Garanti Koza LLP訴土庫(kù)曼斯坦案對(duì)涉中亞工程投資企業(yè)的啟示

黃逸瑩

【摘? 要】本文通過對(duì)Garanti Koza LLP訴土庫(kù)曼斯案的梳理，在此基礎(chǔ)上得出在土庫(kù)曼斯坦及中亞國(guó)家進(jìn)行工程建設(shè)投資的法律風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)工程企業(yè)的啟示。

【關(guān)鍵詞】Garanti Koza LLP案;工程投資企業(yè);法律風(fēng)險(xiǎn)

Absrtact： Through? the case of Garanti Koza LLP v. Turkmen， this study draws the legal risk of conducting construction projects in Turkmen and other Central Asian countries and concluded with the suggestions to construction enterprises.

Keywords： Garanti Koza LLP case;construction enterprise; legal risk

1.主要案情

2011年5月，一家來自英國(guó)公司Garanti Koza LLP向ICSID提出了仲裁申請(qǐng)，被申請(qǐng)人是土庫(kù)曼斯坦。該公司在2008年與土庫(kù)曼斯坦政府簽訂了一個(gè)總價(jià)值約一億美金的合同，合同的內(nèi)容包括為土庫(kù)曼斯坦修建28條城市高架橋。糾紛原因之一在于，高架橋的修建未能如約完成，土庫(kù)曼斯坦政府也并未如約支付合同中的款項(xiàng)。此外，土庫(kù)曼斯坦政府還展開了對(duì)公司未能履行合同義務(wù)的調(diào)查，并查沒了該公司在土庫(kù)曼斯坦當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)。2010年2月，土庫(kù)曼斯坦政府以合同內(nèi)容未能在限定期限內(nèi)完成為由終止了與該公司的合同。次年5月，公司對(duì)土庫(kù)曼斯坦政府提出了仲裁。

2.爭(zhēng)議焦點(diǎn)

2.1申請(qǐng)人意見

該申請(qǐng)人認(rèn)為，被申請(qǐng)人借權(quán)力之便，逃避應(yīng)付的款項(xiàng)。除此之外，被申請(qǐng)人更是嘗試更改合同內(nèi)容，從而使合同內(nèi)容更利于政府方且能限制合同的續(xù)期。由于被申請(qǐng)人先行對(duì)公司的資產(chǎn)進(jìn)行查封且展開違約調(diào)查，公司蒙受了巨大的損失。其次，被申請(qǐng)人不但拒絕履行義務(wù)在先，甚至對(duì)申請(qǐng)人展開調(diào)查，對(duì)申請(qǐng)人方面造成了二次傷害。程序方面，申請(qǐng)人根據(jù)英國(guó)-土庫(kù)曼斯坦的雙邊投資協(xié)議的最惠國(guó)待遇引入了ICSID仲裁：由于土庫(kù)曼斯坦對(duì)瑞士，法國(guó)，土耳其，以及能源憲章條約都簽訂了對(duì)ICSID或UNCITRAL仲裁的同意書，所以土庫(kù)曼斯坦也應(yīng)該有義務(wù)對(duì)英國(guó)投資者給予同等的待遇，即同意提交ICSID仲裁。

2.2被申請(qǐng)人意見

就案件事實(shí)問題的認(rèn)定，被申請(qǐng)人認(rèn)為與申請(qǐng)人簽訂合同以后一年，申請(qǐng)人就暫停了所有與合同相關(guān)的項(xiàng)目。被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人為此展開了多方面協(xié)商，但未能就此爭(zhēng)議得到一個(gè)滿意的結(jié)果。被申請(qǐng)人根據(jù)合約條例單方面地終止了與申請(qǐng)人的合作合同，理由是申請(qǐng)人未能在合同約定的時(shí)間內(nèi)完成項(xiàng)目，且不能在相應(yīng)的合約延長(zhǎng)期繼續(xù)項(xiàng)目的進(jìn)行。

由于被申請(qǐng)人并未在英國(guó)與土庫(kù)曼斯坦的雙邊投資協(xié)議的第八條中同意ICSID的仲裁介入，仲裁庭因此不對(duì)該爭(zhēng)議有管轄權(quán)。其次，雙邊投資協(xié)定的第八條中明確指出在締約國(guó)一方投資者與締約另一方產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，如無其他具體的協(xié)議則不能采取ICSID仲裁。申請(qǐng)人提出的絕大多數(shù)主張都是可以用合同內(nèi)的條款來解釋的，而按照合同約定，該合同引發(fā)的爭(zhēng)議并不在仲裁庭的管轄范圍內(nèi)。雙方應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目合同列舉的爭(zhēng)議解決機(jī)制來消除爭(zhēng)議，也就即通過土庫(kù)曼斯坦的仲裁法庭來解決爭(zhēng)議，若爭(zhēng)議未能解決，則可提交至海牙仲裁庭。很明顯，申請(qǐng)人借助雙邊投資協(xié)定中的最惠國(guó)條款來申請(qǐng)ICSID仲裁的行為是為了逃避合同中已有的爭(zhēng)議解決手段。

2.3仲裁庭意見以及裁決

（1）被申請(qǐng)人違反最惠國(guó)待遇和公平公正待遇條款。

仲裁庭認(rèn)定土庫(kù)曼斯坦政府關(guān)于反對(duì)ICSID仲裁的訴求不成立，原因在于土庫(kù)曼斯坦曾在與瑞士簽訂的BIT中為瑞士投資者提供了ICSID和UNCITRAL仲裁的兩種選擇。然而，土庫(kù)曼斯坦與英國(guó)簽訂的雙邊投資協(xié)議中只允許UNCITRAL仲裁，限制英國(guó)投資方關(guān)于仲裁手段的選擇很明顯不是對(duì)英國(guó)投資者的最惠政策。

此外，仲裁庭認(rèn)定被申請(qǐng)人單方面改合同的這一做法違背了土方與英方簽訂的BIT中的第二條，即認(rèn)定被申請(qǐng)人任意行政行為沒有對(duì)申請(qǐng)人提供公平公正的待遇。仲裁庭同時(shí)發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人在10年對(duì)申請(qǐng)人提出了罰款，由于該罰款沒有執(zhí)行且沒有申請(qǐng)人造成后續(xù)影響，仲裁庭沒有對(duì)該行為采取進(jìn)一步措施。

（2）裁決結(jié)果。

仲裁庭否決了申請(qǐng)人一方提出的其他關(guān)于被申請(qǐng)人政府違規(guī)的訴求;同時(shí)，仲裁庭也認(rèn)定土方在此案例中的行為并不屬于直接或間接征收，且土方的行為并未限制申請(qǐng)人獲得除仲裁以外的其他公平公正的待遇或限制申請(qǐng)人在安保、物質(zhì)方面的訴求。仲裁庭僅要求土庫(kù)曼斯坦一方就違反土-英雙邊投資協(xié)議向申請(qǐng)人支付賠償款。

3.風(fēng)險(xiǎn)和啟示

實(shí)踐中，最惠國(guó)待遇條款一般只適用于實(shí)體方面的待遇。但I(xiàn)CSID在此案并不是第一次將最惠國(guó)待遇條款適用于程序方面。2000年Emilio Agustin Maffezini訴西班牙案仲裁庭第一次將最惠國(guó)待遇條款適用于程序后一，該突破傳統(tǒng)的方法已經(jīng)在多個(gè)案件中應(yīng)用并使ICSID獲得相關(guān)爭(zhēng)端的管轄權(quán)，有研究認(rèn)為此類做法體現(xiàn)了ICSID企圖擴(kuò)大其管轄權(quán)的目的。事實(shí)上，由于國(guó)際投資仲裁并無遵循先例的要求，在Plama訴保加利亞案、Telenor訴匈牙利等案中ICSID卻認(rèn)為最惠國(guó)條款并不適用于程序，可見最惠國(guó)待遇并不是無往不利。適用最惠國(guó)待遇原則反而很可能會(huì)引起東道國(guó)得警惕，在合同、投資協(xié)定或其他方面明確排除最惠國(guó)待遇的引申適用，以防止意料之外的仲裁案件，投資協(xié)定中最惠國(guó)待遇的保護(hù)投資的效果或會(huì)因此減弱。當(dāng)今新型案例層出不窮，最惠國(guó)待遇適用范圍的縮水對(duì)投資者們來說是不利的。以中國(guó)-烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定為例，修訂前最惠國(guó)待遇規(guī)定為“一方根據(jù)其法律和法規(guī)或締約雙方為其成員的國(guó)際協(xié)定給予締約另一方投資者的投資或與投資有關(guān)的活動(dòng)的待遇較本協(xié)定的規(guī)定更為優(yōu)惠，應(yīng)從優(yōu)適用”二，修改后的第四條最惠國(guó)待遇變成了只限于“投資的設(shè)立、并購(gòu)、擴(kuò)大、管理、維持、使用、享有、出售或投資的其他處置”的例舉性條款三，且該條第二、三款就不可引申領(lǐng)域做出了特別說明，這就排除了程序性問題的適用。

此外，本案基于雙方提供的證據(jù)和陳述認(rèn)定被申請(qǐng)人違反公正公平待遇，與最惠國(guó)待遇的相對(duì)性相比，公正公平待遇基本的義務(wù)內(nèi)容已經(jīng)比較確定，主要包括非歧視、透明度、合理程序、善意原則和比例原則等。實(shí)踐中諸如腐敗行為、政府專斷的行政行為以及司法不公等，都有可能被認(rèn)定為違反公正公平待遇。此外，在Liman Caspian Oil BV （Dutch）， NCL Dutch Investment BV （Dutch）訴哈薩克斯坦案中，仲裁庭就認(rèn)為：“如果發(fā)現(xiàn)腐敗，將構(gòu)成嚴(yán)重違反公平公正待遇。四”Metal-Tech Ltd.訴烏茲別克斯坦案中，仲裁庭也因認(rèn)定烏茲別克斯坦內(nèi)閣決議阻撓了投資者的合理投資期望，違反了烏茲別克斯坦本國(guó)投資法中“未能依據(jù)國(guó)際法規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，基于申請(qǐng)人和投資‘公平公正待遇，同時(shí)也違反了以色列與烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定中的‘公平公正待遇”五。因此，在中亞等地區(qū)投資因東道國(guó)政府行為遭到損失的話，公平公正待遇可以作為比較理想的維護(hù)權(quán)益的手段。