意定代理權(quán)授予行為無(wú)因性的解釋論重構(gòu)

婁凌云

(華東師范大學(xué)，上海 200241)

一、問(wèn)題的提出

物權(quán)行為的無(wú)因性沒(méi)有被我國(guó)理論界和司法實(shí)踐普遍接受，而票據(jù)行為的無(wú)因性因交易安全的需要被普遍接受。意定代理權(quán)授予行為的無(wú)因性作為德國(guó)統(tǒng)一無(wú)因性理論中的一部分，近年來(lái)在我國(guó)理論界存在著持續(xù)爭(zhēng)論(1)近十年來(lái)對(duì)代理權(quán)授予行為應(yīng)采有因性或者無(wú)因性的討論主要有：葉金強(qiáng)，“論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造”，載《政法論壇》2010年第1期；尹田，“論代理制度的獨(dú)立性——從一種法技術(shù)運(yùn)用的角度”，載《北方法學(xué)》2010年第5期；冉克平，“代理授權(quán)行為無(wú)因性的反思與建構(gòu)”，載《比較法研究》2014年第5期；呂哲，“論代理權(quán)授予行為的無(wú)因性”，載《中財(cái)法律評(píng)論》2015年第1期；殷秋實(shí)，“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期；遲穎，“意定代理授權(quán)行為無(wú)因性解析”，載《法學(xué)》2017年第1期；陳華彬，“論意定代理權(quán)的授予行為”，載《比較法研究》2017年第2期。。無(wú)因性的支持者認(rèn)為意定代理授權(quán)行為的無(wú)因性與物權(quán)行為、票據(jù)行為的無(wú)因性目的一樣，都是為第三人(2)本文中的“第三人”同“相對(duì)人”，下文中均以“第三人”表述。提供保護(hù)，保障交易安全。與之相反，支持有因性理論的學(xué)者認(rèn)為無(wú)因性會(huì)給惡意的第三人提供保護(hù)，導(dǎo)致對(duì)被代理人過(guò)于嚴(yán)苛，同時(shí)無(wú)因性并不能給予第三人完全的保護(hù)；針對(duì)單純的有因性無(wú)法保護(hù)第三人利益的缺陷，認(rèn)為可以構(gòu)建有因性和表見(jiàn)代理相結(jié)合的制度來(lái)解決單純有因性無(wú)法保護(hù)第三人利益問(wèn)題。然而，表見(jiàn)代理與有因性結(jié)合適用的合理性存在疑問(wèn)，相反表見(jiàn)代理與無(wú)因性在制度銜接上不存在問(wèn)題，無(wú)因性還可以結(jié)合禁止代理權(quán)濫用制度和承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任來(lái)保護(hù)被代理人的利益。

據(jù)此，本文首先將分析意定代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性與無(wú)因性，其中著重分析德國(guó)法上的意定代理權(quán)授予行為無(wú)因性制度；之后分析表見(jiàn)代理與有因性結(jié)合的合理性疑問(wèn)，闡述無(wú)因性與表見(jiàn)代理、禁止代理權(quán)濫用制度結(jié)合后的制度建構(gòu)；最后，從利益平衡的角度分析無(wú)因性相對(duì)于有因性適用的優(yōu)越性。

二、意定代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性與無(wú)因性

意定代理權(quán)授予行為的特征包括獨(dú)立性與無(wú)因性，其中無(wú)因性以獨(dú)立性為基礎(chǔ)，兩者含義并不相同。獨(dú)立性指意定代理權(quán)授予行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力有各自判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)因性則指兩者的效力判斷并無(wú)牽連關(guān)系。

(一)意定代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性

代理有法定代理與意定代理之分，前者依法律的規(guī)定發(fā)生，后者依被代理人的授權(quán)行為獲得。法定代理于羅馬法初期即存在，而有關(guān)意定代理的習(xí)慣法在中世紀(jì)后期才出現(xiàn)(3)本文不討論法定代理，所以，本文中所指“代理”為意定代理。。但是，代理權(quán)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)被視為委托的一部分或者與委托混同。

偏好無(wú)因性的德國(guó)法在19世紀(jì)之后，依然認(rèn)為代理權(quán)是委托關(guān)系的外在表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)受委托關(guān)系約束，并與之一同生效或失效。德國(guó)學(xué)者耶林最先主張要區(qū)分意定代理權(quán)和基礎(chǔ)法律關(guān)系，但是代理權(quán)的授予和基礎(chǔ)法律關(guān)系依然是同一個(gè)事物的兩面(4)參見(jiàn)冉克平：“代理授權(quán)行為無(wú)因性的反思與建構(gòu)”，載《比較法研究》，2014年第5期，第87頁(yè)。。其后，《德國(guó)普通商法典》中關(guān)于代理的規(guī)定沒(méi)有依據(jù)該學(xué)說(shuō)，而是根據(jù)實(shí)際的需要給了經(jīng)理人與其職責(zé)相適應(yīng)的不受約束的授權(quán)概念，從而為民法中代理權(quán)與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離提供了契機(jī)。1866年，拉邦德發(fā)表著名論文《代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別》，以《德國(guó)普通商法典》的規(guī)定為基礎(chǔ)，認(rèn)為意定代理權(quán)可以和委托關(guān)系分離，從而賦予代理權(quán)獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系之地位的可能(5)參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第4冊(cè))，北京大學(xué)出版社，2009年出版，第3-6頁(yè)。。拉邦德提出的對(duì)代理權(quán)和基礎(chǔ)法律關(guān)系的區(qū)分，被譽(yù)為“法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)”，眾多國(guó)家的代理制度受其影響。其中，《德國(guó)民法典》第172條第一款中規(guī)定了全權(quán)證書(shū)可作為代理人向第三人證明自己有代理權(quán)的證據(jù)，因此，獨(dú)立于委托合同的全權(quán)證書(shū)的存在說(shuō)明《德國(guó)民法典》承認(rèn)了代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性。《俄羅斯民法典》第185條也采取了類似的規(guī)定，以獨(dú)立于委托合同的委托書(shū)作為代理人向第三人證明自己有代理權(quán)的證據(jù)。此外，《日本民法典》第111條第二款則明確表明了有委托而產(chǎn)生的代理權(quán)，同樣意味著其立場(chǎng)是承認(rèn)代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性。我國(guó)《民法典》第165條的規(guī)定雖然在字句表述上依然對(duì)委托和代理的分離含混不清，但是根據(jù)立法理由(6)立法理由謂:“……一方面，委托合同所生的委托關(guān)系是委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系……另一方面，委托關(guān)系并不一定產(chǎn)生代理權(quán)……”。和司法實(shí)踐中律師在委托合同外另簽授權(quán)委托書(shū)的做法，足以認(rèn)定我國(guó)立法上堅(jiān)持的是代理權(quán)授予行為獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的觀點(diǎn),成為一些學(xué)者分析論證相關(guān)問(wèn)題的基礎(chǔ)。(7)參見(jiàn)崔拴林：“論意定代理授權(quán)行為的取消——兼釋《民法總則》第 173 條第 2 項(xiàng)前半句”，載《法學(xué)家》，2019年第2期，第72頁(yè)。

承認(rèn)意定代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性，意味著承認(rèn)代理權(quán)授予行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)與基礎(chǔ)法律關(guān)系(如締結(jié)委托合同的行為)效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)相互獨(dú)立。盡管兩者共享《民法典》第143條關(guān)于行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在概念上仍然可以區(qū)分。以意思表示不真實(shí)導(dǎo)致法律行為無(wú)效、可撤銷為例，代理權(quán)授予行為可因代理權(quán)授予的主體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、代理事項(xiàng)錯(cuò)誤而處于可撤銷的狀態(tài)，可因偽造簽章而處于無(wú)效的狀態(tài)，但這三種導(dǎo)致代理權(quán)授予行為無(wú)效或者可撤銷的情形與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力并無(wú)直接關(guān)系。因而，獨(dú)立的效力認(rèn)定規(guī)則是承認(rèn)意定代理權(quán)授予行為獨(dú)立性的關(guān)鍵。

(二)德國(guó)法上關(guān)于代理權(quán)授予行為的無(wú)因性

在詳細(xì)闡述德國(guó)法上有關(guān)代理權(quán)授予行為的規(guī)定之前，應(yīng)厘清無(wú)因性的概念。無(wú)因性的含義是指代理權(quán)授予行為的效力不受基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的影響；獨(dú)立性的含義是指代理權(quán)授予行為的效力與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力有相互獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)獨(dú)立性是探討無(wú)因性的基礎(chǔ)，但不可以將兩者結(jié)合稱作無(wú)因性，否則就將無(wú)因性的概念擴(kuò)大化了，而且德國(guó)法上代理權(quán)授予行為的無(wú)因性并不包括其獨(dú)立性。為了避免混淆，本文以下討論中所說(shuō)的無(wú)因性不包括獨(dú)立性。

德國(guó)法上把代理權(quán)授予分為內(nèi)部授予和外部授予。內(nèi)部授予中的授權(quán)行為是被代理人授權(quán)給代理人；而外部授權(quán)中的授權(quán)行為是被代理人直接通知第三人代理人的人選。除了典型的內(nèi)部授權(quán)和外部授權(quán)以外，還有兩種非典型的方式。一是內(nèi)部授權(quán)的變通。授權(quán)人對(duì)第三人個(gè)別通知或公告通知的方式宣告已授予代理權(quán)，通知后代理人即基于宣告取得向前一情形之特定第三人、后一情形之任意第三人實(shí)施代理行為之權(quán)力(8)參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年版，第340頁(yè)。。另外一種非典型的代理權(quán)授予方式是外部授權(quán)的變通，即向不特定人公告亦構(gòu)成外部授權(quán)。外部授權(quán)的變通中，公告授權(quán)無(wú)需受領(lǐng)的意思表示，不特定人能夠獲悉之時(shí)代理權(quán)授予行為就生效(9)參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年版，第341頁(yè)。。

《德國(guó)民法典》第170和第171條規(guī)定了以外部授權(quán)方式和內(nèi)部授權(quán)方式變通的代理權(quán)授予行為具有無(wú)因性，變通的外部授權(quán)方式進(jìn)行的授予行為，由于采取“公告”這種極富信賴度的授權(quán)方式，出于對(duì)不特定第三人的保護(hù)——往往數(shù)量眾多，無(wú)因性的采用也具有正當(dāng)性。對(duì)于代理權(quán)授予行為的無(wú)因性在內(nèi)部授權(quán)方式中是否成立的問(wèn)題，德國(guó)學(xué)界曾存在爭(zhēng)議，但是德國(guó)學(xué)界現(xiàn)行通說(shuō)及司法實(shí)踐已達(dá)成共識(shí)：即使是在內(nèi)部授權(quán)中，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為代理權(quán)授予行為具有無(wú)因性(10)參見(jiàn)遲穎：“意定代理行為授權(quán)無(wú)因性解析”，載《法學(xué)》，2017年第1期，第24頁(yè)；王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第4冊(cè))，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第361頁(yè)。。由此可見(jiàn)，德國(guó)法上的代理制度的無(wú)因性是完整、無(wú)例外的。

(三)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事方面的有關(guān)規(guī)定對(duì)代理權(quán)授予行為無(wú)因性的態(tài)度

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事方面的有關(guān)規(guī)定第167條采德國(guó)法上代理權(quán)獨(dú)立性的原則，使之獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系。但其是否承認(rèn)代理權(quán)授予行為無(wú)因性，在臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界同樣存在著爭(zhēng)論。臺(tái)灣地區(qū)民事方面的有關(guān)規(guī)定第108條第(一)項(xiàng)規(guī)定了“代理權(quán)之消滅，依其所由授與之法律關(guān)系定之”，支持有因說(shuō)的學(xué)者以此法律條文為依據(jù)，認(rèn)為授權(quán)行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系不可分離，因而基礎(chǔ)法律關(guān)系無(wú)效、不生效或被撤銷時(shí)，代理權(quán)授予行為也歸于無(wú)效(11)參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第228頁(yè)。。此種觀點(diǎn)不僅不承認(rèn)代理權(quán)授予行為的無(wú)因性，甚至否定了代理權(quán)本身的獨(dú)立性。但學(xué)者王澤鑒將該條規(guī)定解釋為僅限于基本法律關(guān)系嗣后消滅的情形，在基礎(chǔ)法律關(guān)系無(wú)效、不生效或者被撤銷的情況下，并不適用。因而王澤鑒先生認(rèn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事方面有關(guān)規(guī)定上的代理權(quán)授予行為應(yīng)采無(wú)因性(12)參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第228頁(yè)。。與之相似的還有梅仲協(xié)先生的觀點(diǎn)，其認(rèn)為代理權(quán)之授予不因基本的法律關(guān)系而受影響，限制行為能力人被授予的代理權(quán)不因委托合同未被追認(rèn)而無(wú)效(13)參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第227頁(yè)。。

三、“有因性+表見(jiàn)代理”方案的合理性質(zhì)疑

表見(jiàn)代理是有因性學(xué)者提出的用以彌補(bǔ)單純有因性學(xué)說(shuō)之缺陷的制度，在基礎(chǔ)法律關(guān)系無(wú)效、不生效或者被撤銷的情況下，在代理人的無(wú)權(quán)代理行為符合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件時(shí)，被代理人需要承擔(dān)代理行為生效之法律后果，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)第三人利益和維護(hù)交易安全的目的。但是，表見(jiàn)代理和有因性的結(jié)合在合理性上存在著異議。

(一)表見(jiàn)代理的價(jià)值判斷

表見(jiàn)代理是基于交易安全保護(hù)思想，對(duì)無(wú)權(quán)代理之善意第三人提供信賴保護(hù)的制度。但是，表見(jiàn)代理給被代理人強(qiáng)加其不愿意承受的法律結(jié)果——被代理人在并未給代理人代理權(quán)，且不知道代理人以其名義實(shí)施法律行為的情況下，卻必須承擔(dān)本不該其承受的法律后果，無(wú)疑是私法自治原則的例外情況。從文義解釋上看，表見(jiàn)代理的價(jià)值判斷是偏向第三人的，而且，由于中國(guó)法上的表見(jiàn)代理不似善意取得一樣要求合理的對(duì)價(jià)，所以其在贈(zèng)與的情形下也能夠適用。但是，以上情況只能說(shuō)明在表見(jiàn)代理成立時(shí)，第三人可以獲得法律強(qiáng)力的保護(hù)，并沒(méi)有說(shuō)明第三人獲得保護(hù)的條件。表見(jiàn)代理的成立必然對(duì)第三人有要求，《民法典》第172條規(guī)定的是第三人“有理由相信行為人有代理權(quán)的”，即第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)，而實(shí)踐中要求第三人“善意無(wú)過(guò)失”。這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)源于《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第13條和第14條的規(guī)定，成為司法實(shí)踐中的通行標(biāo)準(zhǔn)。所以，表見(jiàn)代理的成立必須以第三人有理由相信行為人有代理權(quán)為要件之一。

表見(jiàn)代理價(jià)值取向的關(guān)鍵分歧在于表見(jiàn)代理的構(gòu)成是否還需被代理人有過(guò)錯(cuò)這一要件。對(duì)此，學(xué)界有單一要件說(shuō)和雙重要件說(shuō)之分。單一要件說(shuō)認(rèn)為表見(jiàn)代理的成立不以被代理人的過(guò)錯(cuò)為要件(14)參見(jiàn)賈東明：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉釋解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年版，第432頁(yè)。，因而在單一要件說(shuō)下，只要第三人自身無(wú)過(guò)錯(cuò)，表見(jiàn)代理即可成立；雙重要件說(shuō)把被代理人的過(guò)錯(cuò)也作為表見(jiàn)代理成立的要件之一，認(rèn)為只有在第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)且被代理人有過(guò)錯(cuò)的情況下，表見(jiàn)代理才能成立。

在這兩種學(xué)說(shuō)中，雙重要件說(shuō)更為主流。張新寶教授指出“被代理人通常是具有一定過(guò)錯(cuò)的”(15)參見(jiàn)張新寶：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉釋義》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017年版，第373頁(yè)。，而且列舉了在被代理人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下表見(jiàn)代理不成立的幾種情形，包括：行為人偽造他人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)，假冒他人名義實(shí)施民事法律行為；被代理人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)等遺失、被盜或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知等(16)參見(jiàn)張新寶：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉釋義》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017年版，第374-375頁(yè)。。上述幾種情形在《民法總則(草案)》(三審稿)》中是第172條的但書(shū)規(guī)定，雖然在《民法總則》和《民法典》中被刪除，但是其防止表見(jiàn)代理過(guò)分?jǐn)U張的作用并未被否定，且其依然是對(duì)司法實(shí)踐有指導(dǎo)意義的一種學(xué)理解釋(17)參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》(下冊(cè))，北京：法律出版社，2017年版，第1223頁(yè)。。此外，還有一些學(xué)者引入了德國(guó)法上被代理人的“可歸責(zé)性”理論或者主張采納法國(guó)法上的表見(jiàn)代理理論，構(gòu)成“新單一要件說(shuō)”(18)參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》(下冊(cè))，北京：法律出版社，2017年版，第1226-1227頁(yè)。。這些理論雖然不以被代理人的過(guò)錯(cuò)為表見(jiàn)代理成立之要件，但是都主張把被代理人的可歸責(zé)性納入考慮范圍。事實(shí)上，該學(xué)說(shuō)主張的“可歸責(zé)性”也可以認(rèn)為是一種廣義上的過(guò)錯(cuò)，因而該學(xué)說(shuō)在本質(zhì)上仍屬雙重要件說(shuō)。另外，有學(xué)者從司法實(shí)踐中針對(duì)表見(jiàn)代理制度不以本人過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)要件的現(xiàn)象出發(fā)，強(qiáng)調(diào)了應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙重要件說(shuō)，以防止本人遭受不公平的不利益(19)參見(jiàn)陳錦陽(yáng)：“淺析民事表見(jiàn)代理中本人可歸責(zé)性要件”，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2019年第21卷增刊，第47頁(yè)；王亞楠：“論表見(jiàn)代理中的本人可歸責(zé)性”，黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文2019年，第46頁(yè)。。

由上式可知，當(dāng)目標(biāo)與干擾導(dǎo)向矢量相關(guān)性越強(qiáng)，即越大，輸出SINR就會(huì)越小。特別地，在干擾功率遠(yuǎn)大于噪聲功率的條件下，當(dāng)目標(biāo)與干擾導(dǎo)向矢量相干即時(shí)，輸出SINR約為0，此時(shí)FDA雷達(dá)的目標(biāo)探測(cè)能力下降最為嚴(yán)重。

根據(jù)雙重要件說(shuō)，在被代理人無(wú)過(guò)錯(cuò)第三人有過(guò)錯(cuò)、被代理人有過(guò)錯(cuò)第三人有過(guò)錯(cuò)、被代理人無(wú)過(guò)錯(cuò)第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，表見(jiàn)代理均不成立，只有在被代理人有過(guò)錯(cuò)第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下表見(jiàn)代理才成立。雖然表見(jiàn)代理一旦成立，就會(huì)使不利后果歸屬于被代理人，第三人因此獲得強(qiáng)力的保護(hù)，但是第三人獲得這一制度保護(hù)的可能性卻相當(dāng)有限。表見(jiàn)代理雖然給予第三人保護(hù)，但在第三人與被代理人有同等過(guò)錯(cuò)或者都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，優(yōu)先考慮的是被代理人的利益，價(jià)值判斷是偏向被代理人的。所以當(dāng)價(jià)值判斷完全偏向被代理人的有因性與表見(jiàn)代理結(jié)合使用時(shí)，總體的價(jià)值判斷依然是偏向被代理人的，對(duì)第三人沒(méi)有提供足夠的保護(hù)。

(二)表見(jiàn)代理與有因性適用范圍

表見(jiàn)代理與有因性結(jié)合適用的合理性異議還在于兩者的適用范圍不一致，即表見(jiàn)代理的適用情形并不包括有因性的適用情形。有因性指的是在基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無(wú)效、不生效的情況下，代理權(quán)也因與基礎(chǔ)關(guān)系的牽連而消滅，因而其適用的前提是基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無(wú)效、不生效。但《民法典》第172條規(guī)定的表見(jiàn)代理?xiàng)l款中“超越代理權(quán)”和“代理權(quán)終止”顯然并不包括基礎(chǔ)關(guān)系效力瑕疵的情形。至于“沒(méi)有代理權(quán)”的情形，雖然理論上可以包括基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無(wú)效或者不生效導(dǎo)致無(wú)權(quán)代理的情形，但事實(shí)恐怕與之相反——在眾多的釋義書(shū)中，都沒(méi)有以基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無(wú)效、不生效為前提導(dǎo)致無(wú)權(quán)代理而適用表見(jiàn)代理的舉例(20)參見(jiàn)張新寶：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉釋義》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017年版；陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，北京：法律出版社，2017年版；賈東明：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉釋解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年版；李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，北京：法律出版社，2017年版；李永軍：《中華人民共和國(guó)民法總則精釋與適用》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2017年版。。據(jù)此，將有因性與表見(jiàn)代理結(jié)合適用是將兩個(gè)適用范圍不一致的制度強(qiáng)行結(jié)合在一起，是對(duì)《民法典》第172條表見(jiàn)代理制度立法目的的歪曲。

(三)小結(jié)

有因性以表見(jiàn)代理作為對(duì)自身缺陷的填補(bǔ)，但是表見(jiàn)代理在價(jià)值判斷上與有因性一致，都偏向被代理人，因而仍然對(duì)第三人不利。綜上，有因性與表見(jiàn)代理的結(jié)合難稱完美，其合理性亟待解決。

四、無(wú)因性制度的構(gòu)建

與有因性相對(duì)應(yīng)，無(wú)因性可以結(jié)合表見(jiàn)代理、禁止代理權(quán)濫用、締約過(guò)失責(zé)任制度，構(gòu)建完整的無(wú)因性制度。

(一)“無(wú)因性+表見(jiàn)代理”方案

在關(guān)于有因性與無(wú)因性的理論討論中，表見(jiàn)代理一直被有因性作為其制度的補(bǔ)充，而少有學(xué)者討論無(wú)因性與表見(jiàn)代理結(jié)合適用的可能。然而，無(wú)因性與表見(jiàn)代理并非是沖突的，關(guān)于表見(jiàn)代理適用情形基本沒(méi)有提及代理權(quán)授予原因行為，所以表見(jiàn)代理并未與有因性綁定而排除與無(wú)因性結(jié)合使用的可能。前文分析可知，在采納雙重要件說(shuō)的情況下，表見(jiàn)代理的價(jià)值判斷事實(shí)上是偏向被代理人的，正好與價(jià)值判斷偏向第三人的無(wú)因性互補(bǔ)。具體而言，單純的無(wú)因性不保護(hù)被代理人，而在出現(xiàn)可能適用表見(jiàn)代理的情形時(shí)，被代理人獲得保護(hù)的可能大于第三人獲得保護(hù)的可能，因而表見(jiàn)代理的價(jià)值取向是對(duì)無(wú)因性偏向第三人的適度回調(diào)。

此外，無(wú)因性與表見(jiàn)代理的適用范圍是融洽的。在無(wú)因性下，若代理權(quán)授予行為未被撤銷，則被代理人需要承受代理人所為的代理行為。如果代理權(quán)授予行為無(wú)效、被撤銷或者不生效，則其自始都沒(méi)有代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》第172條的“沒(méi)有代理權(quán)”的情形(21)參見(jiàn)李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，北京：法律出版社，2017年版，第830頁(yè)。。在此種情況下，若第三人有理由相信代理人有代理權(quán)，且被代理人對(duì)此有過(guò)錯(cuò)，那么就可以依表見(jiàn)代理獲得保護(hù)。總之，依據(jù)授權(quán)行為的獨(dú)立性，代理權(quán)授予的原因行為的效力瑕疵與代理權(quán)授予行為的效力瑕疵遵循兩套不同的標(biāo)準(zhǔn)：在代理權(quán)授予的原因行為有效力瑕疵的情況下，適用無(wú)因性確定代理行為的法律后果；若代理權(quán)授予的原因行為無(wú)效力瑕疵，代理權(quán)授予行為有效力瑕疵的情況下，則根據(jù)被代理人與第三人各自的過(guò)錯(cuò)情況，適用表見(jiàn)代理或無(wú)權(quán)代理確定代理行為的法律后果。

(二)禁止代理權(quán)濫用制度對(duì)無(wú)因性的補(bǔ)充

無(wú)因性下代理權(quán)授予行為獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系，基礎(chǔ)法律關(guān)系中對(duì)代理人行使代理權(quán)的限制并不會(huì)對(duì)代理權(quán)產(chǎn)生影響，因而代理人在代理權(quán)限內(nèi)逾越基礎(chǔ)法律關(guān)系對(duì)代理權(quán)的限制所實(shí)施的代理行為，原則上對(duì)被代理人產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力(22)參見(jiàn)遲穎：“意定代理行為授權(quán)無(wú)因性解析”，載《法學(xué)》，2017年第1期，第29頁(yè)。。反對(duì)無(wú)因性的學(xué)者認(rèn)為其保護(hù)了惡意第三人，但若第三人不知情或未參與代理人逾越基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為，其不屬于惡意第三人；如果第三人明知代理人違背基礎(chǔ)法律關(guān)系(代理人不知自己違反了基礎(chǔ)法律關(guān)系)或與代理人惡意串通，則可借助禁止代理權(quán)濫用制度保護(hù)被代理人之利益。

代理權(quán)與基礎(chǔ)法律關(guān)系的分離，使得二者可能相異。當(dāng)代理人在行使代理權(quán)的時(shí)候，如果其代理行為突破了基礎(chǔ)法律關(guān)系的制約，但又沒(méi)有超越代理權(quán)限，即構(gòu)成代理權(quán)濫用(23)參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年版，第351頁(yè)。。由于被代理人有權(quán)選擇代理人，故原則上濫用代理權(quán)之風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由被代理人對(duì)外承擔(dān)，被代理人不能以違反內(nèi)部約定而對(duì)抗第三人之信賴，只能在承受代理行為的法律后果之后，依內(nèi)部關(guān)系向代理人追償。但是，依基礎(chǔ)法律關(guān)系向第三人追償，未必足以保護(hù)被代理人。第三人若明知代理人濫用代理權(quán)，就沒(méi)有信賴保護(hù)之必要，應(yīng)當(dāng)適用禁止代理權(quán)濫用制度保護(hù)被代理人的利益。

與絕對(duì)無(wú)效相比，相對(duì)無(wú)效是個(gè)沒(méi)有明確被界定的概念：有學(xué)者將相對(duì)無(wú)效和可撤銷的概念予以等同(27)參見(jiàn)寇志新：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第232-233頁(yè)；李永軍：《合同法》，法律出版社2004版，第385頁(yè)。；也有學(xué)者認(rèn)為相對(duì)無(wú)效系指不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人的情形(28)參見(jiàn)李文濤：“合同的絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效——一種技術(shù)化的合同效力評(píng)價(jià)規(guī)則解說(shuō)”，載《法學(xué)家》，2011年第3期；王澤鑒：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第483頁(yè)。。中國(guó)民事立法上并沒(méi)有相對(duì)無(wú)效的概念，而是代之以可撤銷和效力待定的制度(29)參見(jiàn)黃忠：“法律行為的相對(duì)無(wú)效:反思與重釋”，載《私法研究》，2012年第2期。?？沙蜂N一般是指因意思表示瑕疵給予救濟(jì)途徑；效力待定則是因行為人缺乏行為能力或者合同因存在損害而被撤銷，代理人和第三人的惡意串通不符合效力待定的典型情形，因?yàn)榇砣酥黧w合格且有代理權(quán)。把惡意串通視作可撤銷的法律行為更為合適，因?yàn)榭沙蜂N要求有意思表示瑕疵，在代理人和第三人惡意串通的情形中，被代理人因意思表示瑕疵而承受不利后果，獲得撤銷權(quán)是適當(dāng)?shù)摹?/p>

《民法典》第149條規(guī)定的第三人欺詐行為可導(dǎo)致行為可撤銷，賦予了被代理人向法院申請(qǐng)撤銷代理行為的權(quán)利，這一規(guī)定可以適用于代理人和第三人的惡意串通。在代理行為未被撤銷前，代理行為依然有效；若代理行為被撤銷，被代理人可追究第三人與代理人的連帶責(zé)任，并要求損害賠償。此處第三人與代理人的連帶責(zé)任實(shí)質(zhì)上就是締約過(guò)失責(zé)任。盡管代理行為被撤銷后應(yīng)當(dāng)先適用《合同法》第58條第二款中規(guī)定的合同被撤銷后的損害賠償責(zé)任，但是將此處的損害賠償責(zé)任稱作《合同法》第42條規(guī)定的締約過(guò)失責(zé)任并無(wú)不妥(30)參見(jiàn)孫維飛：“《合同法》第42條(締約過(guò)失責(zé)任)評(píng)注”，載《法學(xué)家》，2018年第1期，第182頁(yè)。。此外，由于代理的外部關(guān)系，即代理人與第三人之間的關(guān)系是代理的主要關(guān)系，所以當(dāng)外部關(guān)系由于代理人和第三人之間的惡意串通被撤銷，隨之而產(chǎn)生的連帶責(zé)任由于外部關(guān)系自始無(wú)效，也就應(yīng)當(dāng)被定性為締約過(guò)失責(zé)任。

締約過(guò)失責(zé)任的成立要件包括了違反義務(wù)、損害賠償、因果關(guān)系，而第三人與代理人的連帶責(zé)任之所以被認(rèn)為是締約過(guò)失責(zé)任的關(guān)鍵點(diǎn)在于符合違反義務(wù)這一要件。違反義務(wù)包含了多種可能的情形：違反誠(chéng)信磋商義務(wù)、違反告知義務(wù)、違反協(xié)作義務(wù)、違反保護(hù)義務(wù)等(31)參見(jiàn)孫維飛：“《合同法》第42條(締約過(guò)失責(zé)任)評(píng)注”，載《法學(xué)家》，2018年第1期，第187-189頁(yè)。。顯然，代理人與第三人的惡意串通行為在一般情況下違反了誠(chéng)信磋商義務(wù)和告知義務(wù)，因而滿足了締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件之一。因此，被代理人可在惡意串通行為被撤銷后，依締約過(guò)失責(zé)任獲得損害賠償，該賠償損害包括直接損失和間接損失。其中，直接損失指被代理人為與第三人和代理人履約所支出的費(fèi)用；間接損失則指交易機(jī)會(huì)的喪失。

(三)小結(jié)

無(wú)因性并非與表見(jiàn)代理無(wú)法兼容，而且可以與禁止代理權(quán)濫用制度結(jié)合適用來(lái)保護(hù)被代理人的利益。因而，在“無(wú)因性+表見(jiàn)代理+禁止代理權(quán)濫用”的框架下，當(dāng)基礎(chǔ)關(guān)系無(wú)效、不生效或被撤銷，代理權(quán)授予行為有效時(shí)，代理的法律后果由被代理人承擔(dān)；當(dāng)授權(quán)行為本身無(wú)效、不生效或被撤銷時(shí)，如果第三人有過(guò)錯(cuò)或被代理人與第三人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，則不適用表見(jiàn)代理，代理的后果不由被代理人承擔(dān)；如果被代理人有過(guò)錯(cuò)、第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)，則適用表見(jiàn)代理，代理的法律后果由被代理人承擔(dān)；如果第三人與代理人惡意串通，損害被代理人的利益，則代理的法律后果由被代理人承擔(dān)，但被代理人可以行使撤銷權(quán)并追究第三人與代理人的締約過(guò)失責(zé)任。由此可見(jiàn)，無(wú)因性在結(jié)合表見(jiàn)代理和禁止代理權(quán)濫用制度之后，已經(jīng)能很好地平衡被代理人和第三人的利益。

五、有因性與無(wú)因性的比較分析

一項(xiàng)涉及多方主體的法律制度需要平衡各方的利益，如果一項(xiàng)制度對(duì)某一方主體給予過(guò)度保護(hù)或者缺失對(duì)其的保護(hù)，將導(dǎo)致該項(xiàng)制度中的一方主體因?yàn)樽陨砝娴貌坏阶銐虮Ｗo(hù)而不愿使用該項(xiàng)制度，使得該制度的功能得不到發(fā)揮。從利益平衡的角度上來(lái)說(shuō)，代理制度采取有因說(shuō)或是無(wú)因說(shuō)的關(guān)鍵在于哪種制度能夠顧及到各方主體的利益，給予其適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，不給任何一方附加過(guò)重的不利因素。

(一)第三人利益的保護(hù)情況之比較

代理制度中第三人的利益是重要的保護(hù)對(duì)象，如果第三人的利益得不到保護(hù)，那么交易安全就沒(méi)有保證。對(duì)第三人利益的保護(hù)范圍是兩種制度爭(zhēng)論的主要問(wèn)題。

有因性支持者對(duì)無(wú)因性的批評(píng)主要集中于其保護(hù)惡意的第三人(32)參見(jiàn)葉金強(qiáng)：“論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造”，載《政法論壇》，2010年第1期，第112頁(yè)；殷秋實(shí)：“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2016年第1期，第93頁(yè)。。單純堅(jiān)持無(wú)因性理論，確實(shí)存在保護(hù)以損害被代理人利益而獲利的惡意第三人的可能，但是借助前文詳細(xì)闡述的禁止代理權(quán)濫用制度，第三人的行為可以由被代理人宣告為無(wú)效或者予以撤銷，因而這一批評(píng)并不成立。

此外，依有因性的學(xué)者觀點(diǎn)，表見(jiàn)代理能夠保護(hù)善意無(wú)過(guò)失的第三人，這相對(duì)于無(wú)因性不區(qū)分地保護(hù)所有第三人的理論，盡管在量上有所不及，但是在質(zhì)上卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝出(33)參見(jiàn)殷秋實(shí)：“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2016年第1期，第93頁(yè)。。這就意味著有因性所保護(hù)的第三人的范圍極為有限。例如，當(dāng)代理人為限制民事行為能力人，在其法定代理人沒(méi)有追認(rèn)其與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系前，其與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系處于效力待定的狀態(tài)，但是基礎(chǔ)法律關(guān)系處于效力待定的狀態(tài)卻并不會(huì)影響代理權(quán)授予行為的效力，對(duì)此王澤鑒先生曾舉例闡明(34)參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第228頁(yè)。。在我國(guó)立法上，限制民事行為能力人獲得代理權(quán)是純獲利的，依據(jù)《民法典》第19條和第145條第一款的規(guī)定，其代理權(quán)無(wú)需被代理人的追認(rèn)。在無(wú)因性下，不論代理人的法定代理人追認(rèn)與否，代理權(quán)始終有效，第三人的利益因此可以得到保護(hù)；但在有因性中，假如代理人的法定代理人不追認(rèn)，那么代理權(quán)隨著基礎(chǔ)法律關(guān)系的自始無(wú)效而自始無(wú)效。表見(jiàn)代理制度在此種情況下則難以保護(hù)第三人：如果第三人知情，則其不符合表見(jiàn)代理中“第三人善意無(wú)過(guò)失”的要件，不能借表見(jiàn)代理制度獲得保護(hù)；如若第三人不知情，依據(jù)前文中所闡述的表見(jiàn)代理制度與有因性的適用范圍不一致，適用表見(jiàn)代理制度缺乏合理性。此外，表見(jiàn)代理制度由于其條文上的嚴(yán)格規(guī)定和上文中提及的雙重要件說(shuō)的要求，無(wú)法保護(hù)輕過(guò)失的第三人，這一點(diǎn)也在其他學(xué)者的文章中有相同的論述(35)參見(jiàn)王葉：“論意定代理權(quán)的授予”，載《襄陽(yáng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年第4期，第104頁(yè)。。因而，若采用有因性，第三人不僅需要無(wú)過(guò)失，且在特定情況下難以確定交易是否有效。為了避免交易的不確定性，其必然傾向于減少代理制度的使用，代理制度的功能將難以發(fā)揮。

無(wú)因性相比有因性對(duì)主觀上有輕微過(guò)失的第三人提供了保護(hù)，第三人的輕微過(guò)失意味著第三人因?yàn)樽约旱氖韬龃笠馕窗l(fā)現(xiàn)代理人濫用代理權(quán)的行為，并與代理人發(fā)生交易。但在此種情況下，由于代理人是被代理人自己選擇的，且第三人往往無(wú)法知悉代理人和被代理人之間委托合同的內(nèi)容，使得被代理人在查明代理人濫用代理權(quán)的行為上更有優(yōu)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)代理人濫用代理權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)——即代理行為的效力不受影響。

總之，有因性依靠表見(jiàn)代理可以保護(hù)善意無(wú)過(guò)失的第三人，但是其保護(hù)范圍相當(dāng)有限；而無(wú)因性對(duì)第三人的保護(hù)更為全面，并且在配合禁止代理權(quán)濫用制度后，也能兼顧被代理人利益的保護(hù)。

(二)被代理人利益的保護(hù)情況之比較

單純的有因性使代理權(quán)的效力與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力掛鉤，從而代理權(quán)的效力以基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力為準(zhǔn)。這意味著獨(dú)立性只在形式上有意義或者說(shuō)只具有有限的獨(dú)立性(36)參見(jiàn)殷秋實(shí)：“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2016年第1期，第91頁(yè)。。在代理權(quán)授予行為只具有有限獨(dú)立性的有因性下，被代理人對(duì)基礎(chǔ)法律關(guān)系的修改使代理權(quán)的授權(quán)范圍隨之變化，基礎(chǔ)法律關(guān)系的無(wú)效、不生效、撤銷直接使代理權(quán)消滅。被代理人可以通過(guò)使基礎(chǔ)法律關(guān)系無(wú)效使代理人的代理行為成為無(wú)權(quán)代理。該制度極大地賦予了被代理人維護(hù)自己利益的權(quán)利，但其是建立在損害第三人利益、擾亂交易安全和使代理人可能負(fù)無(wú)權(quán)代理責(zé)任基礎(chǔ)上的，顯然是弊大于利。

表見(jiàn)代理的引入是有因性對(duì)于被代理人的限制，但是前文已經(jīng)提到，表見(jiàn)代理與有因性結(jié)合適用的合理性和制度銜接上的問(wèn)題，這樣的解決方法并不妥當(dāng)。在前文中建構(gòu)的無(wú)因性制度中，由于有價(jià)值取向上偏向被代理人的表見(jiàn)代理制度、禁止代理權(quán)濫用制度、締約過(guò)失責(zé)任制度的存在，被代理人只在自身有過(guò)錯(cuò)且第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下才負(fù)擔(dān)不利后果，并且在代理人和第三人惡意串通的情況下可以獲得損害賠償。因而，無(wú)因性與有因性在保護(hù)被代理人的利益上并無(wú)太大的差距。

(三)代理人處境之比較

在代理制度中，代理人本身并不因代理行為而使自己獲利或者損失，但是代理人需要盡量避免自己的代理行為因自己失去代理權(quán)而成為無(wú)權(quán)代理，否則就會(huì)面臨被代理人的追償。

在有因性下，若委托、雇傭等基本法律關(guān)系無(wú)效、不生效或者被撤銷時(shí)，其效力為自始無(wú)效，因而代理權(quán)授予行為也應(yīng)當(dāng)自始無(wú)效。由于代理人自始欠缺代理權(quán)，其之前所為為無(wú)權(quán)代理行為，需為此負(fù)無(wú)權(quán)代理人之賠償責(zé)任(37)參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第228頁(yè)。。由此可見(jiàn)，有因性下代理人存在因基礎(chǔ)法律關(guān)系效力瑕疵而承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，從而易使?jié)撛诘拇砣艘驊峙鲁袚?dān)無(wú)權(quán)代理之責(zé)任而放棄代理，影響法律制度的正常適用。但上述情形若是發(fā)生在無(wú)因性下，代理人則無(wú)類似的顧慮。

此外，有支持有因性的學(xué)者提出物權(quán)行為的無(wú)因性與代理權(quán)授予行為的無(wú)因性不具有可比性，且不當(dāng)?shù)美贫仍诖頇?quán)授予行為無(wú)因性制度中似無(wú)適用之余地(38)參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年版，第344-345頁(yè)。。事實(shí)上，在代理權(quán)有價(jià)值的情況下，不當(dāng)?shù)美贫纫廊挥羞m用的余地。例如乙是甲在某地的代理商，在甲撤回了乙的代理權(quán)之后，乙依然與丙簽訂合同并且獲利，甲有權(quán)依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)要求乙賠償其獲利的部分。

總之，有因性下，代理人的代理人行為有在其正常行使代理權(quán)的情況下成為無(wú)權(quán)代理而需承擔(dān)無(wú)權(quán)代理責(zé)任之可能；無(wú)因性下的代理人則無(wú)此顧慮，對(duì)于代理權(quán)有價(jià)值或代理人獲利的情況，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)依然有適用的余地。如此可見(jiàn)，無(wú)因性下對(duì)代理人處境的安排顯然更合理。

六、結(jié)語(yǔ)

代理權(quán)授予行為的無(wú)因性起源于德國(guó)法，屬于統(tǒng)一無(wú)因性制度的一部分，在保護(hù)交易安全方面相對(duì)有因性有著一定的優(yōu)勢(shì)。有因性支持者以表見(jiàn)代理填補(bǔ)單純有因性在第三人利益保護(hù)上的缺陷，卻忽視了表見(jiàn)代理與有因性結(jié)合的合理性。而無(wú)因性與表見(jiàn)代理并不沖突，并且無(wú)因性下表見(jiàn)代理在代理權(quán)被撤銷、無(wú)效、不生效的情況下有適用之余地。此外，無(wú)因性對(duì)第三人的全面保護(hù)更有優(yōu)勢(shì)，并且在結(jié)合禁止代理權(quán)濫用制度和締約過(guò)失責(zé)任之后可以解決單純無(wú)因性保護(hù)惡意第三人的問(wèn)題。因而，承認(rèn)代理權(quán)授予行為具有無(wú)因性是合理的，我國(guó)在代理權(quán)授予行為的司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)采用無(wú)因性制度。