張 濤 樊本富

一、國家教育考試相關(guān)的行政法律規(guī)范

在我國，所謂國家教育考試，在現(xiàn)有提及其基本概念或基本范圍界定的文獻(xiàn)中，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第二條的規(guī)定較為清晰，“國家教育考試是指普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等，由國務(wù)院教育行政部門確定實(shí)施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦，面向社會(huì)公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測試活動(dòng)”。[1]顯然，目前在部門規(guī)章中明確列舉的教育考試中的四項(xiàng)考試毫無疑問地屬于國家教育考試。此外，我國《教師法》第十條規(guī)定：“國家實(shí)行教師資格制度。中國公民凡遵守憲法和法律，熱愛教育事業(yè)，具有良好的思想品德，具備本法規(guī)定的學(xué)歷或者經(jīng)國家教師資格考試合格，有教育教學(xué)能力，經(jīng)認(rèn)定合格的，可以取得教師資格?！盵2]因此，由國家建立考試標(biāo)準(zhǔn)的中小學(xué)教師資格考試，是省級(jí)教育行政部門組織的全國統(tǒng)一考試，其考試性質(zhì)具有國家教育考試的特征，并且是獲得教師職業(yè)資格的條件，也屬于國家教育考試。當(dāng)然，其他教育考試只要符合規(guī)定的條件也可以列入國家教育考試的范圍。隨著我國教育考試的發(fā)展，對(duì)于考試的嚴(yán)肅性、科學(xué)性和規(guī)范性要求越來越高，國家教育考試的范圍也會(huì)有進(jìn)一步擴(kuò)大的可能。

國家教育考試首先屬于教育的范疇。我國教育工作基本法《教育法》第二十一條確定了國家實(shí)行國家教育考試制度，國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦。根據(jù)國家教育考試的種類，我們不難看到，其中四項(xiàng)國家教育考試均屬于高等教育的范疇。因此，我國在《高等教育法》第十九條也明確了學(xué)歷晉升（從高中到大學(xué)、從本科到研究生）要經(jīng)過考試合格才能取得入學(xué)資格的規(guī)定，同時(shí)在第二十一條規(guī)定“國家實(shí)行高等教育自學(xué)考試制度，經(jīng)考試合格的，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書”。結(jié)合以上《教師法》的規(guī)定，這就將五項(xiàng)國家教育考試納入了教育法律調(diào)整的范疇。

隨著國家考試的不斷發(fā)展，為了確保國家考試的公平公正，進(jìn)一步治理國家考試違法行為，2015年8月通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中擴(kuò)充了第二百八十四條的內(nèi)容，規(guī)定了在法律規(guī)定的國家考試中替考、組織作弊等行為的刑事處罰。同年12月修訂的《教育法》增加了第七十九條、八十條和八十一條規(guī)定國家教育考試替考、組織作弊和機(jī)構(gòu)疏于管理行為的法律責(zé)任。除了以上幾項(xiàng)法律，由于國家教育考試的特殊性，其還受到我國《保守國家秘密法》《學(xué)位條例》《政府信息公開條例》和行政相關(guān)法等法律法規(guī)的規(guī)范。當(dāng)然，教育部等國務(wù)院相關(guān)行政部門也制定了國家教育考試具體實(shí)施的部門規(guī)章和規(guī)范性文件，比如教育部、中宣部、公安部、國家保密局聯(lián)合印發(fā)的《國家教育考試考務(wù)工作規(guī)定》，教育部制定的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等，在國家教育考試工作中就發(fā)揮了重要的規(guī)范作用。

以上法律除刑法，基本可以納入行政法的范疇，即國家教育考試行為大都是通過行政法律法規(guī)來調(diào)整的。改革開放以來，在行政法規(guī)層面關(guān)于國家教育考試的規(guī)定是國務(wù)院于1988年發(fā)布并于2014年修訂的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》，這是針對(duì)一項(xiàng)國家教育考試的行政法規(guī)，其中也明確了高等教育自學(xué)考試的國家考試地位。另外，國務(wù)院于1995年發(fā)布并實(shí)施的《教師資格條例》，也是明確教師資格考試內(nèi)容的行政法規(guī)。重慶市2007年實(shí)施的《重慶市國家教育考試條例》是首部關(guān)于國家教育考試的地方性法規(guī)。當(dāng)然，國務(wù)院發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件，如：國務(wù)院批轉(zhuǎn)的恢復(fù)高考的《關(guān)于一九七七年高等學(xué)校招生工作的意見》和深化改革的《國務(wù)院關(guān)于深化考試招生制度改革的實(shí)施意見》等文件對(duì)于國家教育考試的發(fā)展也起到了重要的指導(dǎo)作用。

通過以上分析，我國目前基本形成了國家教育考試法律法規(guī)體系，從教育基本法到部門規(guī)章和規(guī)范性文件，為國家教育考試工作提供了法制保障。然而我們也不難發(fā)現(xiàn)，我國目前并沒有國家考試方面專門的法律，而且在國家教育考試行政法規(guī)層面也只有規(guī)范其中兩項(xiàng)國家教育考試的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》和《教師資格條例》。要實(shí)現(xiàn)國家教育考試法治，我們首先應(yīng)加強(qiáng)立法，繼續(xù)完善相關(guān)法律法規(guī)，期待教育部2013年開始研究起草的《國家教育考試條例》能夠盡快出臺(tái)，以在行政法規(guī)層面彌補(bǔ)這一缺憾。

二、國家教育考試的行政法律關(guān)系

行政法律關(guān)系是指經(jīng)過行政法調(diào)整之后、具備了權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政管理關(guān)系，包括主體、客體、內(nèi)容等要素。[3]12-15目前，在我國的國家教育考試中，經(jīng)過教育考試相關(guān)的法律法規(guī)調(diào)整的具備權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行為明顯具有考試行政管理的性質(zhì)，屬于行政管理關(guān)系的范疇。國家教育考試的行政法律關(guān)系主體指權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，包括行政主體和行政相對(duì)人。

國家教育考試行政主體是指享有國家教育考試行政權(quán)，能以自己名義行使國家教育考試行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。在我國的國家教育考試行政主體中，國務(wù)院教育行政部門和地方政府教育行政部門等行政機(jī)關(guān)是國家教育考試最重要的行政主體。除此之外，根據(jù)《教育法》第二十一條的規(guī)定，國家批準(zhǔn)的實(shí)施國家教育考試的承辦機(jī)構(gòu)是依照法定的授權(quán)，包括教育部考試中心、各省級(jí)教育考試院（局、中心）等，也是國家教育考試行政主體。在國家教育考試中，行政相對(duì)人也是國家教育考試行政法律關(guān)系中的一方主體，其中最重要的就是參加國家教育考試的考生。①國家教育考試行政客體指國家教育考試權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，主要指國家教育考試行政法律關(guān)系主體有目的、有意識(shí)的行為，包括作為和不作為。國家教育考試行政法律關(guān)系的內(nèi)容是指國家教育考試行政主體和相對(duì)人在國家教育考試行政法律關(guān)系中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。[3]42

行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為。[3]107根據(jù)不同的分類方法，行政行為可分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為、抽象行政行為和具體行政行為、行政法律行為和行政事實(shí)行為、依職權(quán)的行政行為和依申請(qǐng)的行政行為等，具體范疇包括：行政立法、行政許可、行政確認(rèn)、行政處罰、行政給付、行政裁決、行政復(fù)議等。

三、國家教育考試相關(guān)的抽象行政行為

國家教育考試相關(guān)的抽象行政行為是指國家教育考試行政主體針對(duì)不特定相對(duì)人制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為，靜態(tài)上指這些行為規(guī)則，包括國家教育考試行政立法行為和其他抽象行政行為。國家教育考試行政立法行為是指在國家教育考試方面國務(wù)院制定發(fā)布行政法規(guī)和教育部制定發(fā)布行政規(guī)章，以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府及較大的市的人民政府制定發(fā)布的地方政府規(guī)章的活動(dòng)。如前文所述的國家制定發(fā)布《高等教育自學(xué)考試暫行條例》和教育部制定發(fā)布《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，均屬于國家教育考試行政立法行為。

國家教育考試其他抽象行政行為是除行政立法以外，由國家教育考試行政主體針對(duì)廣泛的、不特定的對(duì)象規(guī)定國家教育考試行政措施，發(fā)布決定和命令的行為，在靜態(tài)上指其他規(guī)范性文件，其制定主體廣泛，一般是依據(jù)國家教育考試行政法規(guī)和規(guī)章制定的。[3]164-166在國家教育考試中，國務(wù)院、各級(jí)教育行政部門和各省市教育考試院（局、中心）等在考試報(bào)名、組織考試等環(huán)節(jié)工作中制定發(fā)布的相關(guān)文件大部分屬于其他規(guī)范性文件的范疇，其在規(guī)范國家教育考試行政行為、完善考試法治、提高考試行政效率和保障考生權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。

四、國家教育考試相關(guān)的具體行政行為

（一）行政許可

我國《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！盵4]結(jié)合我國行政法學(xué)界近年來的研究成果，我們可以對(duì)行政許可的概念做如下界定：行政許可，是指在法律規(guī)范一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，依法作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予特定的行政相對(duì)人從事特定活動(dòng)的行政行為。[5]219我國《教育法》第二十一條規(guī)定：“國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦?！庇纱丝梢姡瑢?shí)施國家教育考試的機(jī)構(gòu)必須由國家批準(zhǔn)才能承辦國家教育考試，此類行為顯然屬于行政許可的行政行為。只有通過行政許可的機(jī)構(gòu)，才能實(shí)施國家教育考試。在我國，國家批準(zhǔn)的承辦國家教育考試的機(jī)構(gòu)包括教育部考試中心，各省級(jí)、市級(jí)和縣級(jí)教育考試院（局、中心）等專業(yè)機(jī)構(gòu)。

另外，涉及國家教育考試的行政許可，是職業(yè)資格考試等相關(guān)事項(xiàng)。根據(jù)我國《行政許可法》第十二條“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：(三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)?！盵6]顯然，我國的教師資格制度屬于上述職業(yè)或資格的規(guī)定，是設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。同時(shí)，該法第五十四條規(guī)定“實(shí)施本法第十二條第三項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可，賦予公民特定資格，依法應(yīng)當(dāng)舉行國家考試的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績和其他法定條件作出行政許可決定；公民特定資格的考試依法由行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織實(shí)施，公開舉行。行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)事先公布資格考試的報(bào)名條件、報(bào)考辦法、考試科目以及考試大綱?！盵7]這就規(guī)定了相關(guān)國家考試的依據(jù)、舉行的方式等。以從事中小學(xué)教師職業(yè)為例，通過中小學(xué)教師資格考試，經(jīng)教師資格認(rèn)定后才能取得教師資格證書，從事中小學(xué)教師職業(yè)。上述規(guī)定進(jìn)一步明確了國家教育考試中的中小學(xué)教師資格考試屬于行政許可的范疇，需要舉行國家考試，公開舉行，并事先公布報(bào)名條件等考試事項(xiàng)。因此國家教育考試中的中小學(xué)教師資格考試必須按照《行政許可法》的規(guī)定組織實(shí)施。

根據(jù)上述規(guī)定，公民特定資格的考試，行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)事先公布資格考試的報(bào)名條件、報(bào)考辦法等。誠然，我國的國家教育考試都有一定的報(bào)名報(bào)考條件，這種條件的設(shè)定似乎也有行政許可的性質(zhì)。關(guān)于國家教育考試的報(bào)名行為是否屬于行政許可，我們可以從理論研究和法律規(guī)范兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

我國《行政許可法》對(duì)于行政許可概念界定為“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”，但行政許可理論研究強(qiáng)調(diào)“在法律規(guī)范一般禁止的情況下”，且通說認(rèn)為“法律規(guī)范的一般禁止”是行政許可的前提。[5]220考生申請(qǐng)參加國家教育考試，教育考試機(jī)構(gòu)（屬于法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織）經(jīng)依法審查其是否符合報(bào)名條件，準(zhǔn)予其參加國家教育考試，發(fā)給其準(zhǔn)考證?？梢?，報(bào)名參加國家教育考試的行為在實(shí)體法上具有行政許可的性質(zhì)，但“在法律規(guī)范一般禁止的情況下”這一條件，在國家教育考試報(bào)名行為中并未充分體現(xiàn)，且報(bào)名參加國家教育考試并不是在法律規(guī)范一般禁止的情況下，只是根據(jù)不同要求設(shè)定了報(bào)名條件而已。而且我國在實(shí)體法中明確的只有“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可（以上分析得出的中小學(xué)教師資格考試屬于此類），其余國家教育考試在實(shí)體法上不屬于可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。我國《行政許可法》中明確行政許可的正式設(shè)定依據(jù)為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，國務(wù)院部門規(guī)章和其他機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可，這符合“有限政府”的基本要求。由于國家教育考試的報(bào)名報(bào)考條件直接影響公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以其條件設(shè)定不是、也不宜是以“一般禁止”為前提。因此筆者認(rèn)為，無論是在行政法學(xué)理論研究還是在實(shí)體法律規(guī)范層面，國家教育考試的報(bào)名行為看似具有行政許可的性質(zhì)，但不屬于行政許可范疇。

結(jié)合近年來教育法學(xué)在高等教育入學(xué)方面的最新研究成果和目前我國國家教育考試的定位，筆者認(rèn)為國家教育考試的報(bào)名行為是行政合同行為，考生與國家教育考試機(jī)構(gòu)是行政契約關(guān)系。我國目前的國家教育考試報(bào)名一般采取網(wǎng)上報(bào)名的方式，國家教育考試機(jī)構(gòu)通過網(wǎng)上發(fā)布組織考試相關(guān)信息（即發(fā)出要約請(qǐng)求），有意愿的考生根據(jù)報(bào)名時(shí)間和條件等通過網(wǎng)上注冊(cè)、提交報(bào)名信息或證明材料、繳納報(bào)名費(fèi)用等（即對(duì)要約請(qǐng)求的回應(yīng)），需要現(xiàn)場確認(rèn)信息的考生按照時(shí)間地點(diǎn)規(guī)定到現(xiàn)場確認(rèn)，符合條件的考生審核通過后獲得準(zhǔn)予參加國家教育考試的準(zhǔn)考證（契約憑證），最后考生根據(jù)考試要求參加國家教育考試，獲得考試成績，報(bào)名、考試流程完成。這個(gè)過程就是考生與國家教育考試機(jī)構(gòu)簽訂并履行行政合同的過程。之所以其不同于一般民事契約，由于國家教育考試雙方選擇的過程是以行政權(quán)力為主導(dǎo)。首先，國家教育考試機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)和考試規(guī)定等制度進(jìn)行報(bào)名、組織考試，不能隨意改變或放棄；其次，對(duì)考生是否符合報(bào)名條件的審查必須按照相關(guān)規(guī)范性文件執(zhí)行，其審查過程具有行政法律行為特征；再次，報(bào)名考試的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)必須經(jīng)過物價(jià)主管部門的批準(zhǔn)，不具有協(xié)商性；最后，在考試過程中，考生必須遵守國家教育考試的考試規(guī)則。因此，國家教育考試的報(bào)名、考試過程，是國家教育考試機(jī)構(gòu)履行考試行政權(quán)力的過程，與考生形成的是行政法律關(guān)系，這一過程中考生有部分選擇或放棄的權(quán)利，使這一關(guān)系具有行政契約的特征。

（二）行政確認(rèn)

行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明（或者否定）并予以宣告的行政行為。其中，證明是行政確認(rèn)的主要形式之一，是行政主體向其他人明確肯定被證明對(duì)象的法律地位、權(quán)利義務(wù)或者某種情況。[5]243-244根據(jù)行政法學(xué)已有研究，各種學(xué)歷、學(xué)位證明屬于行政確認(rèn)的范疇。在國家教育考試中，高等教育自學(xué)考試是對(duì)自學(xué)者進(jìn)行以學(xué)歷考試為主的高等教育國家考試，是個(gè)人自學(xué)、社會(huì)助學(xué)和國家考試相結(jié)合的高等教育形式。我國《高等教育法》第二十一條規(guī)定“國家實(shí)行高等教育自學(xué)考試制度，經(jīng)考試合格的，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書”?！陡叩冉逃詫W(xué)考試暫行條例》第二十六條規(guī)定“符合相應(yīng)學(xué)位條件的高等教育自學(xué)考試本科畢業(yè)人員，由有學(xué)位授予權(quán)的主考學(xué)校依照《中華人民共和國學(xué)位條例》規(guī)定，授予相應(yīng)的學(xué)位。”[8]由此可見，高等教育自學(xué)考試中的頒發(fā)學(xué)歷和授予學(xué)位是行政確認(rèn)行為。根據(jù)高等教育自學(xué)考試的相關(guān)工作程序，通過高等教育自學(xué)考試專業(yè)計(jì)劃要求的課程后，畢業(yè)論文合格，畢業(yè)和學(xué)位均需考生個(gè)人提出申請(qǐng)，由自學(xué)考試主管部門進(jìn)行審核，即對(duì)考生是否符合畢業(yè)條件或?qū)W位授予條件進(jìn)行甄別，符合者獲得畢業(yè)證書或被授予學(xué)位證書，即對(duì)考生的學(xué)歷或?qū)W業(yè)水平予以確認(rèn)。根據(jù)行政確認(rèn)的歸類，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此類行為屬于行政法律行為。

具體到高等教育自學(xué)考試課程的確認(rèn)，《高等教育自學(xué)考試暫行條例》第二十二條規(guī)定“已經(jīng)取得高等學(xué)校研究生、本科生或?qū)？粕鷮W(xué)歷的人員參加高等教育自學(xué)考試的，可以按照有關(guān)規(guī)定免考部分課程。”[9]條例中關(guān)于免考的規(guī)定，其實(shí)是自學(xué)考試主管部門對(duì)考生已取得的課程成績或水平的評(píng)價(jià)和確認(rèn)，筆者認(rèn)為此項(xiàng)內(nèi)容具有行政確認(rèn)的性質(zhì)，屬于行政確認(rèn)行為。根據(jù)行政確認(rèn)的分類，以上兩類均屬于依申請(qǐng)的行政確認(rèn)。筆者認(rèn)為，此類屬于行政法律行為。

另外，與行政確認(rèn)行為相關(guān)的是國家教育考試現(xiàn)場確認(rèn)，主要內(nèi)容一般包括審核考生身份、報(bào)名信息、提交材料是否真實(shí)有效、是否符合報(bào)名條件和采集照片等，考生通過現(xiàn)場確認(rèn)后，獲得準(zhǔn)考證，具備參加考試的資格。例如，教育部《2019年全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》第十五條規(guī)定“報(bào)名參加全國碩士研究生招生考試的人員，學(xué)業(yè)水平必須符合下列條件之一：國家承認(rèn)學(xué)歷的應(yīng)屆本科畢業(yè)生；具有國家承認(rèn)的大學(xué)本科畢業(yè)學(xué)歷的人員；獲得國家承認(rèn)的高職高專畢業(yè)學(xué)歷后滿2年或2年以上的人員……”[10]《北京市2019年全國碩士研究生招生考試報(bào)名須知》規(guī)定現(xiàn)場確認(rèn)程序?yàn)椋骸翱忌直救司用裆矸葑C、學(xué)歷證書（應(yīng)屆本科畢業(yè)生持學(xué)生證）和網(wǎng)上報(bào)名編號(hào)，由報(bào)考點(diǎn)工作人員查驗(yàn)→報(bào)考點(diǎn)采集考生本人圖像信息→考生確認(rèn)本人網(wǎng)報(bào)信息。”[11]《2018年北京市成人高等學(xué)校招生簡章》規(guī)定了現(xiàn)場確認(rèn)事項(xiàng)：“考生本人在選擇的確認(rèn)時(shí)間內(nèi)，到各區(qū)確認(rèn)點(diǎn)辦理報(bào)名資格審查、攝像、報(bào)名復(fù)核、認(rèn)真閱讀并簽訂《考生誠信考試承諾書》等手續(xù)?！盵12]正如以上規(guī)定，研究生招生考試需要對(duì)考生的學(xué)歷或年限進(jìn)行確認(rèn)，成人高校招生考試需要對(duì)相應(yīng)報(bào)名類別是否符合條件進(jìn)行確認(rèn)。無論是現(xiàn)場確認(rèn)還是網(wǎng)上審核，國家教育考試報(bào)名確認(rèn)行為其實(shí)是一種資格審查行為，是對(duì)事實(shí)情況的核查或?qū)彶?，并不產(chǎn)生法律意義的行政確認(rèn)效果，因此筆者認(rèn)為，國家教育考試的現(xiàn)場確認(rèn)或?qū)徍诵袨椴粚儆谛姓_認(rèn)行為，不是行政法律行為。

（三）行政處罰

行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)方給予行政制裁的具體行政行為。[3]221我國《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類:警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等。[13]我國2015年8月通過的《刑法修正案（九）》中規(guī)定了在法律規(guī)定的國家考試中替考、組織作弊等行為的刑事處罰。同年12月修訂的《教育法》增加了第七十九條、八十條和八十一條規(guī)定國家教育考試替考、組織作弊和機(jī)構(gòu)疏于管理行為的法律責(zé)任。顯然，刑法規(guī)定的犯罪行為屬于刑事處罰范疇，教育法中規(guī)定的違法行為屬于行政處罰范疇。

國家教育考試的行政處罰，在我國實(shí)體法上大致經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、從各自規(guī)定到統(tǒng)一明確的發(fā)展過程。1988年的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》第三十七條規(guī)定：“高等教育自學(xué)考試應(yīng)考者在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等舞弊行為以及其他違反考試規(guī)則的行為，省考委視情節(jié)輕重，分別給予警告、取消考試成績、?？家恢寥甑奶幜P”，[14]高等教育自學(xué)考試首先在行政法規(guī)層面對(duì)國家教育考試的違規(guī)行為處罰做出了較為明確的規(guī)定。之后1995年通過的《教育法》在第七十九條中規(guī)定，在國家教育考試中作弊的由教育行政部門宣布考試無效，首次在教育基本法中統(tǒng)一明確了國家教育考試作弊行為的行政處罰。同年國務(wù)院發(fā)布實(shí)施的《教師資格條例》第二十條規(guī)定：“參加教師資格考試有作弊行為的，其考試成績作廢，3年內(nèi)不得再次參加教師資格考試?！盵15]其以行政法規(guī)規(guī)定了作為國家教育考試的教師資格考試的作弊行為處罰內(nèi)容。1998年國家教育委員會(huì)發(fā)布的《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》第十四條規(guī)定：“參加國家教育考試的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部門宣布考試無效……參加高等教育自學(xué)考試的應(yīng)試者，有下列情形之一，情節(jié)嚴(yán)重的，由各省、自治區(qū)、直轄市高等教育自學(xué)考試委員會(huì)同時(shí)給予警告或?？家恢寥甑奶幜P……”[16]這在部門規(guī)章中詳細(xì)列舉了屬于教育行政處罰范疇的國家教育考試違規(guī)行為。2004年教育部發(fā)布的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（教育部18號(hào)令）是首次全面規(guī)定國家教育考試行政處罰的部門規(guī)章，明確了國家教育考試違規(guī)行為的認(rèn)定和處理程序等，對(duì)規(guī)范國家教育考試違規(guī)處理工作和保障考生的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用，并于2012年對(duì)部分條目進(jìn)行了修改。2016年，我國將《教育法》第七十九條改為：“考生在國家教育考試中有下列行為之一的，由組織考試的教育考試機(jī)構(gòu)工作人員在考試現(xiàn)場采取必要措施予以制止并終止其繼續(xù)參加考試；組織考試的教育考試機(jī)構(gòu)可以取消其相關(guān)考試資格或者考試成績；情節(jié)嚴(yán)重的，由教育行政部門責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試一年以上三年以下；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任——（一）非法獲取考試試題或者答案的，（二）攜帶或者使用考試作弊器材、資料的，（三）抄襲他人答案的，（四）讓他人代替自己參加考試的，（五）其他以不正當(dāng)手段獲得考試成績的作弊行為”，進(jìn)一步在教育基本法中明確國家教育考試的作弊行為、行政處罰主體和處理措施等。

行政處罰按內(nèi)容分類，主要包括人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和申誡罰。國家教育考試相關(guān)的行政處罰主要是行為罰類。所謂行為罰，亦稱能力罰，是限制或者剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰。[5]268根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，違規(guī)行為的處理主要有取消單科成績、各科成績無效和?？嫉取ｊP(guān)于國家教育考試違規(guī)處理是否屬于行政處罰問題，在《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》第九條教育行政處罰的種類中將?？济鞔_列為教育行政處罰的內(nèi)容?！翱荚嚦煽儫o效”的處理措施是否屬于行政處罰目前存在爭議，在已有判例中，部分法院認(rèn)為其是一種“行政處理措施”或“行政處理方式”，沒有產(chǎn)生剝奪考生的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利、科以義務(wù)的后果。不具有行政處罰的特征，應(yīng)該屬于行政處理行為。也有法院認(rèn)為其具有一定的懲戒性，并對(duì)考生的權(quán)益進(jìn)行了一定的限制與剝奪，構(gòu)成行政處罰而不是行政處理。[17]筆者認(rèn)為，根據(jù)違規(guī)行為的處理結(jié)果分類，單科成績無效和各科成績無效應(yīng)分別討論，筆者同意部分學(xué)者的觀點(diǎn)：由于考生考試違規(guī)，使得考試成績不能真實(shí)反映出考生的真實(shí)水平，認(rèn)定該科成績無效是一種確認(rèn)和推定行為，筆者認(rèn)為其與行政確認(rèn)行為更為相近。而在單科考試中違規(guī)，各科成績無效的處理則帶有較為明顯的懲罰性，表現(xiàn)出行政處罰的性質(zhì)，在教育考試范疇中應(yīng)屬于教育考試行政處罰。[18]但無論國家教育考試違規(guī)處理是否屬于行政處罰，其均屬于行政行為的范疇，實(shí)踐中都應(yīng)遵循正當(dāng)程序，告知處理事實(shí)、理由、依據(jù)及享有權(quán)利，給予陳述申辯機(jī)會(huì)，提供救濟(jì)方式等。

五、結(jié)語

對(duì)于國家教育考試行政行為問題探討的意義，可以明確這些行為在實(shí)踐中的類別劃分和歸屬，明確這些行為是否屬于行政法律調(diào)整的范疇，屬于哪些行政法律行為，以及在糾紛解決中的定位和是否納入司法訴訟等問題。也正如有學(xué)者的研究結(jié)論，行政行為的模式是某類行政行為典型特征的理論化和固定化，是行政行為的體系化。隨著新的行政行為現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，行政行為模式無法包容某些新出現(xiàn)的行政行為。[5]155-156因此，筆者目前對(duì)于國家教育考試行政行為的探討也是初步的，不成熟的。隨著廣大學(xué)者對(duì)此問題的關(guān)注及在實(shí)踐中的不斷發(fā)展，國家教育考試行政行為的典型特征會(huì)逐步明晰，通過立法和判例予以確認(rèn)或制度化，從而進(jìn)一步推動(dòng)國家教育考試行政法治水平。

注釋：

①部分省級(jí)教育考試機(jī)構(gòu)承擔(dān)招生職能，其中學(xué)校也成為行政相對(duì)人，但本文主要討論國家教育考試組織和實(shí)施的行政職能。