集團仲裁解決互聯網消費糾紛研究

韓岳隆

摘 要：我國互聯網消費發(fā)展程度很高，消費者可以輕松的在電商平臺購買商品。但這一類買賣合同本身是格式條款，電子化的特點也放大了格式合同的不公平。經營者出于維護自身利益的考慮普遍在合同中訂立仲裁條款，而且這一類仲裁條款在我國法院是會被確認有效的，爭議應當通過仲裁解決。但普通的仲裁程序由于其商事特點難以有效救濟小額消費者的權利。集團仲裁制度是解決這一問題可以借鑒的美國經驗，該制度雖然受到爭議，但確有價值，可以借以完善我國的網絡消費糾紛解決機制。

關鍵詞：仲裁制度;糾紛解決;比較研究

司法救濟的困境

仲裁解決爭議由來已久，這一糾紛解決機制對比訴訟被認為有著更加經濟、快捷的特點。當今中國電子商務發(fā)展水平很高，消費者與經營者因買賣商品產生糾紛再平常不過。很多經營者在長期的實踐中總結出了經驗，在合同中加入仲裁條款以維護自己的權益， 消費者會受到這一強制性仲裁條款的約束，難以訴諸人民法院解決爭議。

在互聯網消費中，賣家買家訂立的合同時格式合同，從理論上講，如果消費者認為合同條款不公平可以拒絕簽訂合同放棄交易，但在實踐中則缺乏可能性。在互聯網消費的情況下，經營者有更多的選擇對消費者予以提醒，但一般情況下訂立買賣合同時消費者對合同條款的同意是通過點擊一個附帶超鏈接指向具體合同內容的選項框表示的，而點擊這一選項框又是進一步進行任何操作的前提。絕大多數消費者都在不知情的情況下簽訂了合同，對于合同的條款他們也并沒有商量的余地。

在審理格式合同中仲裁協議的效力爭議時，可以看到人民法院一般會先依據仲裁法第十六條的規(guī)定判斷該條款為仲裁協議，然后根據《仲裁法》第十七條規(guī)定拍段該仲裁條款是否無效。而關于仲裁協議作為格式合同條文的無效事由，法院認為“仲裁方式解決糾紛，對合同各方主體均是平等的，不能認為是對一方當事人主要權利的排除，亦不存在申港公司免除自身責任、加重對方責任的情形。” 而在電子合同的語境下，如果當事人點擊“確認閱讀”等選項框，人民法院會認為合同條款是當事人的合意。

這樣的處理方式結果就是，即使仲裁條款是格式合同，人民法院根據法律規(guī)定不能在審查仲裁協議有效性時判斷當事人的權利是否能夠獲得有效的救濟，當事人受仲裁條款的約束。

普通仲裁程序的困境

我國《消費者權益保護法》規(guī)定消費者可以根據與經營者訂立的仲裁協議申請仲裁，解決消費爭議。加之上文的分析可以得出結論，簽訂了包含仲裁條款的格式合同的當事人是受該仲裁條款的約束的，當事人只能根據仲裁協議通過仲裁途徑解決糾紛。然而仲裁雖然是一種雙方地位平等的解決糾紛機制，但在解決小額糾紛時仲裁并不是一個有吸引力的選擇。

首先是仲裁費用的問題。以北京仲裁委員會為例，根據其2019年7月4日審議通過的仲裁規(guī)則，正義額在25萬以下的，機構費用為5000元，仲裁員的薪資另算。對每一個單一的消費者來說，爭議金額如果較小，即使勝訴也難以支持仲裁程序本身消耗的費用，在缺乏其他救濟途徑的情況下，大量的當事人只能選擇在證據充足請求合法的前提下放棄自己的實體權利。

美國的集體程序是具有代表性的解決群體糾紛制度，打破了一對一的處理糾紛模式，這種爭議解決機制給予了小額消費者更有效的保護，同時也提高了程序的效率， 對消費者的保護效果顯著。

美國集團仲裁制度的經驗

集團仲裁作為一個相對較新的制度，短時間內在美國獲得了較多的實踐，由于其特殊的性質和聯邦最高法院前后不一的態(tài)度而飽受爭議。一些學者認為，集團仲裁為小額消費者提供了一個可行的救濟權利的手段，這類消費者由于爭議標的過小難以單獨啟動維權程序，或者即使勝訴也難以補償維權消耗的資金以至于被實際剝奪了救濟權利的可能; 也有學者認為，集團仲裁被律師濫用，即使原告本身請求缺乏依據也能利用大公司希望爭議不被公開的需求獲得和解金。 對于這一制度的何去何從，美國學者的觀點也不盡一致，有學者認為集團仲裁應當得到與普通仲裁一樣的支持與執(zhí)行， 也有學者認為這一制度本身就誕生于聯邦仲裁法的制度構思之外，也缺乏仲裁的重要特點， 美國聯邦最高法院也曾認定集團仲裁并非仲裁，采取集團仲裁方式解決爭議不符合雙方的約定。同時經營者也可以通過在仲裁條款中明確排除集團仲裁的適用以終結集團仲裁。

美國現行的集團仲裁制度源自于其集團訴訟概念，由美國聯邦仲裁法規(guī)范。

Bazzle案確定的廣泛集團仲裁制度

美國聯邦仲裁法（Federal Arbitration Act）于1925年實施，以對抗法院對仲裁協議的不認可。該法案保證了書面的仲裁協議有效、不可撤銷且可以強制執(zhí)行，僅因合同無效事由而無效。 法案本身沒有對集團仲裁制度的規(guī)定，但充分尊重正義當事人選擇爭議解決方式的權利。

上個世紀80年代開始，一些州法院開始支持一些需要以集團形式審理的仲裁，允許爭議一方代表大量有著類似情況、相同仲裁協議的申請人與同一被申請人通過仲裁解決爭議。

第一個由美國聯邦最高法院審理的集團仲裁案件是Green Tree Financial Corp. v. Bazzle案 。在該案中Bazzle與被申請人Green Tree Financial公司簽訂了一個格式合同以獲得貸款。這份合同包含了一個仲裁條款，該條款規(guī)定“任何與本合同相關爭議...應當由我方選定獲得你（方）同意的仲裁員仲裁解決?！绷硪簧暾埲薒ackey也簽訂了同樣的合同。后Bazzle與Lackey分別提起了集團訴訟，而GTC向法院抗辯稱該糾紛應當分別由仲裁解決。最終兩案在上訴中被合并審理，案件訴至南卡羅萊納州最高法院時，爭議焦點為“在仲裁條款沉默的情況下集團仲裁是否可以被允許?！蹦峡_萊納州最高法院在確定該州法律允許仲裁庭強制合并仲裁后認為，對集團仲裁事項沉默的仲裁條款應視為規(guī)定不明，應當作出不利于起草合同者的解釋，允許了集團訴訟。

聯邦最高法院在審理該案時沒能得出多數決定。主審法官認為，南卡羅萊納最高法院的判決違反了雙方的書面約定，沒有“根據雙方的約定執(zhí)行”仲裁協議。

而Breyer與其他三位法官認為，本案當事人確實約定由仲裁方式解決糾紛，只是沒有約定具體使用何種仲裁方式，應當由仲裁庭來認定當事人的仲裁協議是否禁止集團仲裁。

Steven法官提交了不同的意見部分認同Breyer法官的意見認為應當支持南卡羅萊納州最高法院的判決。托馬斯法官則認為聯邦仲裁法不約束州法院，不應當認為該法的約定約束州法院對當事人之間合同的解釋。該案最終被發(fā)回重審，確定了在仲裁協議沉默的前提下，應當由仲裁員來決定集團仲裁是否違反雙方的約定。

在這一具有里程碑意義的判決后，美國仲裁協會、司法仲裁協會等仲裁機構為集團仲裁做出了補充規(guī)則以推廣運用這一機制。根據美國仲裁協會官網case docket，2003年至今，僅美國仲裁協會已經受案583件集團仲裁案件。

經營者因恐懼法庭的不確定性而選擇仲裁，因恐懼庭審的時間和費用而選擇仲裁， 因此確立的與消費者之間通過格式條款仲裁協議排除了消費者訴諸法院庭審的權利。但是集團仲裁對于經營者來說也是高風險的一種爭議解決方式。對于經營者來說，集團仲裁甚至比集團訴訟還要缺乏吸引力，因為兩者同為集體程序，經營者面對的爭議金額一樣高，但在仲裁程序中經營者并沒有上訴的權利。 所以，經營者開始在仲裁條款中加入約定同意當事人放棄集體仲裁的強制性仲裁條款，以維護自身利益。但是這種放棄條款特殊性在于，如果缺乏集團仲裁選項，爭議額較小的當事人將無法主張自己的權利，這種放棄條款是對程序的選擇，但也造成了實際責任的排除。在這種情況下，經營者如果排除了集團仲裁的適用，也就幾乎不可能在造成小額損害時承擔責任。正是出于這一原因，加利福尼亞州的法院認為當爭議涉及小額損害時，放棄集團仲裁條款是違反公平原則的。在Discovery Bank案中， 最高法院認為加利福尼亞州的確在一些情況下法律禁止放棄集團仲裁條款的執(zhí)行，聯邦仲裁法在此沒有優(yōu)先效力。

Concepcio與American Express案確定應嚴格執(zhí)行仲裁協議

而2011年的AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcio案和2013年的American Express Co. v. Italian Colors Restaurant中兩度認可應當執(zhí)行放棄集團仲裁條款。在Concepcio案中，爭議在于聯邦仲裁法與州法的沖突。FAA要求按照仲裁協議執(zhí)行仲裁，而加州州法的“公平原則”先例由于阻止了當事人將爭議仲裁解決而違反了FAA的立法目的。如果被強制要求經營者面對集團仲裁，就相當于迫使其徹底放棄仲裁程序。 聯辦最高法院大法官對于該案觀點不一，著名法官金斯伯格也認為，這種“要么接受要么走人的（take-it-or-leave agreements）”仲裁條款，法院不應支持。而對于Breyer法官的反對意見：放棄集團仲裁對于“賭注”較小的消費者來說意味著實體權利的被剝奪，法院不為所動，認為：邦法院不能支持違反聯邦仲裁法的程序。Consepcio案是一個州法律和聯邦法律哪一個效力優(yōu)先的問題。而當聯邦仲裁法與聯邦法級別的法律產生沖突時呢？在2013年的American Express案之前，主流觀點認為，如果原告方在聯邦法下的權利受到了侵害，且這些聯邦法所保護的權利會因為聯邦仲裁法不能被推翻而失去了保護，那么這時放棄集團仲裁條款則不應當被執(zhí)行。這也是因為FAA第二條條款本身對于集團仲裁問題是沉默的，該條文并未直接規(guī)定放棄集團仲裁條款應當被執(zhí)行，明確的規(guī)定在聯邦法律中的權利應當有于其對抗的效力。

但2013年聯邦最高法院用American Express案 否認了這一觀點，在該案中與FAA第二條沖突的是Sherman Act反壟斷法，該案中的申請人Italian Colors如果不能采取集團仲裁的方式進行仲裁，將無法承擔專家鑒定的費用以證明Amex的壟斷地位。單獨仲裁程序可期待的賠償遠遠低于將花費在鑒定上的費用，如果按照仲裁條款約定執(zhí)行仲裁協議當事人放棄集團仲裁，將意味著放棄救濟聯邦反壟斷法保證的權利。然而最高法院認為，僅其他聯邦法律的運行與FAA沖突并不應當減損仲裁條款，只有與FAA沖突的“國會命令”才有對抗FAA第二條的效力。這是否意味著FAA賦予了仲裁協議“超級條款”的性質？至此，經營者們獲得了通過仲裁條款排除格式合同相對人主要權利的能力。這一條款也在2013年后的使用達到了“濫用”的程度，美國金融消費保護總局于 2015 年發(fā)布的《仲裁研究》報告顯示，幾乎所有的消費仲裁協議都包含放棄條款。

回頭看仲裁發(fā)展歷史，在上個世紀初，仲裁協議在美國是被法院任意撤銷的，仲裁協議的獨立性也正來自于法院排除仲裁協議的效力并審理案件的需求。 而這一獨立性在日后發(fā)揮了完全相反的作用，與FAA相結合支持推廣了仲裁的發(fā)展?，F在，結合聯邦最高法院的判決，仲裁條款獲得了超級條款的性質，制定條款的一方可以通過仲裁條款排除聯邦法律賦予當事人的權利。經營者可以通過在仲裁協議中明確禁止集團仲裁來排除這一爭議解決機制的適用，并在事實上剝奪了消費者因小額損害獲得賠償的實體權利。很多學者也因此認為集團仲裁走向了死亡。

可以認為，美國的集團仲裁制度是小額消費者遭受損害時在仲裁協議條件下獲得權利救濟的有效手段，但在發(fā)展的過程中由于其濃重的商事性質遇到了一定的障礙。但是這并不妨礙集團仲裁制度被中國消費者保護制度借鑒的價值，任何國家都無需懼怕集團訴訟。

互聯網消費合同由于其諸多特點非常適合于這一制度。

同時新《證券法》依據代表訴訟的成功經驗，借鑒集團訴訟制度確立的證券民事訴訟制度也是集團程序在中國能夠有證明力的證明。

互聯網消費糾紛的集團仲裁解決

我國學者將美國集團仲裁的經驗做出了總結，認為保證集團仲裁的程序正當主要應該保證以下幾方面的問題， 來確定集團成員被充分合法地代表以保證仲裁裁決對所有集團成員的約束。

集團仲裁地程序要求

1. 仲裁條款包容集團仲裁

這包含上文討論的幾方面內容，在仲裁協議明確規(guī)定放棄集團仲裁時是否應當認為這一規(guī)定顯失公平而認為該規(guī)定無效。此外，仲裁員在解釋仲裁條款后應當做出一個集團確認裁決，并作出有效的通知，以保證集團成員做出相關的選擇與判斷。以上每一步驟都應當接受司法審查監(jiān)督，以保證最終裁決的可執(zhí)行。

2. 集團的確認滿足條件

結合美國聯邦民事訴訟規(guī)則第二十三條（a）（b）項之規(guī)定， 和美國仲裁協會和JAMS的集團仲裁補充規(guī)則，集團的確認應當有一定的標準。包括集團成員的眾多性，成員間存在共同的法律或事實，集團代表的請求和法律依據要具有典型性，代表人應當充分保護集團的利益。

3. 做出有效的通知

這是當事人受集團仲裁裁決約束的程序基礎，保證了集團潛在成員有權選擇退出集團程序不受仲裁裁決的約束。

互聯網消費糾紛的特殊性

1. 締結合同時消費者出于比普通的格式合同簽訂這更為被動的地位

如前文所述，在互聯網消費語境下，消費者會在事實上對條紋內容不知情的情況下簽訂大量的格式合同。而且即使閱讀合同條款并認為經營者提供的合同不公平，消費者在實踐中也往往難以選擇其他服務提供者進行交易，雙重的劣勢地位決定了其訴訟權利應當得到保護。而在人民法院的司法實踐中，人民法院也嚴格地按照《仲裁法》的有關規(guī)定執(zhí)行仲裁協議，認為網絡語境下當事人通過填選選項框簽訂的仲裁協議是有效的。著名的Ofo單車案（雖然并非消費合同）裁判結果就是要求當事人向仲裁協議約定的仲裁委員會提起仲裁解決糾紛。

互聯網消費中當事人對于合同條款的注意程度較低，加之由于服務提供商的實際壟斷地位，當事人缺乏選擇，應該給消費者權利救濟更好地保障。

2. 爭議數量大且大量糾紛具有同一性

互聯網消費平臺的實際壟斷性意味著，消費者簽訂的格式合同本身地主要條款相同，大量的消費者合同的簽定方時同一經營者。這種爭議是適合于集團仲裁程序的。

3. 有可以輕易調取的交易記錄

互聯網消費的電子屬性意味著，所有關于交易過程的內容都有著易于調取的詳細記錄。同時，在使用互聯網消費時，消費者需要提供一定程度的個人信息和具體交易地信息，這些信息本身已經通過了驗證也通過協議排除了使用該信息的法律責任，在集體程序中仲裁庭可以根據這些信息輕易地確定潛在集團成員。

結語

可以認為互聯網消費合同的一些特點使這類糾紛非常適合由群體仲裁來解決。糾紛量大且很容易具有同一性對應了集團仲裁對于集團成員的同一性要求，電子合同細致的交易記錄有助于確認潛在的集體成員，而互聯網消費者在訂立互聯網消費合同時處于的特殊劣勢地位與仲裁協議的特殊效力也決定了其權利需要特殊的保護，以避免剝奪消費者實體權利情況的發(fā)生。集團仲裁方式解決這一類糾紛有助于通過專業(yè)的機制解決問題，不用再通過網絡曝光，公關失敗，政府牽頭解決糾紛的流程。根據美國經驗，集團仲裁經常導致集團獲得賠償難以全部分給集團成員導致剩余大量賠償金的情況， 而難以獲得足額的經濟補償正是目前我國群體性糾紛解決機制面臨的難題。集團仲裁解決糾紛對于更好地維護當事人的合法權益，維護社會的穩(wěn)定有著積極的作用。

我國在《證券法》領域已經率先基于成功的代表訴訟、示范案例實踐，借鑒集團訴訟制度在《民事訴訟法》框架內構建了模式加入明示退出的訴訟制度?；ヂ摼W消費合同與證券交易有很多相似之處，在消費者保護領域的相關實踐也已經進行了十數年， 應當在適當時機引入集團仲裁制度，更好地保護網絡消費者的權益，助力互聯網經濟蓬勃發(fā)展。

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[7]Brian T. Fitzpatrick， 《The End of Class Actions》， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）.

注釋

[1] 如《天貓國際爭議處理規(guī)范》第47條規(guī)定：“天貓國際對正義做出處理...后的20日內將爭議訴諸香港國際仲裁中心HKIAC進行仲裁?！?[2]上海金融法院（2019）滬74民特40號;天津市第三中級人民法院（2019）津03民特15號 [3]北京市第四中級人民法院（2019）京04民特21號

[4]Buford v. American Finance Company， 333 F. Supp. 1243 （N.D. Ga. 1971）

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[10] Brian T. Fitzpatrick， The End of Class Actions， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）. [11] 9 U.S. Code §？2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate [12] Gary Born & Claudio Salas， The United States Supreme Court and Class Arbitration： A Tragedy of Errors， 2012 [13] Bazzle v. Green Tree Fin. Corp， 569 S.E.2d 349 （S.C. 2002）.

[14]Brian T. Fitzpatrick， The End of Class Actions， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）.

[15] 9 U.S. Code §？2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate

[16] Gary Born & Claudio Salas， The United States Supreme Court and Class Arbitration： A Tragedy of Errors， 2012

[17] Bazzle v. Green Tree Fin. Corp， 569 S.E.2d 349 （S.C. 2002）.

[18] American Express Co. v. Italian Colors Restaurant， 133 S. Ct. 2304 （2013）

[19]The Arbitration Study，section 2.Available at

https：//www.consumerfinance.gov/data-research/research-reports/arbitration-study-report-to-congress-2015/

[20] Thomas J. Stipanowich， Arbitration and the Multiparty Dispute： The Search for Workable Solutions， 72 Iowa L. Rev. 473 （1987）.

[21] 孫穎，《論消費者糾紛的解決機制》[J]，《法學評論》2008年第3期

[22] 肖永平，李韶華，《美國集團仲裁初探》[J]，《武漢大學學報》（哲學社會科學版），2011，64（04）：5-12.

[23]Federal Rules of Civil Procedure Rule 23. Class Actions

[24] 孫穎，《論消費者糾紛的解決機制》[J]，《法學評論》2008年第3期

[25] 江偉、常延彬：《論消費者糾紛專門仲裁解決機制的構建》，《河北法學》2007年第11期

（中央財經大學? ?110081）