我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任分配研究

包建華，李曉艷

(1.遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081; 2.遼寧師范大學(xué) 學(xué)報編輯部，遼寧 大連 116029)

隨著我國網(wǎng)絡(luò)的高速創(chuàng)新發(fā)展和商業(yè)應(yīng)用模式的迭代演進，傳統(tǒng)媒體與新興媒體正在從融合走向分化，人類文化、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)作主體多元、形式多樣、傳播方式交互疊加，智能化推薦與個性化服務(wù)深受大眾所喜愛。當(dāng)人們在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下便捷地傳播和獲取作品時，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為亦日益增多。尤其是“大智移云”技術(shù)實現(xiàn)了作品大規(guī)模無邊界的傳播，使得著作權(quán)人對作品傳播的控制權(quán)逐漸減弱，侵權(quán)方式和侵權(quán)形態(tài)亦發(fā)生了較大變化。在司法實踐中，不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用避風(fēng)港規(guī)則，并以技術(shù)中立之名行侵權(quán)盜版之實。當(dāng)下我國正處于全面推進數(shù)字中國和“一帶一路”倡議的重要時期，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護問題受到極大的關(guān)注和重視。因此，有必要厘清我國目前網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)認定中存在的問題，探討網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)考量的因素，從而為完善我國立法和司法實踐中網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任的分配規(guī)則提出建議。

一、我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)認定標準中存在的問題

(一)未依據(jù)是否提供上傳內(nèi)容對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行類型區(qū)分

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型區(qū)分

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(ISP)和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者一般不會因網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容侵權(quán)而承擔(dān)責(zé)任，如2019年杭州互聯(lián)網(wǎng)法院判決騰訊公司作為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開發(fā)的微信小程序不適用“通知—刪除”規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是指為網(wǎng)絡(luò)用戶綜合提供各種互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)和增值服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者?！鞍凑罩鳡I業(yè)務(wù)劃分，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商包括搜索引擎、即時通信、移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)、門戶平臺等?！?1)張新寶. 互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條解讀[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2010(4)：17-25.我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《民法典》第1195條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，大致分為兩個類型即不上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供技術(shù)服務(wù)而不直接上傳和提供內(nèi)容，就不會存在直接侵權(quán)問題，因此不適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款的規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)空間匯集著海量信息，僅提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基本不可能像傳統(tǒng)出版行業(yè)一樣承擔(dān)事先審查義務(wù)。但是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者對侵權(quán)者實施了幫助、教唆、管理行為并獲利時，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款以及《民法典》第1197條的規(guī)定，承擔(dān)幫助侵權(quán)或替代責(zé)任。同時，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向用戶提供自己創(chuàng)作的作品或者編輯、加工、轉(zhuǎn)載別人的作品時，會存在直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的情況，如視頻網(wǎng)站提供自制的視頻和上傳第三方制作的視頻。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳了內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款的規(guī)定，對其要求不應(yīng)當(dāng)是“通知—刪除”或者“明知、應(yīng)知”這種一般注意義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)是更為嚴格的審查義務(wù)。近年來在我國司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以“快照”“縮略圖”“深度鏈接”“轉(zhuǎn)碼服務(wù)”等形式直接提供上傳內(nèi)容的糾紛呈大幅增長的態(tài)勢。

2.兩種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的區(qū)分標準

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供上傳內(nèi)容是否構(gòu)成直接侵權(quán)的問題，目前我國司法實踐中有三種認定標準。一是服務(wù)器標準。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常將作品內(nèi)容上傳到本地服務(wù)器上，然后再輸出到頁面供用戶使用和下載。司法實踐中，以作品內(nèi)容是否上傳到服務(wù)器作為認定是否直接侵權(quán)的標準，如“七大唱片公司訴百度案”(2)楊昌平. 七大唱片公司狀告百度一審敗訴[EB/OL].[2019-08-30].http:∥www.chinadaily.com.cn/hqylss/2006-11/19/content_736803.htm.“十一大唱片公司訴雅虎案”(3)李京華.十一大唱片公司起訴雅虎侵犯著作鄰接權(quán)案勝訴[EB/OL].[2019-11-30].http:∥futures.money.hexun.com/2184905.shtml.“‘易查網(wǎng)’侵犯著作權(quán)罪案”(4)上海浦東新區(qū)人民法院(2015)浦刑(知)初字第12號刑事判決書.轉(zhuǎn)引自最高人民法院.“易查網(wǎng)”侵犯著作權(quán)罪案[EB/OL].[2019-10-28].https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3272828.shtml.。二是用戶感知標準。隨著新技術(shù)的發(fā)展，云盤、視頻聚合類平臺不需要直接將作品內(nèi)容上傳到服務(wù)器，僅通過深度鏈接的方式就可以向網(wǎng)絡(luò)用戶提供作品。在這種應(yīng)用場景下，若采用單一的服務(wù)器標準來判斷是否侵權(quán)則顯片面。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對第三方網(wǎng)絡(luò)中的內(nèi)容設(shè)置深度鏈接，用戶會誤認為該內(nèi)容是來自設(shè)置鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，據(jù)此可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可提供了內(nèi)容，構(gòu)成了直接侵權(quán)。三是實質(zhì)呈現(xiàn)標準。由于服務(wù)器標準對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的理解過于片面，而用戶感知標準又是以用戶的主觀認識來判斷客觀侵權(quán)事實是否成立，因其缺乏客觀性，實質(zhì)呈現(xiàn)標準便應(yīng)運而生。實質(zhì)呈現(xiàn)標準是指行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品、表演、錄音錄像制品等置于開放的網(wǎng)絡(luò)中，實質(zhì)地呈現(xiàn)給公眾，使公眾獲得了可無償使用、獲取作品、表演、錄音錄像制品的可能性途徑。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可而通過設(shè)置深度鏈接的方式將作品呈現(xiàn)在自己所控制的網(wǎng)頁中，則屬實施了著作權(quán)侵權(quán)行為。與其他標準相比，實質(zhì)呈現(xiàn)標準有利于均衡各方利益，符合公平正義原則，為司法裁判提供了合理的判定標準。近年來的國際社會知識產(chǎn)權(quán)判例也支持這一認定標準，如2018年美國法院在裁判Justin Goldman公司訴Breit-bart公司等新聞出版商案時，Breitbart公司通過內(nèi)嵌式鏈接使推特上發(fā)布的帖子顯示于自己的網(wǎng)站上，侵犯了美國版權(quán)法中的展示權(quán)，涉案內(nèi)容存儲于無關(guān)第三方的服務(wù)器這一事實不能使其規(guī)避侵權(quán)結(jié)果(5)阮開欣. 美國法院“深層鏈接不能規(guī)避版權(quán)侵權(quán)”[EB/OL].[2019-10-30].http:∥www.nipso.cn/onews.asp?id=40515.。目前，我國尚未在立法中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確立區(qū)分標準，導(dǎo)致法院在裁判中面臨困境。

(二)沒有明確技術(shù)中立規(guī)則的適用標準

技術(shù)中立規(guī)則也被稱為“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，由“索尼案”(6)王遷.“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示[J].科技與法律，2004(4)：59-68.“Napster案”(7)CHAPMAN D S. Pushing the limits of copyright law and upping the ante in the digital world: the strange case of A&M records, Inc. v. Napster, Inc.[J].Kentucky law journal,2001(89):793-834.“Grokster 案”(8)TANENHAUS S D. Encyclopedia of the supreme court of the United States[M].Farmington Hlls: Macmillan Reference USA,2008:124-145.所確立和修正。技術(shù)中立規(guī)則僅適用于不上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指如果提供技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的目的是合法的，則不對他人利用其技術(shù)實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，這是對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展的一種支持和鼓勵。我國司法實踐中也采用了這一規(guī)則，如“王立豐與深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”(9)北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第5668號民事判決書.轉(zhuǎn)引自許超.中外網(wǎng)絡(luò)版權(quán)經(jīng)典案例評析[M].北京：人民出版社，2016：323-327.。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀目的上帶有教唆、鼓勵侵權(quán)的惡意，則構(gòu)成幫助侵權(quán)；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為能夠加以控制、監(jiān)督并獲得了直接經(jīng)濟利益，則構(gòu)成替代侵權(quán)。在司法實踐中，對技術(shù)中立規(guī)則的適用范圍和標準存在較大爭議。從《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》)來看，該解釋將間接侵權(quán)分為兩種：一是幫助、教唆型間接侵權(quán)。該解釋第7條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為”，如“廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司與北京慈文影視制作有限公司侵犯網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)糾紛案”(10)廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字第355號民事判決書.轉(zhuǎn)引自游春亮.廣東首例P2P服務(wù)商著作權(quán)案終審判決網(wǎng)站擔(dān)責(zé)[EB/OL].[2019-09-30].http:∥www.chinanews.com/gn/news/2008/10-27/1426023.shtml.。該解釋第10條規(guī)定“明知、應(yīng)知”構(gòu)成幫助、教唆型侵權(quán)的過錯要件，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。如“北京優(yōu)朋普樂科技有限公司盜播熱播劇《錦繡未央》《大唐榮耀》案”(11)王婧.盜播《錦繡未央》《大唐榮耀》獲利[EB/OL].[2019-09-30].http:∥www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-08/18/content_7621913.htm?node=20908.。被告未經(jīng)著作權(quán)人及騰訊公司許可，擅自提供熱播劇的網(wǎng)絡(luò)點播服務(wù)，法院認定北京優(yōu)朋普樂科技有限公司侵害騰訊公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。二是管理并獲利型間接侵權(quán)。該解釋第11條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務(wù)”。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能因網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為直接獲得了經(jīng)濟利益，其有義務(wù)也有管理、監(jiān)督侵權(quán)行為的權(quán)利，因此對其要求的注意義務(wù)不應(yīng)僅僅是一般的注意義務(wù)即“明知、應(yīng)知”，而應(yīng)是盡到審查義務(wù)。如“大百科全書公司訴蘋果等公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”(12)張劍. 大百科全書公司訴蘋果等公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案評析[J]. 中國版權(quán)，2012(6)：28-31.，蘋果公司提供軟件分發(fā)服務(wù)，既為客戶提供自己研發(fā)的應(yīng)用軟件，也提供與其簽訂協(xié)議并支付費用的第三方研發(fā)的應(yīng)用軟件。當(dāng)?shù)谌教峁┑膽?yīng)用軟件侵權(quán)時，蘋果公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。從我國法律位階層面來看，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是新頒布的《民法典》都沒有就這兩種間接侵權(quán)行為的認定做出適用標準的明確規(guī)定，盡管有為司法解釋預(yù)留彈性空間的考量，但仍在司法實踐中造成了一定程度的混淆。

二、我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任分配需考量的因素

在訴訟領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的認定關(guān)注的是當(dāng)事人如何運用證據(jù)加以證明，以及法院在事實真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判，這屬于民事訴訟和證據(jù)學(xué)上的證明責(zé)任問題。我國司法實踐中常用的“舉證責(zé)任”這一概念，實際上包括兩個方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人就自己的事實主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，這是主觀證明責(zé)任，也就是人們常說的“誰主張，誰舉證”；二是法院在事實真?zhèn)尾幻鲿r，運用法律預(yù)先的風(fēng)險分配規(guī)則來認定事實、裁判案件，這是客觀證明責(zé)任。本文所討論的證明責(zé)任分配問題是指客觀證明責(zé)任的分配。主觀證明責(zé)任隨著法官的心證在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，不存在證明責(zé)任分配的問題，而客觀證明責(zé)任則研究民事實體法和民事訴訟法如何對當(dāng)事人之間的舉證負擔(dān)進行預(yù)先分配。換言之，就是指讓哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律不利后果。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任分配要考慮權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶(社會公眾)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益衡平，因此就要有保護知識產(chǎn)權(quán)、促進網(wǎng)絡(luò)信息傳播、保障社會公眾共享網(wǎng)絡(luò)信息，以及推動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展等多種價值取向，這也是知識產(chǎn)權(quán)利益衡平原則在證明責(zé)任分配問題上的體現(xiàn)。具體而言，我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任分配需要考量以下因素。

(一)知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)屬性

知識產(chǎn)權(quán)自概念產(chǎn)生之初就與公共利益和公共管理難以分割，涉及整個社會的信息共享、社會公眾獲得信息的權(quán)利以及科技創(chuàng)新和進步等問題。雖強制許可、合理使用等規(guī)則是限制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的制度，但知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)化是不可逆轉(zhuǎn)的，與普通物權(quán)、債權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其無形智慧資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)享有的民事權(quán)利。“由于知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利獲取與保護方面具有一些不同于傳統(tǒng)有形財產(chǎn)權(quán)的特點，尤其是存在較多的行政性規(guī)范，并承載較多的維護公共利益的制度秉性?？梢哉f，知識產(chǎn)權(quán)是一種較為特殊的民事權(quán)利?！?13)馮曉青. 《民法總則》“知識產(chǎn)權(quán)條款”的評析與展望[J].法學(xué)評論，2017(4)：12-23.我國《民法典》第123條支持這一觀點，將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)并列于《民法典》第一編總則的第五章“民事權(quán)利”中。實際上承認知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，有利于鼓勵和支持權(quán)利人的創(chuàng)作行為。2018年歐洲議會通過了備受爭議的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》(DirectiveonCopyrightintheDigitalSingleMarket)，其中第11條被稱為“鏈接稅條款”，第13條被稱為“上傳過濾器條款”?！版溄佣悧l款”要求諸如谷歌等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在進行聚合新聞服務(wù)時向新聞出版商支付費用；“上傳過濾器條款”則要求網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司設(shè)置“有效的內(nèi)容識別”技術(shù)，過濾受版權(quán)保護的內(nèi)容，傾向于要求網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司履行審查義務(wù)。我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作中也傾向于強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)和注意義務(wù)，如2016年國家版權(quán)局印發(fā)的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品版權(quán)管理的通知》就強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主體責(zé)任和注意義務(wù)。國家版權(quán)局等四部委啟動的“劍網(wǎng)2018”專項行動，集中清理了短視頻領(lǐng)域以合理使用為名對他人作品刪減改編并進行侵權(quán)傳播等問題?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第6條規(guī)定，“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認定為構(gòu)成侵權(quán)”。司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)就其“未提供上傳內(nèi)容而僅提供技術(shù)服務(wù)以及盡到了注意義務(wù)”承擔(dān)證明責(zé)任。由于互聯(lián)網(wǎng)具有不可控性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需承擔(dān)主動審查義務(wù)，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，主動審查義務(wù)也會成為可能，如《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第13條就規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)公司對其上傳到網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容承擔(dān)主動審查義務(wù)。但是，在間接侵權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要就自己不提供上傳內(nèi)容而僅提供技術(shù)服務(wù)以及沒有過錯承擔(dān)證明責(zé)任，這根源于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性質(zhì)的考量，當(dāng)然也有舉證難易程度和控制侵權(quán)風(fēng)險等其他因素的考量。

(二)公眾享有獲取信息的權(quán)利

傳統(tǒng)著作權(quán)保護中有兩個主要價值取向：一是對權(quán)利人創(chuàng)作的保護，鼓勵和支持作品創(chuàng)作；二是有利于作品的傳播和使用，允許公眾獲取知識，促進社會進步?！爸R產(chǎn)權(quán)在私人產(chǎn)權(quán)和公共領(lǐng)域之間的界線，是一種法律上的人為設(shè)定，而非自然存在的現(xiàn)象。這條界線的移動，不僅因特定法官而異，也隨著各個國家以及文化上的態(tài)度而變?！?14)保羅·戈斯汀. 著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點播機[M].金海軍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008：84.網(wǎng)絡(luò)使得公眾對信息的傳播、獲得和分享更為簡便快捷，而著作權(quán)人保護著作權(quán)的成本卻在加大。立法上有保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人知識產(chǎn)權(quán)的傾向。但在非經(jīng)濟領(lǐng)域，仍舊允許公眾無償獲取信息以促進社會進步，如合理使用和強制許可制度。2019年日本修改了《著作權(quán)法》，放寬了對著作權(quán)的保護限制，允許搜索引擎公司未經(jīng)授權(quán)即可將書籍電子數(shù)據(jù)化，并提供關(guān)鍵詞搜索定位服務(wù)，但僅允許展現(xiàn)書名和部分正文；允許教師在教學(xué)中將書籍圖片發(fā)放到學(xué)生終端；允許向視覺障礙人員提供未經(jīng)授權(quán)的有聲圖書。2018年柏林上訴法院裁定支持德國數(shù)字圖書館通過框架嵌入預(yù)覽圖像，與通過超鏈接一樣，并不構(gòu)成侵犯版權(quán)。我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了合理使用和強制許可制度，在證據(jù)問題上，應(yīng)當(dāng)由主張合理使用和強制許可的一方當(dāng)事人就符合合理使用、強制許可的條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的發(fā)展需求和互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)革新

在知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)制度中，作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者三方的強弱關(guān)系是會發(fā)生變化的。在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，創(chuàng)作者往往能夠掌控作品的發(fā)行、復(fù)制、傳播各個環(huán)節(jié)；而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，使用者是可以輕易獲得信息的社會公眾，傳播者是逐漸集中化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，而創(chuàng)作者往往是微小型創(chuàng)作者，處于弱勢地位。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，需要強調(diào)的是對著作權(quán)人的利益保護。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期，海量的信息資源使得網(wǎng)絡(luò)具有不可控性，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供技術(shù)服務(wù)時還要承擔(dān)內(nèi)容審查義務(wù)，不僅不具有可行性，還會阻礙公眾獲取信息和技術(shù)創(chuàng)新，因而才有了避風(fēng)港規(guī)則和技術(shù)中立規(guī)則，對不提供上傳內(nèi)容而僅提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除其侵權(quán)責(zé)任。用戶服務(wù)器標準也在這一時期產(chǎn)生，用以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否上傳了內(nèi)容。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以使用其他技術(shù)直接上傳作品到服務(wù)器中，如使用“快照”“深度鏈接”等技術(shù)，由此出現(xiàn)了“用戶感知標準”和“實質(zhì)呈現(xiàn)標準 ”。盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以因其僅提供技術(shù)服務(wù)而獲得免責(zé)，但需要就自己沒有提供內(nèi)容而僅提供技術(shù)服務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。避風(fēng)港規(guī)則和技術(shù)中立規(guī)則是對技術(shù)革新的保護，適用這兩個規(guī)則的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有提供內(nèi)容而僅提供了技術(shù)服務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供了技術(shù)服務(wù)，如果其教唆、幫助用戶侵權(quán)或者因管理不力而導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生，并因侵權(quán)行為獲得了直接的經(jīng)濟利益，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，并就侵權(quán)事實要件承擔(dān)證明責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達的將來，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)有限的內(nèi)容審查義務(wù)也是有可能的，如歐盟《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》中的“上傳過濾器”條款。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任分配的建議

(一)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就是否提供上傳內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)替代性上傳內(nèi)容承擔(dān)證明責(zé)任

應(yīng)當(dāng)區(qū)分提供上傳內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)替代性上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和僅提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并據(jù)此要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。技術(shù)中立規(guī)則和避風(fēng)港規(guī)則僅適用于提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第6條規(guī)定，“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認定為構(gòu)成侵權(quán)”，該規(guī)定明確了提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的證明責(zé)任由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)。但是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第3條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。可以看出，該規(guī)定采取了較為陳舊的服務(wù)器標準，與目前“三網(wǎng)合一”和網(wǎng)絡(luò)聚合技術(shù)的發(fā)展不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就沒有提供“實質(zhì)替代性上傳內(nèi)容”承擔(dān)證明責(zé)任，以減輕著作權(quán)人的維權(quán)成本。

(二)完善對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“過錯”的具體認定，并由原告承擔(dān)證明責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》《民法典》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯都沒有詳細規(guī)定,而按照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第6條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對過錯承擔(dān)證明責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯具體應(yīng)當(dāng)包括以下四類：(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡“通知—刪除”義務(wù)即違反了避風(fēng)港規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則旨在保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，促進互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有審查義務(wù)，若在其不知情的情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)侵犯了權(quán)利人的著作權(quán)，只要在權(quán)利人已告知的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時刪除或斷開鏈接，中止信息傳播就不需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在該規(guī)則下，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已知情及經(jīng)通知未及時中止信息的傳播承擔(dān)證明責(zé)任。(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為而未及時停止侵權(quán)行為即違反了“紅旗規(guī)則”，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為而未及時停止侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(3)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠終止侵權(quán)行為而不終止的。例如，《德國電信服務(wù)利用法》中規(guī)定權(quán)利人需要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)上和情理上可以并且能夠終止這些信息傳播而未終止的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(4)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒不提供侵權(quán)行為人的注冊信息。著作權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供的，應(yīng)當(dāng)追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這些過錯應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而對于合理使用和強制許可的抗辯事由應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)證明責(zé)任。

(三)降低網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中原告適格的證明標準

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得傳統(tǒng)著作權(quán)的傳播、復(fù)制、改編、演繹等方式發(fā)生了顛覆性的變化。網(wǎng)絡(luò)開放文本合作作品的著作權(quán)歸屬問題、網(wǎng)絡(luò)匯編作品的著作權(quán)認定問題，以及網(wǎng)絡(luò)模仿諷刺作品的權(quán)屬認定問題等都是著作權(quán)保護中的新問題。從證明責(zé)任分配角度而言，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人向司法機關(guān)主張權(quán)利的前提條件是原告適格。目前，我國立法和司法主要采取署名推定規(guī)則?！吨鳈?quán)法》第11條規(guī)定，“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。這在傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域似乎不成問題，傳統(tǒng)著作權(quán)署名多為能確定身份的自然人和法人。在多數(shù)情況下，傳統(tǒng)著作權(quán)有形載體的手稿可以通過“署名+手稿”的方式確定著作權(quán)人。然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人多使用網(wǎng)名，尤其是直接以數(shù)字方式創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)作品沒有有形載體的手稿，需要通過網(wǎng)絡(luò)注冊信息、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的認證、公證、電子署名和電子認證等方式對著作權(quán)人進行確認。目前，我國立法沒有對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人權(quán)利歸屬的證明問題進行專門規(guī)定。司法實踐中，因難以確定著作權(quán)人的身份又沒有有形載體的手稿，導(dǎo)致原告舉證困難。因此，法院在對權(quán)利人著作權(quán)權(quán)屬認定上應(yīng)當(dāng)通過降低證明標準，采用“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”來認定適格的原告。

(四)建立網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中證據(jù)協(xié)力義務(wù)制度和證明妨礙制度

2015年實施的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》)中規(guī)定的證明妨礙制度適用范圍較為狹窄，僅限于書證領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的證據(jù)多為電子證據(jù)，不宜適用書證領(lǐng)域的證明妨礙制度，也不利于敦促不負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提交證據(jù)。因而在民事訴訟立法和司法解釋中，應(yīng)當(dāng)建立普遍性的證據(jù)協(xié)力義務(wù)制度，并以此為基礎(chǔ)擴展證明妨礙制度的適用范圍。2019年最高人民法院修訂了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中第95條的規(guī)定可以視為我國證明妨礙制度的建立。但是，仍應(yīng)明確證明妨礙制度的適用條件并建立配套的多元化后果體系以增強該制度的可操作性：一是引入“過失”作為證明妨礙制度的主觀要件。二是規(guī)定證明妨礙制度的客觀要件包括積極的作為和消極的不作為。積極的作為是指不負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人對證據(jù)或者證據(jù)材料的積極毀損影響，而消極的不作為則是指對證據(jù)或者證據(jù)材料保管或者提交義務(wù)的不履行。三是明確證明妨礙制度的制裁后果?！睹袷略V訟法司法解釋》對書證領(lǐng)域的證明妨礙后果規(guī)定了兩種處理方式：一是予以罰款、拘留等訴訟法上的制裁；二是推定書證內(nèi)容對其不利。這兩種處理方式是否可以并處或者擇一行使，司法解釋沒有明確規(guī)定?！皟烧呦啾?，公法上的制裁未必能比推定舉證責(zé)任方的主張為真等訴訟法上的不利益后果具有更強大的震懾作用?！?15)馬龍.論德國民事訴訟中的證明妨礙制度——以德國聯(lián)邦法院的判例為考察對象[J].證據(jù)科學(xué)，2015(12)：707.

四、結(jié) 語

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)與經(jīng)濟社會各領(lǐng)域的深度融合，作品的創(chuàng)作傳播變得更加快速，交易使用變得更加便捷，應(yīng)用轉(zhuǎn)化變得更加廣泛。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的認定與證明責(zé)任的分配需要堅持利益衡平原則，把握網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的脈搏，保持法律規(guī)則的彈性，明確當(dāng)事人在舉證上所處的客觀地位，規(guī)范和引導(dǎo)證據(jù)收集、證據(jù)提交、事實認定等行為，促進司法裁判的統(tǒng)一，以使當(dāng)事人對訴訟結(jié)果能夠產(chǎn)生合理的心理預(yù)期。