羅 煒

(廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530000)

在“新冠肺炎”疫情爆發(fā)這一重大社會風(fēng)險時期，人們通過各種網(wǎng)絡(luò)平臺獲取和傳播各種信息。司法機(jī)關(guān)對期間的虛假信息傳播，秉持從嚴(yán)從快的措施，對制造者或傳播者予以刑法處罰，導(dǎo)致其在認(rèn)定虛假信息的時候機(jī)械運用法條甚至是突破了一些刑法的基本原則，不利于公民自由的保障[1]。因此建構(gòu)虛假信息的合理認(rèn)定途徑，是法治社會的應(yīng)有之義。

一、社會風(fēng)險與虛假信息的相互影響

(一)社會風(fēng)險滋長了虛假信息的蔓延

社會風(fēng)險的爆發(fā)給一些犯罪活動提供了社會契機(jī)。犯罪社會學(xué)家菲利曾指出，人之所以成為罪犯是因為其身處一定的社會條件之下，罪惡的種子得以生根發(fā)芽[2]。在疫情期間國家機(jī)關(guān)的注意力難免受到一定的影響，社會的控制機(jī)制在面對各社會關(guān)系相對復(fù)雜時的表現(xiàn)較弱，進(jìn)而導(dǎo)致在社會的穩(wěn)定因子較低，各類違法行為潛滋暗長。

疫情期間，群眾對外界信息的認(rèn)知，不同于也無法做到專業(yè)與科學(xué)的實證考究，更多的是以網(wǎng)絡(luò)平臺上的“媒介人”傳播的信息中的直觀描述來作為參考。而在這個信息高度開放互聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)平臺，個體的聲音可以被無限放大，每個人都可以成為“媒介人”，甚至引發(fā)民意的嘯聚，大大刺激了行為人的犯罪欲望。

犯罪的發(fā)生，不僅有外部因素的作用，更需要行為人自身的內(nèi)因作用。例如行為人原有的因諸多訴求得不到滿足導(dǎo)致的不滿情緒急劇上升最終心態(tài)失衡，轉(zhuǎn)化為趨向犯罪行為的精神動向。也包括趨利避害的價值追求下，行為人片面放大趨利性，貪圖利益。在疫情期間利用人們對信息的敏感性，行為人通過傳播虛假信息快速吸引粉絲，使其成為行為人之后經(jīng)濟(jì)運作的基礎(chǔ)，可以最大限度地滿足自身的物質(zhì)和精神需求。

(二)虛假信息的傳播引發(fā)次生社會風(fēng)險

互聯(lián)網(wǎng)時代的信息傳播掙脫了傳統(tǒng)媒介在時間與空間的桎梏，即時性地傳播也加速了虛假信息的“發(fā)酵”[3]。最終加劇虛假信息使公眾對疫情這種突發(fā)性公共事件認(rèn)知的弱化，并由此引發(fā)次生的社會風(fēng)險。

第一，在突發(fā)性社會風(fēng)險面前，具有“社會傳染效應(yīng)”的情緒會因為虛假信息的助推下被無限放大，使網(wǎng)民變得情緒化，進(jìn)而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)暴力事件的發(fā)生，甚至可能由網(wǎng)絡(luò)的相互攻訐衍化為現(xiàn)實中的約架斗毆等群體性暴力行為。

第二，虛假信息的傳統(tǒng)特性使其成為一種沖擊社會秩序既定秩序的解構(gòu)力量[4]。疫情爆發(fā)之后，各種所謂“小道消息”的濫觴，會導(dǎo)致群眾誤認(rèn)為當(dāng)?shù)卣牟蛔鳛椋a(chǎn)生信任危機(jī)，進(jìn)而影響當(dāng)?shù)厣鐣刃虻拈L治久安。

第三，一些虛假信息經(jīng)過一些網(wǎng)絡(luò)大V的有意無意傳播，受眾群體盲目跟風(fēng)，最終匯集成所謂的非理性的“網(wǎng)絡(luò)民意”，迫使當(dāng)?shù)卣鞒龇磻?yīng)，若是反應(yīng)不及時或是不符合這些網(wǎng)民的“心意”，可能會升級更負(fù)面的網(wǎng)絡(luò)情緒，若是政府為迎合這部分“民意”，采取對方希望采取的行動，可能會造成更嚴(yán)重的后果。

二、刑法實踐對虛假信息認(rèn)定的局限性

(一)安全刑法觀對虛假信息打擊范圍的潛在擴(kuò)大化

安全刑法觀基于風(fēng)險社會理論，以“消極的一般預(yù)防”為立法目的，更加強(qiáng)調(diào)社會穩(wěn)定的秩序價值，通過立法條文的增加，過度擴(kuò)大犯罪圈[5]，將一些社會、集體性的法益歸入刑法的保護(hù)下，在潛在的風(fēng)險尚未轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果前就以刑法打擊威懾。

本罪是在第290條的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了關(guān)于虛假信息類犯罪的刑法規(guī)制范圍，彌補(bǔ)了恐怖信息罪的刑法漏洞[6]。盡管立法者將本罪的范圍限縮在“險情、疫情、災(zāi)情、警情”四個情形內(nèi)，但是對于“警情”的含義沒有明確性限縮，致使日常生活中各種諸如行政違法、民事糾紛中可能引發(fā)警情的情形都會被納入本罪的打擊范圍，無形之中公民的行為自由有可能會受到刑法侵犯的危險。

(二)刑法對于“虛假性”的解釋仍不夠明確

盡管立法者圈定了本罪的規(guī)制范圍，但是參照司法機(jī)關(guān)對“虛假恐怖信息”解釋為不真實的信息可知，對“虛假信息”本身的認(rèn)定仍顯模糊，也引發(fā)了學(xué)界對“虛假信息”界定的討論。

廖靈莉和凌晶認(rèn)為，虛假信息是對信息真實性的“實質(zhì)修改”[7]。而趙秉志和徐文文認(rèn)為是“不存在以及經(jīng)過篡改、加工，或是隱瞞的信息”[8]。曲新久教授認(rèn)為是“與事實不相符以及虛構(gòu)的事實性信息”[9]。各家之言雖均有一定的道理，但是沒有形成學(xué)界的一種普遍的解釋，也難以在實踐中成為司法工作者的參考，況且學(xué)者們的觀點仍無法解釋實踐中普遍存在的有真有假的信息是否為虛假信息。

(三)司法實踐的實然認(rèn)定存在的問題

由于對信息的“虛假性”缺乏有權(quán)解釋作為司法實務(wù)依據(jù)，學(xué)者們眾說紛紜，無法形成較為統(tǒng)一的學(xué)理解釋，司法工作者參考的標(biāo)準(zhǔn)不一。在安全刑法觀的引導(dǎo)下，法官的自由裁量的張力巨大，半真半假、有真有假等只要帶有虛假成分的信息都有可能因不同地方的司法機(jī)關(guān)現(xiàn)實的需要而被列入虛假信息之列，導(dǎo)致編造、傳播虛假信息罪可能被濫用，對風(fēng)險社會中的虛假信息的把控并非依據(jù)刑法條文而是法官的靈活解釋以實現(xiàn)個案的正義[10]。刑法的謙抑性屈服于風(fēng)險社會下的社會治理的需求，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則受到刑事政策需要的影響。

三、社會風(fēng)險下的刑法實踐對虛假信息的應(yīng)然認(rèn)定

(一)堅持刑法的謙抑性

風(fēng)險社會下的刑法過度“重刑化”趨勢不利于抑制犯罪動機(jī)，甚至?xí)?dǎo)致物極必反，引起公眾的不滿與抵制。因此需要秉持刑法的謙抑性，用刑法規(guī)制最為危險的風(fēng)險，之外的應(yīng)保持寬容的態(tài)度，以其他法律或方式去化解。疫情爆發(fā)時期，各地方司法機(jī)關(guān)從快從重從嚴(yán)打擊涉疫刑事案件，能盡快消除社會危害，恢復(fù)社會秩序。但同時也要秉持罪刑法定原則，不可隨意擴(kuò)大打擊范圍，發(fā)揮刑法保障功能，保障被告人陳述辯護(hù)的權(quán)利，如此才可以更好地適應(yīng)風(fēng)險社會，防止冤假錯案的發(fā)生。

(二)對“虛假信息”的準(zhǔn)確認(rèn)定

1.虛假信息應(yīng)是事實性與誤導(dǎo)性的信息

首先虛假信息是一種事實性的信息，是對信息所反映的事件本身的一種描述。虛假信息應(yīng)當(dāng)是一種不真實的具有危險或是與事實關(guān)聯(lián)性不大的涉案信息。[11]43具體而言，虛假信息能夠拼接成一個事件或者有較為詳盡的描述或出處。例如，在“新冠肺炎”時期，身體健康的劉某在網(wǎng)絡(luò)上謊稱自己患有該病毒，于1月26日前往通州某人口密集的商場。劉某聲稱的信息：患病毒、去往某地都是不真實的具體的事實性信息。

虛假信息也應(yīng)具備誤導(dǎo)性。也即虛假信息具有一定的可信度，會影響一般人對某件事的正常判斷。例如在疫情期間，有網(wǎng)友發(fā)一幅醫(yī)生與市領(lǐng)導(dǎo)開會的圖，配文稱“一次性口罩是圖中醫(yī)生戴的，領(lǐng)導(dǎo)戴的是N95口罩”。事后證明圖中的醫(yī)生戴的均為N95口罩，而市領(lǐng)導(dǎo)戴的是工業(yè)級別的口罩。很明顯，該網(wǎng)友所發(fā)的信息為虛假信息，他的圖文不僅沒有正確地科普這些口罩的區(qū)別，而且有明顯污蔑圖中領(lǐng)導(dǎo)的意圖，試圖引發(fā)輿論對政府在疫情阻擊戰(zhàn)期間的工作攻擊。

“誤導(dǎo)性”是建立在“事實性”基礎(chǔ)上，是“導(dǎo)致嚴(yán)重后果”的前提。過于模糊的信息“某人出事了”，可能會激起一部分人的好奇心，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)夠不到誤導(dǎo)他人的程度。只有具有一定的可信度，能夠引起人們的廣泛關(guān)注和傳播，進(jìn)而產(chǎn)生社會危害性，造成嚴(yán)重后果。

2.完全捏造的信息是虛假信息

在誤導(dǎo)性與事實性的基礎(chǔ)上對信息的真實性作是與否的一般性判斷，判斷的對象是信息是否可能實現(xiàn)或是否有依據(jù)。該步驟是為了篩選出毫無根據(jù)、無中生有或是憑空捏造的確定性虛假信息，無需判斷信息的真實性程度，主要針對的是極端情況，因此第二步的意義在于把易判斷的情形先篩選出來，最后專注于那些真假混合的信息。

3.沒有發(fā)生可能性的真假混合的信息指虛假信息

最后是判斷混合信息的真假性。對于這類信息的判斷，筆者認(rèn)為以整體信息的指向性內(nèi)容或核心內(nèi)容的發(fā)生可能性作為出發(fā)點去判斷更為妥當(dāng)，而非簡單地根據(jù)真實信息與虛假信息的數(shù)量或比例。例如之前舉的劉某謊稱自己身患“新冠肺炎”去密集場所的例子，真實性的局部細(xì)節(jié)可能很多，行為人所述的主體本身、時間、地點等，但是這則信息的核心內(nèi)容是身患“新冠肺炎”這個局部信息，對此劉某是撒謊的，即信息的整體指向性是沒有發(fā)生的事實，因此劉某發(fā)布的是虛假信息。

(三)本罪的虛假信息認(rèn)定與現(xiàn)實運用

虛假信息的準(zhǔn)確認(rèn)定并不意味著可以立即著手以刑法法條去定罪量刑，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能發(fā)動刑罰。本罪的情節(jié)嚴(yán)重性直觀的表現(xiàn)是嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，因為之后的影響將不止局限于虛擬的平臺，而是在兩個空間交互轉(zhuǎn)化[11]。編造、傳播虛假信息的嚴(yán)重性具體參考兩個方面：一方面是后果，即虛假信息造成了多少被害人的多少損失；另一方面是行為，包括行為的手段技術(shù)、時長，可以參考閱讀量、轉(zhuǎn)發(fā)量等數(shù)據(jù)[12]。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)的潛能未來可期，一個健康穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，需要刑法的保護(hù)。國家的良法善治既要保護(hù)社會的秩序價值、也不能過度侵犯公民的自由價值。刑法是最后發(fā)動的法，遇到一般的問題，先通過民事或行政法進(jìn)行規(guī)制，只有不得已才能動用刑事的力量。在節(jié)約司法資源的同時兼顧社會秩序和公民自由。