李 玉 鳳

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230031)

隨著計算機(jī)信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，虛擬財產(chǎn)自身帶有的財產(chǎn)性質(zhì)使其被一些不法分子當(dāng)作新的盜竊對象，盜竊虛擬財產(chǎn)犯罪增長迅速。同時，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第一百二十七條的籠統(tǒng)規(guī)定給司法人員出了難題，因為我國目前并沒有哪部法律對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行明確規(guī)定。這使得司法實務(wù)中對盜竊虛擬財產(chǎn)的行為定性沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)，也是導(dǎo)致盜竊虛擬財產(chǎn)案件同案不同判的重要原因。盡管目前有許多文獻(xiàn)對盜竊虛擬財產(chǎn)這一行為性質(zhì)進(jìn)行了分析，但鮮有人從實證角度給出分析。筆者通過對62份判決(裁定)書進(jìn)行分析，從實證角度嘗試對盜竊虛擬財產(chǎn)這一行為進(jìn)行定性，以期能為解決盜竊虛擬財產(chǎn)的定罪問題拋磚引玉。

一、司法實踐中對盜竊虛擬財產(chǎn)的處罰存在分歧

筆者于“無訟案例網(wǎng)”的案例數(shù)據(jù)庫中以“虛擬財產(chǎn)”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，初步得到256篇裁判文書。在此搜索結(jié)果下，將案由鎖定為“刑事”，得到92份裁判文書；再經(jīng)過篩選，將案由為“職務(wù)侵占罪”“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”“開設(shè)賭場罪”和“侵犯公民個人信息罪”等無關(guān)的裁判文書剔除，將判決結(jié)果非盜竊罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的裁判文書剔除，共得到有效樣本62份裁判文書。在此基礎(chǔ)上進(jìn)行案由和判決罪名的歸納總結(jié)。案例的篩選結(jié)果大致能夠從宏觀上反映當(dāng)前我國對盜竊虛擬財產(chǎn)行為的性質(zhì)認(rèn)定及最終判罰罪名的一般樣態(tài)。

(一) 起訴的案由不同

學(xué)界和實務(wù)界都表示，虛擬財產(chǎn)應(yīng)受刑法保護(hù)，當(dāng)虛擬財產(chǎn)受到侵犯時，應(yīng)該通過法律途徑來解決。通過對62份判決(裁定)書樣本的整理得知，同為盜竊虛擬財產(chǎn)案件，案由卻各不相同，具體內(nèi)容見表1。

表1 盜竊虛擬財產(chǎn)案件的起訴案由

從上表可以看出，對盜竊虛擬財產(chǎn)的案件，以盜竊罪來提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)占67.74%，說明大多數(shù)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)同盜竊虛擬財產(chǎn)侵犯的是人們的財產(chǎn)權(quán)益。也有20.97%的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)侵犯的是計算機(jī)中的電子數(shù)據(jù)。也就是說，對于表象均是盜竊虛擬財產(chǎn)的案件，卻有不同案由，說明我國檢察機(jī)關(guān)對盜竊虛擬財產(chǎn)的這一行為性質(zhì)有著不同的看法，實務(wù)中并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。

(二) 判決的罪名不同

在62份判決(裁定)書中，雖然起訴案由有盜竊罪、詐騙罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等4種之多，但最終判決的罪名卻只有2種：盜竊罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。這體現(xiàn)出，相較于檢察機(jī)關(guān)來說，我國法院對盜竊虛擬財產(chǎn)這一行為性質(zhì)的認(rèn)識更加趨向一致，但分向明顯。在62份判決(裁定)書中，行為人被認(rèn)為應(yīng)判盜竊罪的案件有39份，占比62.90%，行為人被認(rèn)為應(yīng)判非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的案件有23份，占比37.10%。由此可見，法院在以何種罪名論處盜竊虛擬財產(chǎn)的行為上存在較大分歧，雖然不像檢察機(jī)關(guān)提出的案由分歧數(shù)量那么大，但司法實踐中對盜竊虛擬財產(chǎn)這一行為性質(zhì)有兩種截然不同的認(rèn)定，這極易導(dǎo)致同案不同判。

二、盜竊虛擬財產(chǎn)以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪入罪存在許多不足

(一)僅考慮了虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)屬性

虛擬財產(chǎn)是由數(shù)據(jù)代碼記錄并存儲的以數(shù)字化形式表現(xiàn)的信息，其具有數(shù)據(jù)屬性。但僅依據(jù)虛擬財產(chǎn)屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，就認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)不應(yīng)被定侵犯財產(chǎn)罪是狹隘的看法，因為任何一種對象都可能具有多重屬性。虛擬財產(chǎn)雖然存在于虛擬空間，但虛擬財產(chǎn)要么是通過玩家不斷花時間和精力“練級”得來，要么是通過花費金錢買來，虛擬財產(chǎn)具有價值和使用價值[1]。也就是說，虛擬財產(chǎn)不僅具有數(shù)據(jù)屬性，也具有財產(chǎn)屬性和價值屬性。司法實踐中仍然存在只看重虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)屬性的案例。例如，在何某、林某某非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪案①中，法院認(rèn)為案涉虛擬財產(chǎn)屬于數(shù)據(jù)。由此案可以看出，法院忽略了虛擬財產(chǎn)的其他價值屬性。

(二) 擾亂公共秩序的特征不明顯

非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬于擾亂公共秩序罪，該罪保護(hù)的是公法益，而盜竊虛擬財產(chǎn)侵犯的是私法益[2]。盜竊虛擬財產(chǎn)是以秘密的手段進(jìn)行竊取，并沒有擾亂社會公共秩序。有學(xué)者認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)的行為會妨害計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行，進(jìn)而認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)行為擾亂了社會公共秩序[3]。事實上，公共秩序是指社會上大部分人為了正常健康的生活而必須遵守的規(guī)則。而在盜竊虛擬財產(chǎn)案件中，行為人只是把被害人的虛擬財產(chǎn)盜走，并不會將虛擬財產(chǎn)銷毀掉，而是繼續(xù)使用或轉(zhuǎn)讓，這顯然沒有影響到運營商的運營秩序。況且，行為人將虛擬財產(chǎn)盜走，受影響的僅僅是被害人，并沒有危害到社會上大部分人的生活、工作秩序。

(三) 容易導(dǎo)致處罰不均衡和處罰漏洞

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第五條規(guī)定的“罪刑相一致”原則要求在對犯罪分子定罪量刑時，要全面評價犯罪分子的所有行為，不僅要評價其外在表現(xiàn)出來的行為，還要評價犯罪分子的主觀心理狀態(tài)。盜竊虛擬財產(chǎn)雖然表面上破壞了計算機(jī)中存儲的數(shù)據(jù)，但該行為的本質(zhì)卻是盜竊行為，犯罪分子具有主觀盜竊的故意心態(tài)。定非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，沒有對最具社會危害性的盜竊行為做出評價[4]。定非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪違背了罪刑相一致原則，會導(dǎo)致處罰不均衡，甚至出現(xiàn)處罰漏洞。

三、盜竊虛擬財產(chǎn)以盜竊罪入罪更加合理

厘清虛擬財產(chǎn)的法律屬性是認(rèn)定盜竊虛擬財產(chǎn)行為性質(zhì)的焦點所在，也是避免定罪分歧的關(guān)鍵所在。我們需要借助民法來確定虛擬財產(chǎn)的法律屬性。雖然我國民法和刑法分開已久，且都有自己保護(hù)的法益，但在刑法中特別是在侵犯財產(chǎn)罪中，對于財產(chǎn)的認(rèn)定要以民法上關(guān)于財產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)為參照[5]。

(一) 虛擬財產(chǎn)屬于民法中的物

在民法界，對虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)認(rèn)定主要有四種觀點②。筆者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)符合物權(quán)的特質(zhì)，應(yīng)屬于物權(quán)。第一，從物的功能角度看，雖然虛擬財產(chǎn)存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，但玩家仍可以對自己賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)進(jìn)行獨立地占有、使用、收益和處分[6]；第二，從支配性角度看，玩家可以單方面對虛擬財產(chǎn)實現(xiàn)自己的意思表示。虛擬財產(chǎn)雖不同于現(xiàn)實中的物，但玩家仍可以對其進(jìn)行支配；第三，從權(quán)利救濟(jì)角度和配置效率角度看，物權(quán)中的返還原物請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等權(quán)利比虛擬財產(chǎn)債權(quán)定位下的救濟(jì)更為有效[7]。

需要明確的一點是，即使能肯定虛擬財產(chǎn)屬于民法中的物，是法律上的財產(chǎn)，也不能由此認(rèn)為竊取虛擬財產(chǎn)的行為侵害的法益是財產(chǎn)法益?！缎谭ā返诙倭臈l規(guī)定“盜竊罪”侵犯的客體是“財物”，因此需要進(jìn)一步明確虛擬財產(chǎn)屬于“財物”。

(二) 虛擬財產(chǎn)具有財物的屬性

1.虛擬財產(chǎn)具有價值性

當(dāng)物品具有價值時，盜竊該物品才有可能侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)益，刑法才有保護(hù)它的必要。第一，虛擬財產(chǎn)具有使用價值。例如，游戲裝備能滿足玩家的精神需求[8]。第二，虛擬財產(chǎn)具有交換價值?，F(xiàn)實中交易游戲裝備的事實足以證明虛擬財產(chǎn)具有交換價值。在顏某某案中，法院認(rèn)為涉案的財物是虛擬財產(chǎn)，該虛擬財產(chǎn)具有價值和使用價值③。但是，實踐中仍有以虛擬財產(chǎn)的價值難以被普遍接受和流通為由否認(rèn)虛擬財產(chǎn)屬于財產(chǎn)的案例。這樣的理由難免牽強(qiáng)和生硬，沒有體現(xiàn)與時俱進(jìn)的精神。截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.29億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)59.6%④。應(yīng)該說，人們越來越能夠接納網(wǎng)絡(luò)帶來的一切，當(dāng)然也包括虛擬財產(chǎn)。

2.虛擬財產(chǎn)具有管理可能性

現(xiàn)實中的財物，不管是有體物還是無體物，都具有管理可能性[2]。如果某種財物不能為被害人所管理，那就不能說被害人占有過這種財物。如果不能認(rèn)定被害人占有過這種財物，何談被害人喪失了這種財物。虛擬財產(chǎn)具有管理可能性。雖然虛擬財產(chǎn)存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，但人們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^申請賬號和設(shè)置密碼等方法對其進(jìn)行管理，也形成了對虛擬財產(chǎn)的占有。一旦有人盜竊虛擬財產(chǎn)，被害人便喪失了對虛擬財產(chǎn)的實際占有和控制，也就失去了對虛擬財產(chǎn)的管理。

3.虛擬財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)移可能性

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，生產(chǎn)、分配、交換和消費是一個永恒存在的鏈條，如果某種物品不能被轉(zhuǎn)移，就不能被稱作財物。人們正是通過交換，才能夠在資源有限的社會中得到不同的東西。某種財物能夠被交換，說明它一定具有轉(zhuǎn)移可能性。如果行為人不能夠轉(zhuǎn)移被害人管理的財物，就不可能侵害被害人的財物。眾所周知，虛擬財產(chǎn)是可以被轉(zhuǎn)移的。

(三) 盜竊虛擬財產(chǎn)符合盜竊罪構(gòu)成要件

從客體方面看，盜竊罪保護(hù)的客體法益是公私財物。通過上文的論證可以得知，虛擬財產(chǎn)屬于刑法意義上的財物，虛擬財產(chǎn)可以作為盜竊罪的客體。從客觀方面看，行為人通過各種手段秘密將被害人所占有的虛擬財物轉(zhuǎn)移走，剝奪了被害人的占有權(quán)并使其遭受財產(chǎn)損失，符合盜竊罪的客觀行為表現(xiàn)。盜竊虛擬財產(chǎn)的行為與一般盜竊罪都符合非法占有和秘密竊取的特征。通過對62份判決(裁定)書的研究可知，常用的盜竊手段有：盜取被害人的個人資料，偽裝成被害人轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)，如顏某某盜竊案⑤；通過植入木馬程序，以遠(yuǎn)程操控的方式盜取被害人虛擬財產(chǎn)，如朱某某盜竊案⑥；冒用他人身份信息，騙得被害人賬號及密碼，進(jìn)而盜取虛擬財產(chǎn)，如匡某某盜竊案⑦。從司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，案件的主體都是合格的刑事主體。從主觀方面看，行為人都是直接故意，即明知自己的行為會給被害人造成損失，仍然實施一定的行為，具有非法占有他人虛擬財產(chǎn)的主觀故意。

有觀點認(rèn)為，我國刑法和相關(guān)司法解釋并沒有將虛擬財產(chǎn)納入“公私財物”中，為貫徹刑法的謙抑性原則，不應(yīng)該把竊取虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪[9]。任何法律制定出來后都具有滯后性。正因為如此，我們更要努力尋找解決之法，為完善法律、彌補(bǔ)法律漏洞提供參考意見，決不能因為沒有明確把虛擬財產(chǎn)列舉出來，便以此為理由拒絕把盜竊虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪。

司法界和學(xué)界不支持對盜竊虛擬財產(chǎn)行為定盜竊罪的一個很重要的原因，是盜竊罪最終要以盜竊價值來量刑，而虛擬財產(chǎn)不同于現(xiàn)實中的財產(chǎn)，其價值難以計算。鑒于此，許多人便認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)不應(yīng)該定盜竊罪。但筆者認(rèn)為，對于新生事物，不能因為它目前沒有得到統(tǒng)一認(rèn)識就否認(rèn)它。事實上，虛擬財產(chǎn)的價值只是難以衡量，并不是無法衡量。孟某案的裁判理由就給出了三種計算方法⑧。曾某某案⑨則給出了第四種方法——按銷贓價值計算。這些方法，足以應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的各種侵犯虛擬財產(chǎn)的犯罪案件[10]。

四、結(jié) 語

現(xiàn)實中盜竊虛擬財產(chǎn)的事件越來越多，而現(xiàn)有法律卻沒有及時對虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)作出明確回應(yīng)。界定虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)，是解決司法實踐中對盜竊虛擬財產(chǎn)案件處罰分歧的關(guān)鍵所在。筆者通過對司法裁判文書的分析，認(rèn)為對盜竊虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪更為合理。虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上屬于財物，是民法上的物。在《中華人民共和國民法典》編纂之際，如果能在物權(quán)編中明確虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性，不僅有利于統(tǒng)一實踐中對盜竊虛擬財產(chǎn)案件的判罰，還會進(jìn)一步遏制盜竊虛擬財產(chǎn)行為的發(fā)生。

注 釋：

① 參見浙江省樂清市人民法院(2017)浙0382刑初1244號刑事判決書.

② 第一種觀點是債權(quán)說,該觀點認(rèn)為虛擬財產(chǎn)依賴網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而存在,重點不在虛擬財產(chǎn)本身,而在于其所反映的服務(wù)合同關(guān)系;第二種觀點是知識產(chǎn)權(quán)說,該觀點認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不是憑空產(chǎn)生的,而是玩家花費時間,依靠個人智力得來的;第三種觀點認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是一種新型的財產(chǎn)類型,該觀點認(rèn)為虛擬財產(chǎn)兼具物權(quán)和債權(quán)的特性;第四種觀點是物權(quán)說.

③ 參見廣東省廣州市中級人民法院(2006)穗中法刑二終字第68號刑事裁定書.

④ 參見中華人民共和國財政部第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》.

⑤ 參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2005)天法刑初字第1230號刑事判決書.

⑥ 參見浙江省慈溪市人民法院(2012)甬慈刑初字第1873號刑事判決書.

⑦ 參見天津市濱海新區(qū)人民法院(2018)津0116刑初20300號刑事判決書.

⑧ 第一種方法是按網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)上標(biāo)出的銷售價格計算；第二種方法是按網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)外互相交易形成的價格計算;第三種方法是按網(wǎng)絡(luò)公司與代理商之間交易的價格計算.

⑨ 參見深圳市南山區(qū)人民法院(2006)深南法刑初字第56號刑事判決書.