摘要：網(wǎng)上仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，通過電子郵件或數(shù)據(jù)電文交換等形式所達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，或在紙質(zhì)或電子合同中約定的請求仲裁的仲裁條款。應(yīng)肯定以這種形式達(dá)成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議具有我國《仲裁法》所規(guī)定的書面形式效力，承認(rèn)網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性就是尊重爭議雙方當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。可以參照“功能等同法”解釋我國《仲裁法》第16條規(guī)定的“以其他書面形式”?！秶H商事仲裁示范法》第七條第二款規(guī)定只要仲裁協(xié)議中的數(shù)字化信息具備能夠調(diào)取以備日后查用的功能，即滿足書面形式之要求。而且網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合《電子簽名法》第四條、第五條所規(guī)定的“書面形式”要求，因此能適用一般法之規(guī)定，以明確網(wǎng)上仲裁協(xié)議中電子簽名的有效性。建議依據(jù)網(wǎng)上仲裁協(xié)議有效的要件進(jìn)而完善我國現(xiàn)行法律之規(guī)定。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上仲裁協(xié)議;書面要求;簽署要求

中圖分類號：D925.7??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2020）24-0107-03

一、問題的提出

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，大量的電子商務(wù)糾紛頻頻發(fā)生，傳統(tǒng)商事仲裁機(jī)制難以適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的需要，因此網(wǎng)上仲裁這一新的在線糾紛解決機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。相較于傳統(tǒng)商事仲裁方式，網(wǎng)上仲裁效率高、成本低，專業(yè)性強(qiáng)，給人們糾紛解決帶來便利的同時(shí)也帶來了一系列的法律問題，例如網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力、網(wǎng)上仲裁地的“虛化”以及網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行問題等。仲裁協(xié)議是仲裁程序的基石，是啟動(dòng)網(wǎng)上仲裁程序的前提。若網(wǎng)上仲裁協(xié)議不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)事人可以基于仲裁協(xié)議無效，提出仲裁管轄權(quán)的異議。本文擬從網(wǎng)上仲裁協(xié)議的“書面要求”和“簽署要求”兩方面對其有效性作粗淺探討。

二、網(wǎng)上仲裁協(xié)議概述

（一）網(wǎng)上仲裁協(xié)議的定義

網(wǎng)上仲裁協(xié)議是一種特殊的合同，旨在證明雙方當(dāng)事人同意將爭議事項(xiàng)提交網(wǎng)上仲裁的真實(shí)意思表示。雖然政府在《關(guān)于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》中提倡積極發(fā)展網(wǎng)上仲裁之要求，但是作為新技術(shù)的產(chǎn)物，網(wǎng)上仲裁制度尚未發(fā)展到成熟階段，現(xiàn)行《仲裁法》并未規(guī)定網(wǎng)上仲裁制度，并且對于網(wǎng)上仲裁協(xié)議的界定也莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁協(xié)議是通過互聯(lián)網(wǎng)以電子郵件或電子數(shù)據(jù)交換等形式所達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議或是協(xié)議中所附的仲裁條款[1]。也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁協(xié)議包括但不限于將爭議提交網(wǎng)上仲裁，還可以將爭議提交線下仲裁[2]。甚至還有地方性規(guī)范文件中規(guī)定，電子仲裁協(xié)議還包括當(dāng)事人達(dá)成的紙質(zhì)仲裁協(xié)議①。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁仍具有“傳統(tǒng)仲裁”的形式，應(yīng)當(dāng)具備傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的基本要素，但又具有一定的創(chuàng)新。首先網(wǎng)上仲裁協(xié)議的適用范圍包括但不限于在網(wǎng)上虛擬空間所進(jìn)行的活動(dòng)，還包括在現(xiàn)實(shí)物理空間所進(jìn)行的活動(dòng)。其次，雙方當(dāng)事人所達(dá)成的仲裁協(xié)議包括但不限于網(wǎng)上仲裁協(xié)議或仲裁條款，還包括其意愿將爭議提交網(wǎng)上仲裁的傳統(tǒng)書面仲裁協(xié)議或仲裁條款。最后，雙方當(dāng)事人既可以將網(wǎng)上爭議提交網(wǎng)上仲裁，也可以將爭議事項(xiàng)提交傳統(tǒng)仲裁以解決糾紛。綜上，筆者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁協(xié)議是指，雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，通過電子郵件或數(shù)據(jù)電文交換等形式所達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，或在紙質(zhì)或電子合同中約定的請求仲裁的仲裁條款。

（二）網(wǎng)上仲裁協(xié)議的基本原理

意思自治原則為網(wǎng)上仲裁的可操作性提供了法律基礎(chǔ)。仲裁最本質(zhì)的特征就是尊重雙方當(dāng)事人的意愿，并且意思自治原則貫穿仲裁程序的起始。梅因爵士在他的法律進(jìn)化論思想中認(rèn)同了基于契約之上的社會制度的優(yōu)越性，因?yàn)椤皺?quán)利、義務(wù)和責(zé)任都源于自愿的行為，而且是行為人之意志的結(jié)果”[3]。意思自治一般被視為是私法領(lǐng)域的概念，是合同領(lǐng)域中“契約自由”思想的具象，其核心是排除國家公權(quán)力對糾紛的管轄權(quán)，提供雙方當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利。從本質(zhì)上來說，網(wǎng)上仲裁協(xié)議就是雙方當(dāng)事人之間所達(dá)成的一項(xiàng)契約，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由決定如何行使自己的權(quán)利和義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)其利益。不論是當(dāng)事人之間所達(dá)成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議，或是紙質(zhì)或電子合同中約定的仲裁條款都應(yīng)當(dāng)遵循意思自治原則，不僅尊重當(dāng)事人真實(shí)意愿的表達(dá)，而且有利于糾紛的快速解決，體現(xiàn)了仲裁制度的靈活性與張力。

三、網(wǎng)上仲裁協(xié)議的“書面要求”解釋與效力

世界上大多數(shù)國家的仲裁法律制度以及我國《仲裁法》都要求仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備書面形式，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，電子商務(wù)的形式從傳統(tǒng)的書面形式轉(zhuǎn)化為無紙的數(shù)字化形式。因此，以電子郵件或電子數(shù)據(jù)電文交換等形式達(dá)成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議是否符合我國《仲裁法》對書面的要求，就成為認(rèn)定該仲裁協(xié)議是否有效的前提。

筆者認(rèn)為，應(yīng)肯定以這種形式達(dá)成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議具有我國《仲裁法》所規(guī)定的書面形式效力。首先，承認(rèn)網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性是尊重爭議雙方當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。仲裁協(xié)議是整個(gè)仲裁制度的基石。傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的重要性體現(xiàn)在對仲裁參與人、仲裁機(jī)構(gòu)以及法院三方的約束上。于當(dāng)事人，仲裁協(xié)議是雙方自愿將可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的“證據(jù)”;于仲裁機(jī)構(gòu)，是其獲得仲裁管轄權(quán)的唯一依據(jù);于法院，則對其產(chǎn)生了妨訴抗辯之效力。因此，不能因?yàn)橹俨脜f(xié)議的載體不同而否定爭議主體的真實(shí)意思表示[4]。

其次，傳統(tǒng)以書面方式簽訂的形式不能滿足互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下電子商務(wù)活動(dòng)的需要。在互聯(lián)網(wǎng)的助推下，電子商務(wù)突破了時(shí)空、地域的局限性，在開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中為消費(fèi)者提供商品服務(wù)。電子商務(wù)具有成本低、效率高、數(shù)量大、地域分布廣等特點(diǎn)，交易主體通常以電子合同的形式達(dá)成合意。作為新技術(shù)的產(chǎn)物，網(wǎng)上仲裁制度應(yīng)契合電子商務(wù)糾紛的特點(diǎn)，放寬仲裁協(xié)議書面形式的認(rèn)定，肯定雙方當(dāng)事人仲裁合意的同時(shí)也保障仲裁的快捷性高效性。

最后，承認(rèn)網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力是各國仲裁立法的大勢所趨，但是各國對仲裁協(xié)議“書面要求”的理解各不相同。例如1996年英國《仲裁法》第五條對“書面要求”作了擴(kuò)大解釋，只要有證據(jù)證明該形式能夠依附于某一載體即滿足“書面形式”之要求。1998年德國《民事訴訟法典》第1031條第一款規(guī)定仲裁協(xié)議可以存在于電傳、電報(bào)或可提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中[5]。

我國現(xiàn)行法律雖然并沒有明確規(guī)定網(wǎng)上仲裁協(xié)議的法律效力，但是在一定程度也肯定了網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力，即我國通過司法解釋的方式對《仲裁法》第五條的“其他書面形式”作了擴(kuò)大解釋，其他書面形式包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。固然，采用擴(kuò)大解釋的方式能賦予網(wǎng)上仲裁協(xié)議以明確法律效力，但并未涉及到該問題的本質(zhì)。例如我國在《仲裁法》若干問題的解釋中限定了數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，新興技術(shù)日新月異，一旦出現(xiàn)了新的技術(shù)形式，就必須重新對書面形式作新的擴(kuò)大解釋，否則容易造成立法資源的浪費(fèi)。

為適應(yīng)快速崛起的電子商務(wù)交易活動(dòng)，擴(kuò)大仲裁協(xié)議的“書面形式”之外延是必然趨勢，筆者認(rèn)為可以參照《國際商事仲裁示范法》第7條第二款的立法技術(shù)——“功能等同法”解釋我國《仲裁法》第16條規(guī)定的“以其他書面形式”。《國際商事仲裁示范法》第7條第二款規(guī)定只要仲裁協(xié)議中的數(shù)字化信息具備能夠調(diào)取以備日后查用的功能，即滿足書面形式之要求。該條采用了“功能等同法”解釋其他書面形式之規(guī)定。所謂的“功能等同法”是指對傳統(tǒng)書面仲裁協(xié)議加以分析，從中抽象出功能標(biāo)準(zhǔn)，再將數(shù)據(jù)電文的效力與紙面形式的功能進(jìn)行類比，并找出具有相應(yīng)效果的手段，以確定其效力[6]。采用功能等同法進(jìn)行解釋的可行性在于：雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后，必須提交相應(yīng)的“證據(jù)”作為提起訴訟或仲裁的依據(jù)，因之，有效的傳統(tǒng)仲裁協(xié)議必須具備書面形式。對于網(wǎng)上仲裁協(xié)議中的數(shù)字化信息是否滿足現(xiàn)行《仲裁法》對書面要求的規(guī)定這一問題，其本質(zhì)在于什么樣的數(shù)據(jù)電文可以視為法律所要求的書面形式[7]。申言之，什么樣的數(shù)據(jù)電文可以作為提起請求仲裁的“證據(jù)”。相較于對“書面形式”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，采用“功能等同法”進(jìn)行解釋，不僅提升網(wǎng)上仲裁協(xié)議產(chǎn)生形式的適用空間，還擴(kuò)大了法律的確定性與靈活性之間的張力。只要網(wǎng)上仲裁協(xié)議能夠達(dá)到與傳統(tǒng)仲裁協(xié)議異曲同工之作用，就應(yīng)將視為符合現(xiàn)行《仲裁法》對仲裁協(xié)議之“書面要求”的規(guī)定。

四、網(wǎng)上仲裁協(xié)議的“簽署要求”解釋與效力

“書面形式”證明了網(wǎng)上仲裁協(xié)議的存在，而簽名則表示交易雙方達(dá)成了仲裁合意。一份有效的仲裁協(xié)議需要由當(dāng)事人對協(xié)議中的內(nèi)容進(jìn)行簽名確認(rèn)，該協(xié)議在沒有特殊規(guī)定或約定的情況下，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立。傳統(tǒng)形式的簽署方式不符合電子商務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求，目前各國通行的做法是以電子簽名代替?zhèn)鹘y(tǒng)簽名，并且根據(jù)功能等同原則，賦予電子簽名與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。我國《電子簽名法》第14條也充分肯定了電子簽名的法律效力。雖然我國《仲裁法》并未規(guī)定網(wǎng)上仲裁制度，但是網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合《電子簽名法》第四條、第五條所規(guī)定的“書面形式”要求，因此能適用一般法之規(guī)定，以明確網(wǎng)上仲裁協(xié)議中電子簽名的有效性。

此外，互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展使得電子商務(wù)的形式具有多樣性，這種多樣性在簽署方式上也有體現(xiàn)。網(wǎng)上仲裁協(xié)議的簽署方式包括但不限于電子簽名。例如，人們可能通過“點(diǎn)擊”或“勾選”等操作行為達(dá)成與網(wǎng)絡(luò)平臺之間的仲裁條款。此類仲裁條款一般存在于網(wǎng)絡(luò)平臺事先擬定好的電子格式合同中。由于我國現(xiàn)行法律對網(wǎng)上仲裁協(xié)議的簽署方式的規(guī)定闕如，因此交易相對人的“點(diǎn)擊”或“勾選”等操作行為是否具有與電子簽名同等的法律效力有待商榷。有部分學(xué)者從功能等同的角度肯定了此類操作的法律效力。也有部分學(xué)者持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為此類操作違背了意思自治原則，交易相對人可能未完成瀏覽用戶協(xié)議的內(nèi)容而直接點(diǎn)擊“我同意”選項(xiàng)，顯然在此種情況下，這種點(diǎn)擊行為并不意味著交易相對人真實(shí)意思表示[8]。

如前文所述，網(wǎng)上仲裁條款一般存在于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的電子格式合同中，且訂立該合同時(shí)并未與合同相對人進(jìn)行溝通與協(xié)商，存在信息不對稱的同時(shí)，有可能影響合同相對人真實(shí)意思表示。雖然通過“點(diǎn)擊”或“勾選”等確認(rèn)形式以達(dá)成的網(wǎng)上仲裁條款犧牲了交易相對人部分的意思表示，卻是數(shù)字化時(shí)代電子商務(wù)發(fā)展的必然趨勢。此類操作行為是否具有與電子簽名同等的法律效力，質(zhì)言之，即探討用戶與平臺之間所達(dá)成網(wǎng)上仲裁條款是否違背當(dāng)事人意思表示以及是否具有法律效力。一份有效的網(wǎng)上仲裁協(xié)議（或網(wǎng)上仲裁條款）應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)要件[9]：第一，該網(wǎng)上仲裁條款本身是否具有正當(dāng)性。網(wǎng)上仲裁協(xié)議或是網(wǎng)上仲裁條款的正當(dāng)性是仲裁程序啟動(dòng)的前提保證，也是合同成立的要件之一。第二，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者提供電子合同時(shí)是否對涉及到雙方當(dāng)事人意思表示一致的條款履行明示、告知義務(wù)。例如《網(wǎng)絡(luò)交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》第7條以及《電子商務(wù)法》第33條均規(guī)定應(yīng)確保交易相對人能便利、完整地閱覽和保存網(wǎng)站內(nèi)的電子合同格式條款。第三，交易相對人是否有機(jī)會能審閱電子格式合同中的實(shí)質(zhì)性條款，且是否能以一定方式對該條款作出其意思表示。

基于現(xiàn)行法律規(guī)定以及目前的司法實(shí)踐，網(wǎng)上仲裁協(xié)議的簽署方式，包括簽訂確認(rèn)書，使用電子簽名以及通過“點(diǎn)擊”或“勾選”等行為進(jìn)行操作?？隙ňW(wǎng)上仲裁協(xié)議中電子簽名的法律效力并無爭議，但是關(guān)于網(wǎng)上格式仲裁協(xié)議或電子格式合同中所附的格式條款的效力，我國既沒有相應(yīng)的司法實(shí)踐，也沒有相關(guān)的法律規(guī)定，因此存有完善的空間。

第一，為了防止電子格式合同中存有不利于交易相對人的實(shí)質(zhì)性條款，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)確保交易相對人有機(jī)會瀏覽、閱讀電子格式合同，履行《合同法》規(guī)定的“明示”“告知”義務(wù)。例如設(shè)置閱讀協(xié)議的時(shí)間、置頂格式合同中的爭議解決方式，或采用“放大字體”“標(biāo)紅標(biāo)亮”“加粗畫線”等形式以提示交易相對人。此外，對于電子格式合同中存在的專業(yè)術(shù)語應(yīng)當(dāng)盡到說明義務(wù)，或以超鏈接的方式提供相應(yīng)的法律規(guī)定以供交易相對人參考。雖然我國《合同法》第39條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條均規(guī)定了經(jīng)營者的明示、告知義務(wù)，但是并未界定何為合理的方式或顯著的方式提請交易相對人注意。

第二，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)確保交易相對人有能以一定的行為對該實(shí)質(zhì)性條款表示同意或不同意。由提供電子格式合同的一方主體在設(shè)計(jì)電子格式合同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將合同內(nèi)容分為必備條款和可選條款，使得交易相對人能夠根據(jù)自己的真實(shí)意思勾選合同中的條款，讓預(yù)先擬定的、未與交易相對人協(xié)商的網(wǎng)上仲裁條款轉(zhuǎn)化為交易相對人所認(rèn)同的條款，符合有效民事法律行為的構(gòu)成要件的同時(shí)也保障其意思表示真實(shí)。

第三，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在與交易相對人簽訂主合同或當(dāng)事人以履行義務(wù)的形式使合同成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)將交易相對人通過“點(diǎn)擊”或“勾選”等操作行為形成的網(wǎng)上格式仲裁協(xié)議或電子格式合同，以郵件或其他數(shù)據(jù)電文形式發(fā)送至交易相對人，以作為日后產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)爭議提請仲裁的“證據(jù)”。通過信息技術(shù)手段將交易相對人“點(diǎn)擊”或“勾選”等操作確認(rèn)行為轉(zhuǎn)化為電子文件的形式，滿足仲裁協(xié)議的形式要件之規(guī)定，即“能夠調(diào)取以備日后查用”，保障了交易相對人的程序性權(quán)利，同時(shí)也維護(hù)了電子商務(wù)交易的安全性和可靠性。

注 釋：

①中國廣州仲裁委員會《網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》第5條? 第一款? 網(wǎng)絡(luò)仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采取書面形式，包括但不限于：當(dāng)事人在紙質(zhì)或者電子合同中訂立的仲裁條款。

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作者簡介：王夢露（1994—），女，漢族，浙江溫州人，單位為重慶大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)。

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