外衣開展或變相開展傳銷的活動，如“權健傳銷門”。

一、組織、領導傳銷活動罪中對“騙取財物”的認定

(一)“騙取財物”屬于真正構成要件要素

如上文所述，以組織、領導傳銷活動罪進行規(guī)制的傳銷活動屬于“拉人頭”式或“交入門費”式，而且將“騙取財物”作為認定該罪的構成要素之一。但對于“騙取財物”這一構成要件要素的性質，學界尚存爭議，爭議點集中于其是屬于表面構成要件要素還是屬于真正構成要件要素。構成要件要素指的是組成構成要件內容的要素[1]217。依據(jù)是否為違法性提供根據(jù)和需要在訴訟過程中證明的標準，構成要件要素可分為表面構成要件要素和真正構成要件要素。前者指的是不構成違法性根據(jù)而僅起區(qū)分他罪作用的構成要件要素，而后者指的是為違法性提供根據(jù)，屬于構成犯罪必備的要素[2]112。2013年11月14日發(fā)布的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第三條對“騙取財物”這一構成要件要素的認定問題進行了規(guī)定，但并未提及“騙取財物”究竟屬于何種構成要件要素。學界主要存在兩種觀點。一種觀點認為，組織、領導傳銷活動罪中的“騙取財物”屬于表面構成要件要素，“只要行為人組織、領導傳銷活動就具備‘騙取財物’的要素,至于行為人是否實際上騙取到財物則在所不問”[3]。“現(xiàn)實來看，組織、領導詐騙型傳銷組織的實質即是騙取財物。換言之，成立詐騙型傳銷組織的行為，同時就是騙取他人財物的行為。既然如此，這種情形就應認定為一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。誠然，從理論上說，行為人僅設立了詐騙型傳銷組織，還沒有實施騙取財物的行為，也成立組織、領導傳銷活動罪。但事實上，設立詐騙型傳銷組織的過程，必須也是騙取他人財物的過程”[4]。另一種觀點認為，“騙取財物”屬于組織、領導傳銷活動罪中的真正構成要件要素，不僅要求組織者或領導者有騙取財物的意圖，而且還要求這種意圖客觀現(xiàn)實化?！安皇莻麂N活動具有的違法性導致通過傳銷活動取得的財產屬于騙取的財物。關鍵在于通過拉人頭、收取入門費等方法進行傳銷活動本身就屬于詐騙，因而其所取得的財物屬于騙取的財物”[5]。

筆者認同“騙取財物”屬于組織、領導傳銷活動罪的表面構成要件要素。

解釋法律的目的在于保障立法者制定法律時的規(guī)范目的、合理意愿或命令得以實現(xiàn)，所以，解釋者不應恣意而為[6]19。傳銷活動危害性巨大，將“騙取財物”作為表面構成要件要素，符合從嚴打擊傳銷活動的刑事政策要求。傳銷往往以劣質產品，甚至是莫須有的“概念”進行炒作，以各種形式對受眾進行洗腦教育，以拉人頭、交納會費和非單純性團隊計酬等作為牟利的手段，社會危害巨大。

國務院1998年4月18日發(fā)布的《關于禁止傳銷活動的通知》(以下簡稱《通知》)，明確其目的在于保護消費者合法權益，促進公平競爭，維護市場經濟秩序和社會穩(wěn)定。該《通知》的發(fā)布標志著我國對傳銷活動嚴打的開始。一般認為，組織、領導傳銷活動罪的主體為“組織者”和“領導者”，一般參與者因為本身也是受害者，所以不承擔刑事責任，觸犯其他罪名的除外。一旦組建起傳銷網絡，傳銷危害性就會快速擴大。因此，《刑法》第二百二十四條之一的表述為“傳銷活動”而非“傳銷組織”。這樣一來，就能擴大處罰范圍，發(fā)揮刑法的一般預防功能。正如有學者指出的那樣，組織、領導傳銷活動罪所保護的法益是社會主義市場經濟的正常秩序、公民的人身和財產權利和社會信用體系[3]，“立法目的在于防止傳銷組織的擴張，防范傳銷的受害者人數(shù)增加，維護社會安寧秩序”[7]。為順應組織、領導傳銷活動罪嚴厲打擊傳銷活動的規(guī)范目的和刑事政策要求，應該將“騙取財物”解釋為表面構成要件要素。這樣可以實現(xiàn)對傳銷活動的及時打擊，在傳銷活動大規(guī)模侵害公民財產利益之前，就對其進行有力遏止。

(二)“騙取財物”與詐騙罪的關系

現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動屬于詐騙型傳銷，“騙取財物”屬于該種詐騙型傳銷的構成要件要素。那么組織、領導傳銷活動罪與《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪是否屬于法條競合關系？答案是否定的。刑法中的法條競合，指的是一個犯罪行為同時觸犯刑法中的數(shù)個條文，而這些條文之間存在包容或者交叉關系[8]92，條文規(guī)定的犯罪所侵犯的法益具有一致性。如上文所述，組織、領導傳銷活動罪所保護的是多重法益，不屬于單純的一罪，而《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪所保護的是單純財產性法益，包括狹義財物的所有權、所有、占有和財產性利益的享有權利[4]。因此，難以認定《刑法》第二百二十四條之一和第二百六十六條屬于法條競合關系。

關于這一問題，張明楷基于實現(xiàn)維護正義的考量，認為組織、領導傳銷活動罪中的詐騙型傳銷活動也可能符合普通詐騙罪構成要件，如果認為《刑法》第二百二十四條之一和第二百六十六條是一般法條與普通法條的關系，則只能按照以組織、領導傳銷活動罪來處理詐騙型傳銷活動，而不能認定為想象競合從一重罪處罰。但是，詐騙罪的最高法定刑大大高于組織、領導傳銷活動罪，在需要對傳銷活動大力打擊時卻無法運用處罰程度更高的刑法規(guī)定，這有損刑法的正義[3]。在筆者看來，這是典型的“以刑制罪”觀念的體現(xiàn)。盡管最終可能得出相同結論，但是推理邏輯卻違反罪刑法定原則。正如有學者認為的那樣，無論以刑制罪理論的運用目的是如何正當，也無法阻卻該手段的不合理性，因為罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，而該立場直接對罪刑法定原則進行否定，有由對立法權的極度信任轉為對司法權的極度信任之嫌疑[9]?！罢x需要的不僅僅是公正的法律，它還要求獲得正義的過程也必須是公正的?！盵10]23因此，筆者認為，組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪的保護法益不同，前罪保護法益難以被后罪包容，因而不能認定二者屬于法條競合關系。但是，騙取財物的詐騙型傳銷活動完全有可能同時觸犯組織、領導傳銷活動罪和詐騙罪，此種情形下應按想象競合的原則從一重處。

二、組織、領導傳銷活動罪中對“變相交納費用”的認定

(一)行政法規(guī)范界定

《禁止傳銷條例》第二章第七條第一款將“組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益”認定為傳銷行為；國務院2005年8月23日發(fā)布的《直銷管理條例》第十四條也規(guī)定 ：“直銷企業(yè)及其分支機構不得發(fā)布宣傳直銷員銷售報酬的廣告，不得以交納費用或者購買產品作為成為直銷員的條件。”但是，該條例在“變相交納費用”的認定上并沒有明確。

(二)刑事法規(guī)范界定

以直銷企業(yè)為例，優(yōu)秀銷售員總是能夠熟練使用“話術”、拿捏談話對象心理并促成產品的銷售。直銷企業(yè)幾乎都會通過向客戶發(fā)放會員卡，讓客戶通過購買產品來獲取積分返利，如完美、無限極和雅芳等直銷公司，由此衍生的疑問在于這種返利模式是否屬于《刑法》第二百二十四條之一、《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》中所指的“變相交納費用”。答案是肯定的。筆者將具體討論以下兩種情形：其一，直銷企業(yè)、分公司或銷售團隊以成為團隊人員或直銷員需要購買一定額度的產品來取得會員資格或直銷員資格；其二，直銷公司、團隊或直銷員在與受眾溝通的過程中未告知加入直銷團隊并不需要購買一定數(shù)額產品以取得會員資格，且“受害人”并不知道這樣的行為屬于傳銷活動行為中的“變相交納費用”，因而在無受騙意識的情況下，購買了一定數(shù)額的產品。

對于第一種情形，司法裁判過程中也對此持肯定態(tài)度。例如在張某、蘇某犯組織、領導傳銷活動罪案中，二審法院在查明被告人所組織的傳銷活動模式時指出了案件中被告人變相要求下線交納費用時指出 ：“被告人張某、蘇某引誘他人購買‘隆力奇’產品成為會員(最低需要購買2 000元的產品)，從而取得‘直銷’的入門資格，取得資格后方可參與‘隆力奇’的產品銷售并繼續(xù)發(fā)展他人參加，根據(jù)會員購買產品金額的不同分為普通、黃金、白金會員三種，每種會員資格享受的返利比例及封頂金額均不同?！盵11]在該案中，被告人張某、蘇某作為獲得商務部直銷牌照的“隆力奇”公司的直銷員，要求下線購買2 000元數(shù)額的產品以獲得加入資格，符合《刑法》第二百二十四條之一中“變相交納費用”的規(guī)定。

第二種情形則需進行深入討論。正如許多商家都會以交納一定數(shù)額費用成為會員才能享受折扣來招徠顧客。以通常性理解和社會習慣來看，這樣的行為也是大眾可以接受的。具體在直銷運行過程中，這種情形應該如何認定，是否屬于以變相要求交納費用實現(xiàn)傳銷“騙取財物”的目的？通說認為，詐騙罪是以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，讓受害人陷入認識錯誤而自愿交付財物的行為。詐騙罪所包含的行為既有作為形式，也有不作為形式。詐騙罪行為構造中的“隱瞞真相”，不僅包括隱瞞全部真相，還包括隱瞞部分真相的行為。正如有學者所言 ：“不作為的詐騙罪，是指行為人負有特定的告知真相之義務卻隱瞞不告，致使被害人陷入或維持錯誤，因此處分財產并遭受財產損失的犯罪。從規(guī)范的角度來評價，隱瞞真相是指行為人負有告知真相的義務卻故意不予告知的行為，這顯然是不作為?！盵12]組織、領導傳銷活動罪屬于特殊類型的詐騙罪，特殊之處在于在傳銷犯罪活動中，傳銷組織或者其組織者、領導者是通過所建立的傳銷組織或模式來騙取他人財物。在這種情形中，負有告知義務的直銷人員基于違反直銷模式初衷的牟利目的，隱瞞事實真相，使得欲加入直銷經營的消費者購買了過量的產品，遭受了財產損失，應認定為《刑法》第二百二十四條之一規(guī)定的“變相交納費用”。

在具體認定“變相交納費用”時，應結合受害人的實際購買能力、銷售方的運作狀態(tài)、雙方通信記錄和錄音等證據(jù)來判定受害人的實際心態(tài)。如相關證據(jù)表明，購買者購買產品只為自用而無加入銷售團隊的意愿，則不宜認定為“要求變相交納費用”。相反，如果銷售方一直以來忽略建設穩(wěn)定的消費群，而以購買較大數(shù)額的直銷產品為加入團隊的門檻，以求實現(xiàn)業(yè)績快速增長的，應認定為“要求變相交納費用”。

三、組織、領導傳銷活動罪中對直銷企業(yè)的責任認定

(一)行政法規(guī)范中的連帶責任

《直銷管理條例》第二十七條規(guī)定 ：“直銷企業(yè)對其直銷員的直銷行為承擔連帶責任，能夠證明直銷員的直銷行為與本企業(yè)無關的除外?！睆奈牧x解釋角度來看，該條文指的是，直銷員利用直銷企業(yè)的產品以及銷售網絡進行違法活動的，直銷企業(yè)應承擔連帶責任；相反地，直銷員的違法行為與直銷企業(yè)的產品、銷售網絡無關的，則直銷企業(yè)就不須承擔連帶責任。

(二)刑法規(guī)范中的共犯責任

從文義解釋看，《直銷管理條例》第二十七條中所規(guī)定的連帶責任的范圍可以解釋為包括刑法上的共犯責任。首先，《直銷管理條例》第二十七條中規(guī)定的“直銷行為”囊括了《刑法》第二百二十四條之一“組織、領導傳銷活動罪”的犯罪行為。直銷員隸屬于直銷銷售團隊、直銷分公司以及總體的直銷企業(yè)系統(tǒng)，直銷企業(yè)理應為下屬直銷員的違法行為承擔相應的責任。根據(jù)《刑法》總則第二十五條進行規(guī)范認定，認定構成共同犯罪須符合三個條件，即“二人以上”“共同故意”和“共同行為”?！缎谭ā返诙鍡l中規(guī)定的“人”，不僅包括自然人，也包括法人。對于組織、領導傳銷活動罪中直銷企業(yè)的責任認定應該分情形討論。

第一，如果相關證據(jù)表明直銷企業(yè)和直銷員均參與組織、領導傳銷活動，則至少可以明確直銷員和所屬直銷企業(yè)構成組織、領導傳銷活動罪。如最近被查處的“權健公司傳銷案”中的直銷員和公司共同開展傳銷活動的行為就可以認定為這種自上而下的組織、領導傳銷活動犯罪。

第二，直銷企業(yè)所屬分公司組織、領導傳銷活動罪的，直銷企業(yè)總公司在不明知的情形下仍應承擔共犯責任。按照傳統(tǒng)的犯罪構成四要件理論，構成共同犯罪需要主觀上存在共同故意；而“行為共同說”認為，“判斷構成共同犯罪首先應以事實上的行為是否具有數(shù)人共同性，以具有數(shù)人的共同行為作為共同犯罪成立的基礎，不考慮數(shù)人行為是否構成犯罪和是否構成同一犯罪”[13]。如按照傳統(tǒng)犯罪構成四要件理論中的“共同犯罪故意必要說”，共同犯罪的范圍將不合理地縮小，因此“行為共同說”更為合理。直銷企業(yè)借助龐大的銷售渠道而生存，大型直銷企業(yè)通常積累有巨量的直銷員和消費者。管理這樣龐大的人群盡管難度很大，但也是直銷企業(yè)必須承擔的責任，法律層面也應對直銷企業(yè)提出更高的責任承擔要求。即使直銷企業(yè)對分公司的組織、領導傳銷活動罪行為不明知，但是難逃管理不作為之嫌。這種不作為在相當程度上導致了下屬分公司的組織、領導傳銷活動行為，在此情境下認定直銷企業(yè)與分公司構成組織、領導傳銷活動罪共犯符合對直銷企業(yè)從嚴管理的要求。

第三，若干直銷員構成組織、領導傳銷活動罪的，難以認定直銷企業(yè)構成共犯，但應酌情認定直銷分公司的共犯責任。直銷員構成組織、領導傳銷活動罪時，要求實施了組織、領導傳銷活動罪的行為。對此，可以將《意見》中的相關規(guī)定作為認定的參考標準。在滿足該標準的條件下，方可認定直銷員構成組織、領導傳銷活動罪。直銷員獨立開展業(yè)務，可以在《直銷管理條例》和直銷公司容許的地域范圍內拓展市場，具有一定的隱秘性，增加了直銷企業(yè)開展刑事合規(guī)活動的難度。對此，應根據(jù)下屬直銷員涉嫌組織、領導傳銷活動罪的頻次、銀行流水、培訓等因素來判定直銷分公司的共犯責任。直銷分公司是直銷員的直接領導者，一般設立在直銷員所處的地域，對直銷員的行為負有直接的管理和監(jiān)督義務。在涉嫌組織、領導傳銷活動罪的下屬直銷員數(shù)量較多時，可酌情根據(jù)受行政處罰的次數(shù)、人數(shù)和層級等事實，認定直銷分公司構成組織、領導傳銷活動罪的共犯。

四、團隊計酬：傳銷犯罪認定的經濟考量

(一)團隊計酬的定性

如前所述，《意見》第五條對團隊計酬型經營行為作了區(qū)別化處理，即認定以銷售商品為目的、銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純“團隊計酬”式傳銷活動不構成犯罪?！督箓麂N條例》規(guī)定的團隊計酬式經營活動卻沒有根據(jù)是否是以銷售為目的或以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)來進行違法性區(qū)分。因此，上述單純式團隊計酬經營活動即使不被認定為犯罪，也有可能被認定構成行政違法，從行刑銜接角度看，這并不存在任何障礙。但是，從世界范圍內通行的做法來看，將單純團隊計酬式經營活動認定為具有行政違法性是存在爭議的?！袄祟^”和“交入門費”型經營活動在世界范圍內被普遍禁止，原因在于這兩類行為不以商品、服務的銷售為基礎，主要靠擴張團隊、收取入門費用為盈利來源，所實現(xiàn)的是一種“經濟負價值”。但單純團隊計酬式經營活動以商品、服務為基礎，將下級團隊銷售額或收入按一定比例給上級領導者提成，“由于理性人通過比較成本與收益做出決策，會對激勵做出反應”[14]83，因而有增強組織內部積極性的作用，對于擴大組織生產力有正向意義。比如伴隨微信平臺興起的“微商”經營活動，由于經營組織成員之間多以微信為溝通工具，一般不存在實體經營交流地點，團隊計酬就成為激勵下級經銷商發(fā)展業(yè)務的“信任點”。如果直接按照《禁止傳銷條例》和《直銷管理規(guī)范》中的傳銷形式特征，不顧經營實質地判斷微商團隊計酬經營活動構成傳銷而進行行政處罰，將會對新技術衍生的新型經營活動造成打擊，產生一系列負面影響。

(二)團隊計酬區(qū)別化入罪的經濟價值

直銷是西方舶來品，在中國經歷了“合法—非法—合法”的發(fā)展過程。1998年4月，國務院頒布施行的《關于禁止傳銷經營活動的通知》標志著中國一刀切地禁止直銷和傳銷活動；之后迫于外部壓力，國務院又在1998年6月發(fā)布了《關于外商投資傳銷企業(yè)轉變銷售方式有關問題的通知》，允許外國直銷企業(yè)在中國經營。2001年12月，中國正式加入世界貿易組織。在加入世貿組織議定書中，中國政府承諾入世3年內取消對“無固定地點批發(fā)和零售服務”的限制，即允許直銷經營?？梢哉f，引進外資對于政府在法律層面放松對直銷的監(jiān)管是功不可沒的，經濟模式與國際接軌的需要迫使政府在適用法律工具來規(guī)制市場經營活動時更注重合理性和科學性。從2019年3月頒布的《中華人民共和國外商投資法》條文看，政府在相當程度上放松了對外商投資的限制，如設置的“準入后國民待遇條款”，意味著平等對待外資企業(yè)、進一步與國際接軌成為大勢所趨。在這種情形下，將單純團隊計酬型經營活動排除在犯罪圈外，有利于外國直銷企業(yè)在中國穩(wěn)定發(fā)展(如安利直銷公司)，也有利于鼓勵新興經營模式創(chuàng)新。

五、余 論

傳銷違法犯罪行為危害巨大，治理難度也大，這也是我國一度一刀切式地禁止直銷和傳銷經營的原因。組織、領導傳銷犯罪活動往往涉及大量人群，若不能進行有效的刑法規(guī)制，其帶來的危害將會呈指數(shù)型增長。因此，應根據(jù)規(guī)制組織、領導傳銷活動犯罪的現(xiàn)實需要，從嚴處理傳銷違法犯罪行為，用刑法規(guī)制直銷企業(yè)及其員工的各種形式的傳銷活動行為。認定直銷企業(yè)與下屬分公司或直銷員的共犯責任，有利于促使直銷企業(yè)加強自身管理，發(fā)揮刑法的預防作用。在嚴厲打擊傳銷經營活動的同時，也應堅持傳銷犯罪的“騙取財物”實質特征，將具有傳銷形式特征但不具有“騙取財物”實質的經營活動出罪。正如有學者認為的那樣，“基于限制機能主義刑法觀，經濟刑法既應注重對經濟安全的保護，又不能妨礙市場主體的經濟自由”[15]。也即，對于不需要政府運用法律工具進行干預的正常市場經濟活動，不宜認定為傳銷犯罪。