孫海波

前兩年谷歌旗下DeepMind公司開發(fā)的AlphaGo在人機(jī)圍棋比賽中連勝3局，最終以4∶1的成績(jī)打敗李世石，這一方面讓人們看到人工智能所蘊(yùn)含的巨大潛能，另一方面也讓人們開始擔(dān)憂未來社會(huì)中人工智能或機(jī)器人是否會(huì)像科幻電影中所刻畫的那樣能戰(zhàn)勝、主宰乃至奴役人類。2018年底南方科技大學(xué)副教授賀建奎“基因編輯嬰兒事件”更是一石激起千層浪，讓人們?cè)俅握媲械馗惺艿讲⒕杌蛑悄芸萍妓鶐淼默F(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。一時(shí)間人工智能成為了街頭巷尾炙手可熱的話題，如果不能就人工智能談?wù)搸拙?，仿佛自己已?jīng)被這個(gè)快速發(fā)展和變遷的時(shí)代遠(yuǎn)遠(yuǎn)拋在身后了。

就法律領(lǐng)域而言，無論理論界還是實(shí)務(wù)界都已積極擁抱人工智能。人工智能給法律帶來了許多新的課題，譬如人工智能的法律主體地位、數(shù)據(jù)隱私權(quán)、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)、人工智能作品的著作權(quán)、算法歧視等問題，與此伴隨人工智能也會(huì)帶來倫理風(fēng)險(xiǎn)、極化風(fēng)險(xiǎn)、異化風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)等現(xiàn)實(shí)隱憂。〔1〕參見馬長(zhǎng)山：《人工智能的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2018年第6期。在人工智能給人類生活帶來巨大便利和無限可能的同時(shí)，一些學(xué)者已經(jīng)開始理性地反思在智能化水平飛速發(fā)展的時(shí)代如何捍衛(wèi)人的主體性地位，而不至于讓人類淪為算法和技術(shù)統(tǒng)治的對(duì)象?！?〕參見何懷宏：《何以為人 人將何為——人工智能的未來挑戰(zhàn)》，《探索與爭(zhēng)鳴》2017年第10期。無論是法學(xué)理論研究還是司法實(shí)踐，人工智能已經(jīng)全方位地進(jìn)入了其中。由于人工智能對(duì)實(shí)踐的影響是更為直接和直觀的，這促使筆者選擇一個(gè)較為具體的視角，來窺探人工智能會(huì)如何影響或改變司法裁判的樣態(tài)，尤其是它在多大程度上能夠保障同案同判這一重要司法理想的實(shí)現(xiàn)。

一、人工智能進(jìn)入司法

司法的人工智能化大體上屬于法律信息學(xué)的范疇，是伴隨著計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的一個(gè)新型學(xué)科領(lǐng)域。人工智能與法（AI & Law）的研究起步于上個(gè)世紀(jì)七十年代，1970年Bruce G. Buchanan和Thomas E. Headrick合作發(fā)表了“一些有關(guān)人工智能與法律推理的構(gòu)想”，〔3〕See Bruce G. Buchanan & Thomas E. Headrick，Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning，Stanford Law Review，Vol. 23：1，p.40-62（1970）.這被認(rèn)為是該領(lǐng)域第一篇系統(tǒng)闡述法律與人工智能的文章。至此之后，法律推理一直是該領(lǐng)域中的核心議題?？傮w來說，人工智能進(jìn)入到司法中主要涉及兩塊內(nèi)容：司法管理信息化和司法裁判智能化。我國(guó)當(dāng)下正著力推行的智慧法院建設(shè)，其實(shí)就同時(shí)蘊(yùn)含著這兩個(gè)方面的內(nèi)容。近年來，借助于網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)平臺(tái)，我國(guó)人民法院的信息化發(fā)展水平越來越高，不斷推進(jìn)裁判文書上網(wǎng)公開、審判流程信息公開、執(zhí)行信息公開以及部分案件庭審公開。人工智能的進(jìn)入，會(huì)讓司法從形式上變得更加公正、透明，提升司法公信力和提高司法管理效率。

由于人工智能對(duì)上述第一個(gè)層面的影響更多的是積極的，因而一般并不會(huì)引發(fā)太大的爭(zhēng)議。相比之下，潛在風(fēng)險(xiǎn)更大、也更值得警惕的是人工智能對(duì)司法裁判過程的進(jìn)入。按照人工智能在司法裁判過程中所起到的作用，通?？梢詫⑵浞譃檩o助性功能與決定性功能。前者是指人工智能為司法裁判提供一些輔助性或補(bǔ)充性的手段，比如起草文件、法規(guī)檢索、審查合同、證據(jù)采信率預(yù)估、預(yù)防性偵查、保釋評(píng)估、量刑預(yù)測(cè)等。僅就其中的文件起草，就可以進(jìn)一步細(xì)分為：起草新的法律文件，檢索、解釋和修改以前的法律文件，多代法律文件的保存與維護(hù)，對(duì)法律文件進(jìn)行深度比較等?！?〕See L.Branting & J.C. Lester，A Framework for Self-explaining Legal Documents，Proceedings of the Ninth International Conference on Legal Knowledge-Based Systems，p.77-90（1996）.后者所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)司法裁判所起到的決定性或支配性作用，表現(xiàn)為利用計(jì)算機(jī)模型來評(píng)估事實(shí)和預(yù)測(cè)判決?；蛘呷缫恍W(xué)者所主張的，這個(gè)層面要求人工智能為更清晰和嚴(yán)密地呈現(xiàn)司法裁判活動(dòng)提供新分析工具，從數(shù)據(jù)庫(kù)中歸納出規(guī)則模型，通過編程和算法為新案件提供判決預(yù)測(cè)?！?〕參見馮潔：《人工智能對(duì)司法裁判理論的挑戰(zhàn)：回應(yīng)及其限度》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。就進(jìn)入到裁判過程中這樣兩種角色的人工智能，可能會(huì)影響乃至改變司法裁判性質(zhì)的顯然是第二種。

鑒于人工智能通過將自然語(yǔ)言轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言，再通過編碼技術(shù)將法律語(yǔ)言進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)語(yǔ)言，在此基礎(chǔ)上事先編制好算法和程序，形成一種計(jì)算機(jī)的自動(dòng)推理模型。恰如學(xué)者所言，“在人工智能與法領(lǐng)域的學(xué)者試圖以這樣的一種方式描述法律和法律推理，即生成能夠在一個(gè)計(jì)算機(jī)程序中實(shí)現(xiàn)的模型。建構(gòu)良好的工作應(yīng)用程序是人工智能與法研究的首要目標(biāo)”。〔6〕［荷］阿爾諾 · 洛德：《對(duì)話法律：法律證成和論證的對(duì)話模型》，魏斌譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第4頁(yè)。人工智能的研究者提出了“法律推理的計(jì)算機(jī)模型”（CMLRS），其主要工作流程是以文本形式輸入案件、分析案件中的系爭(zhēng)問題、為該問題預(yù)測(cè)一個(gè)結(jié)果、并提供理由為該結(jié)果加以論證。該系統(tǒng)所普遍面臨的一個(gè)問題是，系統(tǒng)的運(yùn)作有賴于人工對(duì)文本語(yǔ)義信息的閱讀、提煉和抓取，這種情況在近年來隨著“機(jī)器自我學(xué)習(xí)”（machine learning）慢慢獲得解決。在系統(tǒng)深度學(xué)習(xí)的機(jī)制之下，CMLRS 會(huì)自動(dòng)從先前判決以及成文法等法律文本中抽取信息，并協(xié)助人們回答法律問題，預(yù)測(cè)案件判決、提供解釋?！?〕See Kevin D. Ashley，Artificial Intelligence and Legal Analytics：New Tools for Law Practice in the Digital Age，Cambridge University Press，2017，p.3-5.

我國(guó)的司法信息化之路，始于上世紀(jì)八十年代“專家系統(tǒng)”（expert system）的開發(fā)和研究。2016年發(fā)布的《國(guó)家信息化戰(zhàn)略發(fā)展綱要》和《“十三五”國(guó)家信息化規(guī)劃》將建設(shè)“智慧法院”列為國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略。2017年《最高人民法院關(guān)于加快建設(shè)智慧法院的意見》發(fā)布，提出智慧法院建設(shè)的整體要求和戰(zhàn)略部署，以信息化促進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。2017年6月最高人民檢察院也通過了《檢察機(jī)關(guān)大數(shù)據(jù)行動(dòng)指南（2017-2020年）》，提出了“智慧檢務(wù)”建設(shè)的戰(zhàn)略目標(biāo)。2017年國(guó)務(wù)院出臺(tái)《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，提出建立智慧法庭。建設(shè)集審判、人員、數(shù)據(jù)應(yīng)用、司法公開和動(dòng)態(tài)監(jiān)控于一體的智慧法庭數(shù)據(jù)平臺(tái)，促進(jìn)人工智能在證據(jù)收集、案例分析、法律文件閱讀與分析中的應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)法院審判體系和審判能力智能化。

就人工智能進(jìn)入司法的基礎(chǔ)和價(jià)值來看，學(xué)者們主要從兩個(gè)角度來展開論證，即效率和公正。首先，就效率而言，這幾乎體現(xiàn)在從司法管理到司法審判的每一個(gè)環(huán)節(jié)，智慧法院、互聯(lián)網(wǎng)法院是司法信息化建設(shè)的重要產(chǎn)物。在法院收案量急劇飆升和員額制改革的背景下，一定程度地加劇了“案多人少”的矛盾。無論是司法管理者還是法官個(gè)人，都希冀強(qiáng)大的人工智能能夠減輕司法審判負(fù)擔(dān)，提高司法效率。借助于司法大數(shù)據(jù)，能夠迅速、高效地預(yù)測(cè)和解決大量簡(jiǎn)單的同類型案件；其次，從公正的角度來看，類似案件類似處理是司法所要追求的重要目標(biāo)和價(jià)值。通過抽取和拆分案件的要素，固定和提煉同類案件的裁判規(guī)則，人工智能裁判系統(tǒng)（如北京法院開發(fā)的“睿法官”智能研判系統(tǒng)、上海法院“206”刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)等）能在類案裁判中統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，從而保障同案同判的實(shí)現(xiàn)。

人工智能在司法中運(yùn)用的愿景是美好的，事實(shí)上這也成為近幾年司法審判改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在推進(jìn)司法責(zé)任制改革的背景下，2018年12月5日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見》中，提出“各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)在完善類案參考、裁判指引等工作機(jī)制基礎(chǔ)上，建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，確保類案裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一。存在法律適用爭(zhēng)議或者‘類案不同判’可能的案件，承辦法官應(yīng)當(dāng)制作關(guān)聯(lián)案件和類案檢索報(bào)告，并在合議庭評(píng)議或者專業(yè)法官會(huì)議討論時(shí)說明”。司法改革的頂層設(shè)計(jì)者既考慮到效率又同時(shí)兼顧了公正，然而此處這二者之間是內(nèi)含沖突的，強(qiáng)制法官檢索和參照類案固然可以鞏固和落實(shí)形式正義價(jià)值，但是如若將類案檢索設(shè)定為一項(xiàng)強(qiáng)制性的義務(wù)，則會(huì)與改革的初衷適得其反，因?yàn)槿绱艘粊矸堑粫?huì)提高司法裁判效率，反而會(huì)浪費(fèi)大量寶貴的司法資源，無故大大增加法官的審判壓力和負(fù)擔(dān)。

除此之外，我們不應(yīng)將裁判的決定權(quán)拱手讓給機(jī)器或人工智能，司法的本質(zhì)在于它是一種依靠人類理性通過爭(zhēng)辯和對(duì)話獲致裁判結(jié)論的過程，在其中起主導(dǎo)和決定作用的永遠(yuǎn)是人。本文是司法裁判人工智能化的一個(gè)“冷思考”。筆者并不是要否定人工智能在司法裁判中的應(yīng)有作用，更不是拒絕人工智能對(duì)司法過程的進(jìn)入，而只是希望能夠理性地審視這一事物作用于司法裁判的內(nèi)在限度。同案同判是人工智能進(jìn)入司法裁判所要服務(wù)的一個(gè)重要目標(biāo)，但人工智能這一功用可能會(huì)被不當(dāng)?shù)胤糯?，以至?xí)哌M(jìn)一種關(guān)于同案同判的“神化”觀。

為此，介紹完人工智能是如何進(jìn)入司法過程之后，我們將重新反思司法裁判過程的性質(zhì)，筆者有三個(gè)基本判斷：其一，司法在本質(zhì)上是一種類推的思維活動(dòng)，這為人工智能的法律推理創(chuàng)造了可能，無論是基于規(guī)則的推理模式還是基于案例所進(jìn)行的推理均是如此；其二，司法是在一種公開的場(chǎng)域中進(jìn)行的爭(zhēng)辯和對(duì)話活動(dòng)，因此不能完全將其還原為一種算法和數(shù)據(jù)，更為重要的對(duì)話和爭(zhēng)辯的過程本身就是理性化（或證成）判決的過程；其三，無判斷不法律，同樣的道理，離開了價(jià)值判斷的糾紛解決活動(dòng)也很難再被合理地稱之為司法裁判，換言之，評(píng)價(jià)或自由裁量在司法裁判中是不可避免的，人工智能無論在程序上設(shè)計(jì)得多么精密，也總是很難甚至無法應(yīng)對(duì)價(jià)值判斷的問題?；诖朔N對(duì)司法之性質(zhì)的描述，人工智能在一定程度上有助于同案同判，其功能形態(tài)也因案件的簡(jiǎn)單或疑難有所不同。應(yīng)認(rèn)識(shí)到人工智能在推進(jìn)同案同判目標(biāo)的過程中僅起到輔助性作用，無論是“同案”的判斷還是“同判”的做出，歸根到底要依賴于作為法官個(gè)體的自主判斷。在司法裁判中起根本決定性作用的依然只能是“人工理性”，“智能”可以簡(jiǎn)化裁判過程但不能完全將其還原為單一的模型、數(shù)據(jù)或算法，更不能將復(fù)雜的裁判事業(yè)加以簡(jiǎn)化乃至“神化”。

二、司法裁判是一種怎樣的事業(yè)

討論人工智能以何種方式進(jìn)入到司法之中，以及將會(huì)在多大程度上影響司法裁判，有一個(gè)基本問題需要闡明，那就是要探討司法裁判是一種怎樣的事業(yè)。這個(gè)問題上升到法理的高度，其實(shí)所指向的是司法裁判的一般性質(zhì)（nature of judicial decision）。在此基礎(chǔ)上，再去觀察和分析人工智能在多大意義上有助于司法裁判。法官的裁判活動(dòng)依賴于一種類型化的思維方式，相應(yīng)地類推也就內(nèi)嵌于司法裁判的一般結(jié)構(gòu)之中。與此同時(shí)，法官運(yùn)用法律理由進(jìn)行推理和爭(zhēng)辯的活動(dòng)，是在一個(gè)開放的法律體系中進(jìn)行的。除此之外，司法裁判過程中不可避免地會(huì)牽涉價(jià)值評(píng)價(jià)和判斷。所有這三點(diǎn)，都與作為實(shí)踐活動(dòng)主體的人密不可分，而人工智能至少不能較好地適應(yīng)司法裁判實(shí)踐的后兩個(gè)屬性。

（一）類推與司法的本質(zhì)

此處追問司法的一般性質(zhì)是什么，實(shí)質(zhì)上是在探求人們頭腦中標(biāo)準(zhǔn)式的司法是什么樣的。司法（權(quán)）本質(zhì)上是一種判斷權(quán)，能夠中立地對(duì)糾紛做出終局性判斷的權(quán)力。從這個(gè)角度來看，司法的本質(zhì)或目的在于定分止?fàn)?，即通過推理或論辯的方式達(dá)成關(guān)于特定爭(zhēng)議的解決方案?？梢哉f，這是一種最常見的對(duì)于司法性質(zhì)的描述。然而，筆者注意到陳景輝教授挑戰(zhàn)了這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)?！?〕參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。在他看來，能夠被稱之為司法性質(zhì)的那個(gè)東西不僅具有一般性，而且應(yīng)當(dāng)是能夠?yàn)榉深I(lǐng)域所獨(dú)有的。解決糾紛的方式有很多，司法只是其中的一種。并且從成本或效率的角度來考慮，與仲裁、調(diào)解等制度相比，它至少不是最低廉或最高效的。那么，如此一來，從解決糾紛的角度出發(fā)來界定司法的性質(zhì)便很難獲得成功，或者至少可以說它并非最佳的解釋。

人們可能會(huì)進(jìn)一步追問，如果說司法的功能或本質(zhì)不是解決糾紛，那么又可能會(huì)是什么？確實(shí)應(yīng)當(dāng)看到，司法的目標(biāo)是多種多樣的，這個(gè)集合中可能包含諸如適用法律、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義、解決糾紛、完結(jié)訴訟、維護(hù)法律秩序等內(nèi)容。在陳景輝看來，這其中能夠最好地彰顯司法特質(zhì)的莫過于“適用法律”，亦即“通過司法將法律具體化的主張”，這是因?yàn)椤八痉ú门凶顬橹匾慕巧侵赶蛭磥淼?，它是以個(gè)案的方式將抽象的法律具體化，在解決特定糾紛的同時(shí)，為人們指明未來的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和行為選擇的恰當(dāng)方向?！薄?〕同前注［8］。簡(jiǎn)而言之，司法表層目的是解決糾紛，深層次的結(jié)構(gòu)或獨(dú)具特色的地方在于它還有更遠(yuǎn)大的抱負(fù)，即通過法律的解釋和適用將抽象的規(guī)則具體化，從而為人們的行動(dòng)提供具體的指南。

誠(chéng)然，“將抽象法律具體化”的確能夠?yàn)樗痉ㄅc其他常見的糾紛解決方式劃清界限。然而，筆者認(rèn)為上述這一論斷仍然不夠準(zhǔn)確。

首先，一如前述，司法的目標(biāo)是多層次和多樣化的，通過解釋和適用法律將抽象規(guī)則具體化只是這諸多目標(biāo)之中的一個(gè)，如何證明這就是諸多目標(biāo)中最核心的那個(gè)，陳景輝對(duì)此給出的理由并不是特別充分。具體來說，一方面，正確適用法律只是一個(gè)中間性、媒介性或工具性的目標(biāo)，司法的本質(zhì)所指向的應(yīng)當(dāng)是更深層次的、終局性的目標(biāo)，就此而言司法的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過“適用法律”來實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判；另一方面，應(yīng)當(dāng)注意到，在司法過程中適用法律的方式也是多種多樣的，演繹、類比、等置等不同的推理方式都能實(shí)現(xiàn)“將抽象法律具體化”，甚至這些方法中的一種或多種亦可運(yùn)用于司法之外的其他糾紛解決方式，那么司法與眾不同的地方到底是什么，需要進(jìn)一步的證明或說明。

其次，如果說對(duì)于司法性質(zhì)的描述不僅僅止步于糾紛解決，而是延展至這種糾紛解決方式的特殊性，那么似乎可以對(duì)“將抽象法律具體化”作進(jìn)一步的修正，即司法的本質(zhì)在于通過“一種特殊的法律適用方式”在特定個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)牟门?。而正是這種獨(dú)特性，才使得我們能夠?qū)⑺痉ㄅc其他的糾紛解決方式區(qū)分開來。在筆者看來，司法過程的獨(dú)特性就在于其會(huì)運(yùn)用一種“判例式推理”（reasoning by precedent）或“范例式推理”（exemplary reasoning），通過個(gè)案推理的方式將抽象的法律與類型化的個(gè)案事實(shí)勾連起來，不僅可以將抽 象的法律具體化，同時(shí)還能夠以可以看得見、被經(jīng)驗(yàn)察知的方式實(shí)現(xiàn)類似的案件類似審判。

就此，我們可以得出一個(gè)初步判斷，即“司法的本質(zhì)”與“范例式推理”或“類案類判”是內(nèi)在地聯(lián)系在一起的，或者借用泮偉江的話來說，就是“通過同案同判原則所標(biāo)示出來的那種先例式推理的方法、程序和過程，就是司法裁判的本質(zhì)性內(nèi)容”。〔10〕泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，《清華法學(xué)》2016年第1期。對(duì)于這個(gè)結(jié)論，筆者在這里先補(bǔ)充一些初步的論據(jù)。

第一，就“法”本身而言，它“原本即帶有類推的性質(zhì)”，因?yàn)椤啊挛锉举|(zhì)’是指向類型的，從‘事物本質(zhì)’產(chǎn)生的思維是類推式思維”?！?1〕［德］阿圖爾 · 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”：兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化實(shí)業(yè)有限公司1999年版，第43、45頁(yè)。當(dāng)我們討論法的本質(zhì)時(shí)，必然也會(huì)將其與類型思維聯(lián)系在一起。它們之間形成了一種“神”與“形”的關(guān)系，離開了“事物的本質(zhì)”，法律的存在之間就難以建立起價(jià)值性的連接，從而也就無法形成一種類型；同樣的道理，如果沒有“類型”，那么法這個(gè)存在之間就很難獲得直觀的載體形式，從而也就很難被現(xiàn)實(shí)地予以把握?！?2〕參見周光權(quán)：《類型思考與中國(guó)法學(xué)研究》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)》2015年第4期。借助于法所蘊(yùn)含的類推力量，可以有效地消弭規(guī)范與事實(shí)之間的內(nèi)在張力。在考夫曼看來，之所以如此，是因?yàn)檎鎸?shí)的法來自于規(guī)范與具體的生活事實(shí)、當(dāng)為與存在的對(duì)應(yīng)，“法是一種對(duì)應(yīng)，因此法的整體并非條文的復(fù)合體，并非規(guī)范的統(tǒng)一體，而是關(guān)系的統(tǒng)一性。關(guān)系統(tǒng)一性，對(duì)應(yīng)，便意味著類推?！薄?3〕同前注［11］，第41頁(yè)。法自身所具有的這種特質(zhì)，在很大程度上決定著立法也以類型為基礎(chǔ)。對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行概念化和抽象化的活動(dòng)高度依賴于“分類”或“類型思維”，立法者通過對(duì)類型特征的提取、排列和組合來建構(gòu)一種類型化的法律規(guī)范體系。〔14〕參見［德］卡爾· 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第340-341頁(yè)。從這個(gè)角度講，人們對(duì)于法的認(rèn)知和理解難免也要依賴類型思維。

第二，如果說立法是借助于分類來實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的抽象化，那么在法律的實(shí)現(xiàn)過程（亦即司法過程）中同樣也滲透著類型化或分類的思維，由此可以說現(xiàn)代司法思維在本質(zhì)上具有一種“類推”品格?！?5〕參見魏治勛：《論現(xiàn)代法律思維的類推品格》，《東岳論叢》2009年第5期。在普通法的語(yǔ)境下，這一論斷似乎不成問題，普通法司法的運(yùn)作所依賴的是一種“范例式的推理”，亦即一種從個(gè)案到個(gè)案的推理，這對(duì)于法律實(shí)踐而言是一種必然的推理方式?！?6〕See Edward H. Levi，An Introduction to Legal Reasoning，The University of Chicago Press，1949，p.1-2.伯頓亦持有類似觀點(diǎn)，他主張法律推理從根本上來看是一種類比式的推理，由于作為演繹推理之大前提的規(guī)則時(shí)常處于難以避免的不確定性，所以演繹推理難以占據(jù)支配性的地位?！?7〕See Steven J. Burton，Comment on “Empty Ideas”：Logical Positivist Analyses of Equality and Rules，The Yale Law Journal，Vol 91：6，p.1142-1146（1986）.然而在奉行法條主義的民法法系國(guó)家，這一結(jié)論是否還能站得住腳？筆者認(rèn)為答案是肯定的。其理由在于，首先，簡(jiǎn)單案件中所運(yùn)用的邏輯涵攝其實(shí)就是將個(gè)案事實(shí)與規(guī)范構(gòu)成要件事實(shí)進(jìn)行比對(duì)和歸類的過程，只不過邏輯涵攝表面上遮蔽了這種類型化思維的跡象。〔18〕參見朱良好：《從邏輯涵攝到類型歸屬》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第10卷），山東人民出版社2009年版。其次，在案件事實(shí)與法律規(guī)范不相適應(yīng)的情形下，〔19〕參見鄭永流：《法律判斷形成的模式》，《法學(xué)研究》2004年第1期。就不能直接把具體的事實(shí)行為歸納到規(guī)范的要件事實(shí)之下，此時(shí)要做的工作就是運(yùn)用等置的方法不斷拉近大小前提之間的距離，從而使得新案件能夠契合于同類舊案所共同依附的規(guī)范事實(shí)?！?0〕參見［德］卡爾· 恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第60-62頁(yè)。因此，在一般性意義上，法律適用的方法是高度類型化的。

（二）在開放的體系中進(jìn)行論證

司法裁判不是封閉的、單向度的法律適用，而是一個(gè)開放的、對(duì)話的過程?；蛟S，可以將這個(gè)側(cè)面描述為司法的開放性和論辯性特征。司法的開放性，意味著法律淵源體系不是封閉的而是敞開的，裁判理由不是單一的而是多元的。無論是借助于成文形式進(jìn)行表達(dá)的成文法，還是以不成文形式而存在的判例法，都時(shí)常會(huì)展現(xiàn)出一種“彈性的空間”，筆者將其稱之為“未完成性”。在此“可能的語(yǔ)義范圍”內(nèi)，法律適用者擁有了得以解釋的空間，這使得法律的適用是以一種開放的姿態(tài)進(jìn)行的。與此相對(duì)，那種認(rèn)為法官只需依靠簡(jiǎn)單的形式邏輯在封閉的體系中進(jìn)行演繹案件結(jié)論的做法，早已被證明是荒謬的。注意到法律體系的開放性，對(duì)于我們準(zhǔn)確理解司法過程之性質(zhì)意義重大。

即便是相對(duì)保守和封閉的法教義學(xué)體系，仍然也是向外伸展和開放的，絕不是完全封閉的。司法裁判所依賴的法律推理、法律解釋以及法律論證，也都應(yīng)是在開放的體系中展開。一如考夫曼所言，“法是某種聯(lián)系的事物，它存在于人的相互關(guān)系之中，并面對(duì)物而存在。之于這種法思維，只能存在一種‘敞開的體系’，在敞開的體系中，只能存在‘主體間性’，此乃不可言喻?！薄?1〕［德］阿圖爾 · 考夫曼、溫弗里德 · 哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第146頁(yè)。法律思維的這種開放性特征，根源于法律體系的開放性，加之社會(huì)案件事實(shí)的復(fù)雜多變，最終使得裁判活動(dòng)的核心任務(wù)就變?yōu)槿绾卧诜梢?guī)范與案件事實(shí)之間尋求一種對(duì)應(yīng)關(guān)系。

在開放的體系中論證，也意味著裁判理由來源的多樣化。單從法律淵源的種類來看，不僅包括成文的法律規(guī)則和法律原則，甚至還可以將一些符合一般法秩序的道德原則也包容進(jìn)來。所有這些，構(gòu)成了裁判可供借鑒和利用的多元理由。法官在證成判決時(shí)，其可借鑒使用的資源是多樣化的，而不僅僅局限于成文法規(guī)則。相比之下，智能化裁判模式構(gòu)建過程中，作為裁判推導(dǎo)基準(zhǔn)的并被加以量化的往往主要是成文法規(guī)則，對(duì)于非成文的道德原則、情理、常理是很難被代碼化和數(shù)字化的，這恰恰也從一個(gè)側(cè)面突顯了人工智能在進(jìn)入司法的過程中所必然面臨的障礙。

除此之外，司法裁判是裁判者運(yùn)用法律理由通過對(duì)話和論辯來證成判決的過程。論辯或爭(zhēng)辯會(huì)時(shí)常貫穿于裁判的始終，法律自身的一個(gè)重要特征就在于它具有可爭(zhēng)辯性。有些時(shí)候，即便是對(duì)于法條主義者而言，有時(shí)他們對(duì)于同一個(gè)法條的理解或解釋也會(huì)出現(xiàn)分歧，“在出現(xiàn)不同意見的時(shí)候，幾乎可以發(fā)現(xiàn)‘門戶自立’的法條主義者都認(rèn)為自己是在分析、剖解、表達(dá)、闡述一個(gè)‘正確’的觀點(diǎn)，雖然他們有時(shí)會(huì)謙虛地宣稱自己僅僅是‘可能’的正確；同樣，法律實(shí)踐者在對(duì)待一個(gè)法律概念、法律規(guī)則還有法律原則的時(shí)候，也是總會(huì)出現(xiàn)不同的意見，而在出現(xiàn)差異甚至對(duì)立意見的時(shí)候，他們幾乎也是都在認(rèn)為自己的觀點(diǎn)、觀念是‘正確’的?！薄?2〕劉星：《怎樣看待中國(guó)法學(xué)的“法條主義”》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期。比如許霆案，如何理解《刑法》第264條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，學(xué)者們可能會(huì)給出彼此沖突的教義性觀點(diǎn)；又比如說，如何理解《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所規(guī)定的“消費(fèi)者”，職業(yè)打假人到底是否屬于真正的消費(fèi)者，法官們對(duì)此也存在著較大的爭(zhēng)議?！搬尫ㄎ隼怼笔窃跔?zhēng)辯和商談的過程中展現(xiàn)出來的，而機(jī)器很難勝任。

（三）司法自由裁量權(quán)不可避免

依何懷宏教授之見，最能標(biāo)志出人與動(dòng)物的根本差別的東西，是人之為人最特殊、也最為重要的東西，這也就是人的意識(shí)，包含了理性、感情和意志的精神意識(shí)。而就憑這一點(diǎn)，人就可能大大地超越于物?！?3〕同前注［2］，何懷宏文。法本身是價(jià)值評(píng)價(jià)的產(chǎn)物，離開評(píng)價(jià)法將難以為法，這一點(diǎn)已經(jīng)被許多學(xué)者意識(shí)到了：“拉倫茨談及‘要認(rèn)識(shí)到：法律的應(yīng)用并不僅限于（三段論的）涵攝，它在更大范圍內(nèi)也需要法律應(yīng)用者的評(píng)價(jià)’；繆勒的觀點(diǎn)是：‘一個(gè)沒有裁判和評(píng)價(jià)的法律……（似乎）既不是實(shí)踐的，也不是現(xiàn)實(shí)的’；埃塞爾斷言：‘評(píng)價(jià)……在差不多所有疑難裁判中，均具有核心的意義’；克里勒得出的結(jié)論是，人們絕對(duì)不可能‘逃脫那些潛伏在任何解釋中的評(píng)價(jià)性的、規(guī)范——目的論的和法律政策性的因素’；恩吉施也不得不承認(rèn)：‘甚至在今天，法律部門中的法律本身仍然是按照下列方式來建構(gòu)的：法官和行政官員不僅僅是通過固定的法律概念下的涵攝來發(fā)現(xiàn)和證立其裁判的，而且也立足于自己獨(dú)立進(jìn)行評(píng)價(jià)，間或也照著立法者的樣子來作出裁判和發(fā)布命令?！薄?4〕［德］羅伯特· 阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第8-9頁(yè)。從這些論斷中可以看到，人們“對(duì)法理解與適用”無法脫離評(píng)價(jià)。認(rèn)識(shí)法其實(shí)就是展現(xiàn)“對(duì)法評(píng)價(jià)”，而在實(shí)踐中適用法同樣也是運(yùn)用價(jià)值判斷的過程。

如果說法律在制定之初本身就是價(jià)值判斷（協(xié)商甚至妥協(xié)）的產(chǎn)物，是在立法者之中所形成的一種最低限度的價(jià)值共識(shí)，〔25〕參見許德風(fēng)：《論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則——評(píng)卜元石：“法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動(dòng)的途徑”》，載田士永等主編：《中德私法研究》（第6卷），北京大學(xué)出版社2010年版。那么法律的適用就離不開價(jià)值判斷，即便是在最簡(jiǎn)單的涵攝中也蘊(yùn)含著價(jià)值判斷，正如魏德士所指出的，“涵攝的過程（將某一生活事實(shí)歸入某一規(guī)定了相應(yīng)法律后果的法律規(guī)范）總是包含著評(píng)價(jià)的要素。”〔26〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第301頁(yè)。拉倫茨提出過類似的觀點(diǎn)，“很多我們以往認(rèn)為，只須以單純涵攝的方法，將已確定的案件事實(shí)，歸屬到先經(jīng)必要解釋的法律規(guī)范之構(gòu)成要件所指涉的事實(shí)時(shí)，已經(jīng)帶有價(jià)值判斷的性質(zhì)，或者其本身已然是一種有評(píng)價(jià)性質(zhì)的歸類行為?！薄?7〕同前注［14］，第2頁(yè)。法的評(píng)價(jià)性，以及在理解和適用過程中所依賴的價(jià)值判斷，構(gòu)成了法之存在及運(yùn)行的一個(gè)重要屬性。在某種意義上，也可以說，這是以人為主體的法律實(shí)踐活動(dòng)的重要特性。什么是（法所蘊(yùn)含或表征的）價(jià)值？?jī)r(jià)值如何進(jìn)行判斷？如何在相互競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值理由之間進(jìn)行選擇或取舍？所有這些都需要依靠人類的理性去權(quán)衡（weighing），依靠經(jīng)驗(yàn)歸納和數(shù)據(jù)法則為主要運(yùn)行機(jī)制的人工智能很難完成這一艱巨的任務(wù)。

由于法律（規(guī)定或表達(dá)）的“彈性空間”，導(dǎo)致實(shí)踐中司法自由裁量權(quán)是不可避免的。自由裁量，從字面含義上看就是法官針對(duì)不確定的法律內(nèi)容擁有一定解釋和裁量的余地。按照德沃金的說法，大致可以區(qū)分出兩個(gè)不同版本的自由裁量，一個(gè)是強(qiáng)版本的（strong version）自由裁量，法官設(shè)身處地地像立法者那樣創(chuàng)設(shè)規(guī)則；另一個(gè)是弱版本的（weak version）自由裁量，法官在不超出規(guī)范目的的前提下靈活地解釋和適用法律。〔28〕See Ronald Dworkin，The Model of Rules，The University of Chicago Law Review，Vol. 35：1，p. 14-46（1967）.就大陸法系的法官而言，其所享有的裁量權(quán)主要是弱意義上的，并且通常是通過解釋的方法來實(shí)現(xiàn)這一目的。這里有一個(gè)問題，自由裁量是否與法律永相伴隨，抑或只是一種有限的存在？對(duì)此是存在爭(zhēng)議的。有限存在論認(rèn)為只有在法律不確定時(shí)，自由裁量才會(huì)存在并發(fā)揮作用。比如法實(shí)證主義者所主張的只有當(dāng)法律內(nèi)容落入語(yǔ)詞的邊緣情形中，法官才開始享有自由裁量的權(quán)利；〔29〕See H. L. A. Hart，Discretion，Harvard Law Review，Vol. 127：2，p.652-665（2013）.相反，另一種觀點(diǎn)主張自由裁量權(quán)是普遍存在的，有法律之處便有自由裁量，案件判決也最終是通過解釋行使自由裁量權(quán)的結(jié)果?！?0〕參見孫海波：《不存在疑難案件？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第4期。澄清這一復(fù)雜的爭(zhēng)論顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出本文的目的，這里我們關(guān)心的是這種分歧背后的基本共識(shí)：自由裁量在司法裁判中是不可避免的。

也應(yīng)注意到，自由裁量權(quán)的客觀存在，并不意味著它的行使就是任意的，事實(shí)上它會(huì)受到一系列的限制。然而，智能化裁判的一個(gè)特征就是盡可能將裁判過程化約為一套精密的數(shù)據(jù)或算法，其中自由裁量的存在被抽空了。如陳景輝教授所指出的，“人工智能對(duì)于司法裁判的介入，基本上是通過建構(gòu)模型的方式，將自由裁量或價(jià)值判斷這個(gè)部分排除在外。之所以出現(xiàn)這個(gè)結(jié)果，表面上的原因是，作為價(jià)值判斷的自由裁量是無法被人工智能以理性的方式精確模型化的，或者說它無法被弱人工智能所兼容。然而，更深層次的原因，是圍繞‘價(jià)值（道德）判斷的性質(zhì)’所發(fā)生的爭(zhēng)議……由于弱人工智能本身并無能力作出價(jià)值判斷，因此人工智能一旦統(tǒng)治了審判，那么它會(huì)將價(jià)值判斷徹底驅(qū)逐出去?！薄?1〕陳景輝：《人工智能的法律挑戰(zhàn)：應(yīng)該從哪里開始？ 》，《比較法研究》2018年第5期。智能化裁判所依賴的大概是法律現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路，通過消解評(píng)價(jià)或價(jià)值，將判斷的過程還原或化約為一種經(jīng)驗(yàn)、數(shù)據(jù)或事實(shí)。這種將自由裁量抽空的裁判理想并不符合司法現(xiàn)實(shí)，沒有辦法應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的客觀實(shí)踐。尤其是面對(duì)那些具有高度道德爭(zhēng)議的案件時(shí)，比如代孕、安樂死、同性婚姻、孝道等倫理爭(zhēng)議，人工智能無法幫助法官在各種激烈沖突的價(jià)值和實(shí)質(zhì)理由中做出衡量和取舍。

三、人工智能服務(wù)于同案同判的力度

通過前述對(duì)司法裁判之特性的討論，可以發(fā)現(xiàn)司法的某些特質(zhì)為人工智能進(jìn)入裁判過程創(chuàng)造了可能。而與此同時(shí)，司法的其他一些特質(zhì)也為人工智能進(jìn)入司法裁判制造了障礙。前文已述，同案同判是司法所欲追求的重要目標(biāo)，而人工智能被制度設(shè)計(jì)者當(dāng)成追求這一目標(biāo)的重要手段。本部分所要追問的核心問題是，人工智能將能以何種方式、在多大程度上服務(wù)于同案同判這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?？傮w而言，這一力度主要體現(xiàn)為類案智能化檢索與推送、一定范圍內(nèi)的判決預(yù)測(cè)以及裁判偏離的預(yù)警機(jī)制三個(gè)方面。

（一）類案智能化檢索與推送

通過海量數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)，以及對(duì)同類案件所進(jìn)行的打標(biāo)簽，再結(jié)合一定的算法規(guī)則，司法審判大數(shù)據(jù)系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)向裁判者推送與眼前待決案件相關(guān)或相類似的案件。當(dāng)然，法官個(gè)人也可以通過自然語(yǔ)言或?qū)I(yè)語(yǔ)言在系統(tǒng)中進(jìn)行類案的檢索。不少學(xué)者都論及了目前司法大數(shù)據(jù)自身存在的問題，“隨著技術(shù)的不斷革新，電子數(shù)據(jù)的防偽和校驗(yàn)技術(shù)不斷變化，司法工作者在面對(duì)日益增長(zhǎng)的海量信息和不斷變化的技術(shù)時(shí)，難免力不從心。而實(shí)踐中又缺乏專門的技術(shù)團(tuán)隊(duì)來確保數(shù)據(jù)的真實(shí)性，人工智能建設(shè)所依賴的數(shù)據(jù)隨時(shí)都面臨虛假的風(fēng)險(xiǎn)。除了數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性難以得到有效保障外，人工智能運(yùn)用分析數(shù)據(jù)的核心算法也可能存在暗箱操作的風(fēng)險(xiǎn)。”〔32〕程凡卿：《我國(guó)司法人工智能建設(shè)的問題與應(yīng)對(duì)》，《東方法學(xué)》2018年第3期。何海波教授也指出了目前裁判文書公開過程中存在的一些問題與隱患，比如文書公開的全面性依然不足、公開的及時(shí)性效果欠佳、公開內(nèi)容規(guī)范化程度不高，甚至還存在一些書寫錯(cuò)誤的現(xiàn)象?！?3〕參見馬超、于曉虹、何海波：《大數(shù)據(jù)分析：中國(guó)司法裁判文書上網(wǎng)公開報(bào)告》，《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第4期?？梢哉f，類案檢索與推送是一種較為初級(jí)的人工智能工作，其所發(fā)揮的也只是一種輔助性作用。

但是也應(yīng)注意，類案檢索有時(shí)候不靠譜，機(jī)器或智能系統(tǒng)的判斷可能會(huì)出問題，這表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，“要素”索引系統(tǒng)可能永遠(yuǎn)是“不夠完備的”。要素索引系統(tǒng)只根據(jù)事先確定的要素來進(jìn)行比對(duì)以確定它們是否屬于同類案件，但可能存在著未被預(yù)先確定的共同要素。有可能出現(xiàn)一個(gè)新的案件，它并不具備案例庫(kù)中任何案例的預(yù)先確定的共同要素，但它可能與其中一個(gè)案例具有其他共同特征，而這一特征會(huì)被評(píng)價(jià)為具有法律關(guān)聯(lián)性；其二，更重要的是，案件的相關(guān)性不僅與共同要素的數(shù)量有關(guān)，更與對(duì)要素的法律評(píng)價(jià)有關(guān)。即便兩個(gè)案件具有很多共同要素，但如果他們都不具有法律上的決定意義，那么要素再多也無意義。相反，即便兩個(gè)案件差別很大，但只要具備一個(gè)具有法律上決定意義的共同要素，也可能進(jìn)行類推。是否具備法律上的決定意義很多時(shí)候取決于對(duì)案件意義的整體性評(píng)價(jià)，而理解和評(píng)價(jià)案件的意義正是計(jì)算機(jī)的認(rèn)識(shí)短板。〔34〕同前注［5］。歸納一下，也就是說，預(yù)先設(shè)定難免會(huì)出錯(cuò)或出現(xiàn)遺漏，如果遺漏了某個(gè)或某些關(guān)鍵事實(shí)，后來真正相似的案件可能無法被檢測(cè)到或成功地實(shí)現(xiàn)匹配，也有可能錯(cuò)誤地輸入了案件本不具有的事實(shí)信息，導(dǎo)致兩個(gè)本不相似的案件被錯(cuò)誤地“成功”匹配。另外，案件的相似性判斷依賴于對(duì)關(guān)鍵性事實(shí)的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)往往是機(jī)器無法精準(zhǔn)做到的，相似性判斷不是簡(jiǎn)單的描述或下決定，而是要著眼于事實(shí)與規(guī)范目的之間的考量和衡量。

因此，類案的檢索與發(fā)現(xiàn)只是司法裁判過程的一個(gè)前奏，真正的難題在于，當(dāng)智能系統(tǒng)推送或自主檢索到了多個(gè)可能的類案時(shí)，到底如何判斷這些案件中哪些（或哪個(gè)）與眼前待決案件是真正類似的案件。

（二）一定范圍內(nèi)的判決預(yù)測(cè)

從性質(zhì)上來講，判決預(yù)測(cè)已經(jīng)超出了輔助性的角色范疇，而成為決策做出的一種支配性或主導(dǎo)性力量。盡管最終做出決定的仍然是作為法官的人，但是這個(gè)決定有可能是人工智能系統(tǒng)“計(jì)算”出來的。法官所要做的一是需要檢驗(yàn)這個(gè)推論本身是否正確，另一個(gè)則是要為這個(gè)推論提供理由加以支撐。人工智能或智能機(jī)器雖然能夠自我進(jìn)行“深度學(xué)習(xí)”，但是其賴以運(yùn)作的整套程序設(shè)計(jì)和知識(shí)輸入仍然高度依賴于人工智慧。“由于法律人工智能在算法上采取了知識(shí)圖譜的半監(jiān)督學(xué)習(xí)方式，這種方式的顯著特點(diǎn)是‘有多少人工方有多少智能’”，可以說“多人工就多智能，少人工就少智能，沒人工就沒智能，優(yōu)秀人工就有優(yōu)秀智能，垃圾人工就有垃圾智能”?！?5〕左衛(wèi)民：《關(guān)于法律人工智能在中國(guó)運(yùn)用前景的若干思考》，《清華法學(xué)》2018年第2期。

司法的深層本質(zhì)與類推聯(lián)系在一起，這為智能審判通過類比推理模式解決同類案件創(chuàng)造了條件。通過對(duì)大量同類案件的判決書內(nèi)容要素的拆分、提取和整合，歸納出裁判的一般程式和規(guī)則，便可智能化、自動(dòng)化地解決同類簡(jiǎn)單案件，這便是人工智能預(yù)測(cè)判決的基本原理所在。這里筆者認(rèn)為，人工智能主要能夠用來解決同類簡(jiǎn)單案件，其預(yù)測(cè)作用的發(fā)揮也主要是針對(duì)簡(jiǎn)單案件而言的。一些學(xué)者樂觀地認(rèn)為，人工智能可以解決一部分疑難案件，剩下一部分交給人來處理。它主要是讓系統(tǒng)學(xué)會(huì)自動(dòng)地對(duì)案件進(jìn)行相似性的比對(duì)，然后得出比對(duì)判斷結(jié)果。〔36〕See Anne von der Lieth Gardner，An Artificial Intelligence Approach to Legal Reasoning，The MIT Press，1987，p.59-60.這種觀點(diǎn)過于樂觀了，目前的人工智能似乎還難以完成這項(xiàng)工作，這項(xiàng)相似性的判斷工作主要還是依賴人工來完成，即便有朝一日我們的人工智能發(fā)展到可以智能化比對(duì)案件相似性的水平，其比對(duì)的精確性和靈活性依然是值得質(zhì)疑的。

“但長(zhǎng)久以來的司法經(jīng)驗(yàn)表明，在這一方面將人工智能適用于司法裁判時(shí)會(huì)導(dǎo)致問題，也會(huì)面臨限制。編程可以被執(zhí)行的重要條件或者說重要限制，在于程序必須足夠簡(jiǎn)單，并能在許多案件中被不斷重復(fù)而且沒有顯著的變化?！薄?7〕同前注［5］。簡(jiǎn)單案件的確是司法的常規(guī)情形，但是疑難案件也確實(shí)普遍存在。人工智能畢竟可能會(huì)犯錯(cuò)誤，并不能保證其判斷一定是準(zhǔn)確的。簡(jiǎn)單案件中，法官對(duì)所要處理的那一類案件相對(duì)熟悉，對(duì)相關(guān)法律的理解和適用也拿捏的很到位，其實(shí)在這種情形下專門再使用人工智能去預(yù)測(cè)和獲取裁判結(jié)果，確實(shí)有點(diǎn)多此一舉。故而，預(yù)測(cè)判決通常僅限于簡(jiǎn)單案件的范圍之內(nèi)。

（三）裁判偏離的預(yù)警機(jī)制

伴隨著最高人民法院司法責(zé)任制改革的推進(jìn)，類案檢索已成為法官在實(shí)踐審判中不容忽視的一項(xiàng)重要義務(wù)。事實(shí)上，人民法院內(nèi)部辦案系統(tǒng)中，已經(jīng)開放了類案檢索的版塊和權(quán)限，通過輸入案由、爭(zhēng)議焦點(diǎn)等關(guān)鍵詞，便可檢索出相似性程度高低不等的類案。個(gè)別地方法院將商業(yè)公司開發(fā)的類案檢索軟件嵌入辦案系統(tǒng)，既可以方便法官自主地根據(jù)客觀需要檢索類案，同時(shí)還會(huì)自動(dòng)推送一些關(guān)聯(lián)的類案。不得不承認(rèn)，大數(shù)據(jù)和智能化讓案件裁判過程變得可視化，甚至還會(huì)給人帶來一種更美麗的印象，即案件的裁判似乎是可以被數(shù)據(jù)化和模式化的。無論是從上述類案的智能化檢索與推送，還是從人工智能可以輔助法官在一定范圍內(nèi)預(yù)測(cè)判決，似乎都可以直觀地體現(xiàn)這一點(diǎn)。同案同判要求類似案件應(yīng)該得到類似判決，這里的“同判”并不強(qiáng)求判決結(jié)果完全一樣，而只需要達(dá)到大體一致或相似即可。故而，即便要求實(shí)現(xiàn)或做到“同判”，裁判者亦有一定的裁量幅度或空間。

比較典型的是刑事審判，刑事立法根據(jù)罪行嚴(yán)重性之不同，多數(shù)時(shí)候?qū)⑿塘P劃定為輕重程度不等的刑期。這事實(shí)上賦予了法官一定的量刑空間，在此彈性空間內(nèi)法官享有具體裁量的余地。為了實(shí)現(xiàn)同類案件的同判結(jié)果，同時(shí)也出于限制自由裁量權(quán)的考慮，不少刑法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)劃定量刑基線，但“量刑基準(zhǔn)由于受事實(shí)和法律的不確定性影響，不可能是一個(gè)精確的數(shù)值或‘點(diǎn)’，在很多情況下，它仍然可能是一個(gè)幅度（法定刑為絕對(duì)確定刑的除外），量刑基準(zhǔn)的這種幅度與法定刑幅度頗為相似，只是量刑基準(zhǔn)幅度的‘域’的范圍較為緊縮而已”〔38〕周光權(quán)：《量刑基準(zhǔn)研究》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第5期。。白建軍教授通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，確立一條固定不變的量刑基線是困難的，但是宣告刑的平均刑量在量刑實(shí)踐中仍然是有參考意義的，只要眼前的案件與相應(yīng)示范性案例（樣本案件庫(kù)）沒有顯著的差異，就應(yīng)該參照該組案例的平均刑量決定刑罰。〔39〕參見白建軍：《量刑基準(zhǔn)實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2008年第1期。正是因?yàn)榇朔N裁量幅度或彈性空間的存在，使得刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一種有意思的現(xiàn)象，所謂“差異化判決”，也就是同案不同判，類似的案件判決結(jié)果卻有一定懸殊。學(xué)者認(rèn)為這種差異化判決具有合理根據(jù)，其中刑罰均衡仍然存在，和欠缺均衡性的同案異判有著根本性區(qū)別?！?0〕參見周少華：《刑事案件的差異化判決及其合理性》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第4期。這種量刑構(gòu)造為人工智能預(yù)測(cè)量刑結(jié)果創(chuàng)造了空間，同時(shí)通過司法大數(shù)據(jù)的運(yùn)算也可以確立大樣本案件中的平均刑量，為實(shí)現(xiàn)同案同判提供參照和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

與刑事審判不同，民事關(guān)系的種類更加多樣，法律關(guān)系也極為復(fù)雜，審判要素的分解相對(duì)更困難一些。故而在實(shí)踐中，目前較為成熟的類案裁判系統(tǒng)，其適用的范圍仍然較為狹窄，主要是以刑事案件作為樣本建立起來的，而且也無法窮盡刑法中的所有罪名，通常是有限地以刑法中的一些常見罪名（比如故意傷害、故意殺人、貪污罪等）為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的，這些罪名的罪行和罪責(zé)要件相對(duì)確定，因而拆分和組合起來也較為容易一些。利用大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)刑事判決結(jié)果也容易走進(jìn)一個(gè)誤區(qū)，即納入到樣本庫(kù)的基本上都是有罪判決，而中國(guó)的無罪判決事實(shí)上非常低以至于“趨零化”。以有罪判決樣本為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的數(shù)據(jù)庫(kù)，幾乎不可能智能化地預(yù)測(cè)出無罪判決。當(dāng)然，這個(gè)不是本文要關(guān)注的問題。目前一些商業(yè)公司為法院開發(fā)的類案裁判系統(tǒng)中，有一個(gè)重要的功能是裁判偏離預(yù)警機(jī)制。法官在做出判決結(jié)果之后，可以將判決書的主要內(nèi)容導(dǎo)入至系統(tǒng)中，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)進(jìn)行識(shí)別、運(yùn)算、匹配，并和案例庫(kù)中類似案件確立的裁判均值（比如刑事案件中的平均刑量）進(jìn)行比較，如果偏離的差額較大（畸輕或畸重），系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)發(fā)出警報(bào)，警示裁判者該案判決結(jié)果與案例庫(kù)中的既往案件相差較大，可以對(duì)此結(jié)果進(jìn)行再斟酌。不得不承認(rèn)，人工智能所擁有的偏離預(yù)警功能有助于統(tǒng)一裁判尺度，防止同案異判，但是同樣也會(huì)導(dǎo)致判決多樣化走向消亡。我們?cè)试S一定范圍內(nèi)的差異化判決，〔41〕See Norman C. Gillespie，On Treating Like Cases Differently，The Philosophical Quarterly，Vol. 25：99，p. 151-158（1975）.這與形式正義原則并不矛盾。

四、同案同判人工智能化的限度

毋庸置疑，人工智能在實(shí)現(xiàn)同案同判目標(biāo)的過程中發(fā)揮著十分重要的作用。但同樣值得我們警惕的是，不宜奉行技術(shù)至上主義，簡(jiǎn)化甚至“神化”司法裁判過程，將司法化約為單純的數(shù)據(jù)和算法。這種“神化觀”認(rèn)為，“把法律化約為簡(jiǎn)單的幾何公式是可能的，如此一來，任何一個(gè)識(shí)字并能關(guān)聯(lián)思想的人都能作出法律上的裁決?！保?2〕Frank Jerome & Brian H. Bix，Law and the Modern Mind，Routledge，2017，p.5.用公式表示就是“Rule（法律規(guī)則）×Fact（案件事實(shí)）=Decision（判決）”，美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的先驅(qū)弗蘭克解構(gòu)了這一神化公式，他認(rèn)為無論是作為推理前提的規(guī)則還是案件事實(shí)都是不確定的，司法判決毋寧與法官的個(gè)性以及其他主觀因素（subjective facts）相關(guān)。真實(shí)世界中的司法是一個(gè)內(nèi)容豐富、動(dòng)態(tài)的對(duì)話過程，各參與者之間通過理性地爭(zhēng)辯獲致正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判。職是之故，在充分尊重和發(fā)掘智能化司法之于同案同判具有重要意義的同時(shí)，也應(yīng)理性地審視司法裁判人工智能化的限度，過度夸大甚至神化人工智能司法的觀點(diǎn)不僅與司法裁判事業(yè)的內(nèi)在性質(zhì)相悖，而且還會(huì)誤導(dǎo)并最終有害于司法審判實(shí)踐。

（一）相似性判斷依賴于人而非機(jī)器

貫穿于本文的討論，對(duì)待司法人工智能筆者一直持有一種開放但謹(jǐn)慎的態(tài)度?，F(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技越來越發(fā)展的社會(huì)，司法裁判系統(tǒng)不可能回避和拒絕人工智能，反而應(yīng)科學(xué)合理地利用智能科技來推動(dòng)現(xiàn)代司法的信息化、自動(dòng)化和智能化。人工智能僅僅是一種對(duì)人工智慧的自動(dòng)化延伸，通過一定的算法機(jī)制將人工智慧傳輸給機(jī)器。它在司法裁判過程中的定位是，僅僅發(fā)揮一種輔助性的作用，并不太可能取代法官進(jìn)而扮演一種決定性的角色。恰如劉艷紅教授所敏銳地指出的那樣，“當(dāng)前的‘司法人工智能’只是提高司法工作效率的便利工具，如語(yǔ)音輸入取代書記員電腦打字記錄、裁判文書上網(wǎng)以及自動(dòng)識(shí)別搜索等，這種變化與書記員告別古老的手寫記錄沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，其他應(yīng)用如海量判例篩選、輔助量刑規(guī)范化、電子取證技術(shù)等至多屬于增強(qiáng)同案同判等人類司法智慧的AI?！薄?3〕劉艷紅：《人工智能法學(xué)研究中的反智化批判》，《東方法學(xué)》2019年第5期。同案同判的核心，在于如何判定兩個(gè)案件屬于相似案件。如果法官可以順利地通過這一環(huán)節(jié)，接下來實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的同判就不再是一件難事了。

我們所討論的“同案”主要有兩種類型，一種是簡(jiǎn)單的同案，或者說客觀呈現(xiàn)的同案，這類案件法律關(guān)系簡(jiǎn)單、案件事實(shí)清楚，除了個(gè)別事實(shí)的細(xì)微差異（不相關(guān)不同點(diǎn)），幾乎接近于“同樣案件”（the same case）；另一種是經(jīng)過評(píng)價(jià)的同案，或者經(jīng)過價(jià)值判斷被解釋為“同案”。司法實(shí)踐中第二類情形更為常見和普遍，案件（事實(shí)）自己不會(huì)貼著標(biāo)簽，更不會(huì)主動(dòng)地告訴我們說他們之間是不是類似案件。拉倫茨也指出，在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行處理時(shí)離不開必要的判斷，其至少有幾種不同的形式：以感知為基礎(chǔ)的判斷、以對(duì)人類行為的解釋為基礎(chǔ)的判斷、其他借助于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而取得的判斷、以人類理性為基礎(chǔ)的客觀價(jià)值判斷以及其他情形下留給裁判者的判斷余地?！?4〕同前注［14］，第165-177頁(yè)。人工智能能夠勝任第一類同案的識(shí)別工作，而對(duì)于第二類經(jīng)由人類價(jià)值判斷詮釋的同案的比對(duì)，人工智能似乎僅能發(fā)揮較為有限的作用。

同案同判或類案裁判依賴的類比推理思維，在經(jīng)典的關(guān)于類比推理的理論中，最重要的一步就在于判斷眼前待決案件（目標(biāo)案件）與先前案件（來源案件）之間是否具有相似性，即要“判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要”〔45〕［美］伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第49頁(yè)。，決定何者更為重要顯然要依賴于一種實(shí)質(zhì)意義上的價(jià)值判斷。〔46〕參見孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，《法學(xué)家》2019年第5期。

在事實(shí)區(qū)分和拆解的層面上，通過人工打標(biāo)簽的方式，并設(shè)定一套特定的算法規(guī)則，智能機(jī)器在海量裁判文書中進(jìn)行信息抓取、分類和所謂自我深度學(xué)習(xí)，或許可以為類案相似性比較完成前提性工作。當(dāng)然，針對(duì)不同類型的具體案件，其抓取和分類效果也會(huì)有所區(qū)別。對(duì)于此類案件，通過建立大樣本數(shù)據(jù)庫(kù)的方法會(huì)遇到不少困難，案件類型涉及的參數(shù)數(shù)量較多，關(guān)鍵事實(shí)中哪怕是一丁點(diǎn)的微妙差異，有時(shí)足以導(dǎo)致兩個(gè)案件完全不同。而一旦進(jìn)入到實(shí)質(zhì)性判斷的層面，必須結(jié)合法律規(guī)范的立法意旨或目的，通過理性的價(jià)值判斷來權(quán)衡是相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更重要。這一環(huán)節(jié)無法再化約為簡(jiǎn)單的事實(shí)比對(duì)，它要求判斷者要將目光往返盼顧于規(guī)范目的與案件事實(shí)之間。對(duì)此，精專于數(shù)據(jù)運(yùn)算的人工智能，無法依靠所謂的算法法則來解決價(jià)值判斷的難題。

除此之外，無論是類案裁判系統(tǒng)主動(dòng)推送的關(guān)聯(lián)類案，還是法官自主檢索到的可能類案，在數(shù)量上都不太可能是單一的，而更可能是一個(gè)復(fù)數(shù)的“案例群”，除了那些顯明的簡(jiǎn)單類型的同案，人工智能所能發(fā)揮的作用似乎僅止于此，眼前案件與這些案件在實(shí)質(zhì)上是否屬于類案，只能依靠人通過理性的思辨來具體判斷。一言以蔽之，智能化裁判的重心其實(shí)更多地放在了結(jié)果的“同判”上，而對(duì)于如何把握“同案”它并不擁有最終發(fā)言權(quán)。

（二）智能化司法難以兼顧實(shí)質(zhì)正義

如何借助法律實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判，是司法裁判以及現(xiàn)代法學(xué)方法的核心議題?！?7〕同前注［14］，第18-24頁(yè)。在法學(xué)發(fā)展史上，尤其是法律形式主義發(fā)展到頂峰之時(shí)，曾一度出現(xiàn)了所謂“機(jī)械法學(xué)”，它以自然科學(xué)化的態(tài)度來看待法律和司法，然而在一些批評(píng)者看來這種無論對(duì)社會(huì)公眾還是對(duì)法律職業(yè)和教育都是有害的。因?yàn)?，就機(jī)械法學(xué)觀的建構(gòu)過程來看并不科學(xué)，法學(xué)以及司法審判應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)化的和實(shí)用主義的目的保持開放?！?8〕See Roscoe Pound，Mechanical Jurisprudence，Columbia Law Review，Vol. 8：8，p. 608- 609（1908）.夏皮羅曾將這種高度形式理性化的法學(xué)觀點(diǎn)，提煉出四個(gè)方面的核心要素：司法自制（適用而非創(chuàng)造法律）、確定性（法體系完美無缺）、概念主義（概念演繹）、以及裁判的非道德性（不求助道德推理）?！?9〕參見［美］斯科特 · 夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第311-314頁(yè)。這種理論實(shí)質(zhì)上是將法律還原為概念和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，將司法審判化約為一種簡(jiǎn)單的規(guī)則演繹的過程。法官在裁判過程中不得關(guān)心道德和實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)問題，如此一來司法便成了一種道德無涉的事業(yè)。

一如前述，司法裁判過程其實(shí)是一個(gè)運(yùn)用法律理由進(jìn)行理性爭(zhēng)辯的過程，這里的理由顯然既包括形式性理由也包括實(shí)質(zhì)性理由，法律推理思維相應(yīng)地也有形式推理和實(shí)質(zhì)推理之分。由于法律與道德本身就具有內(nèi)在的聯(lián)系，法律不僅注重將義務(wù)性道德轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，而且也開始將倫理美德的要求注入到法律之中。在此意義上，可以說司法審判不可能與道德相絕緣。法官除了受一般法律職業(yè)倫理操守的約束之外，還負(fù)有忠誠(chéng)的道德義務(wù)、誠(chéng)信的道德義務(wù)、批判的道德義務(wù)?！?0〕Jason E. Whitehead，Judging Judges：Values and the Rule of Law，Baylor University Press，2014，p.3-9.值得一提的是，在司法裁判中法官還有一種“doing good”或“doing justice”的特定道德義務(wù)，〔51〕Raymond Wacks，Judges and Moral Responsibility，in Wojciech Sadurski ed.，Ethical Dimensions of Legal Theory，Rodopi，1991，p.111-120.當(dāng)既有的法律規(guī)則存在實(shí)質(zhì)性問題或缺陷時(shí)，司法應(yīng)對(duì)實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷和解釋保持開放。在最近幾年我國(guó)司法實(shí)踐中頻發(fā)的爭(zhēng)議案件中，比如深圳鸚鵡案、河南大學(xué)生掏鳥窩案以及天津趙春華氣槍案等，為什么法院的判決難以為當(dāng)事人及社會(huì)公眾接受，甚至個(gè)別案件的判決被認(rèn)為是荒唐的，很重要的原因就在于法官（法院）只關(guān)注形式規(guī)則的演繹推導(dǎo)，而忽視了規(guī)則背后的立法目的和社會(huì)價(jià)值，從而最終導(dǎo)向了機(jī)械性司法。

從這些頻發(fā)并被公眾反復(fù)熱議的案件中，可以體現(xiàn)出法官在裁判中施展的（真正理性且客觀化的）價(jià)值判斷不是太多而是太少了，機(jī)械適用法律的情形不是太少而是太多了。用人工智能的語(yǔ)言來描述機(jī)械司法，即是“法律可以作為一種公理，法律推理就是一種純粹演繹”。〔52〕同前注［36］，第19頁(yè)。當(dāng)司法遭遇并積極擁抱人工智能時(shí)，我們很容易被這種熱情或激情帶入一個(gè)誤區(qū)，即司法裁判可以實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)化和自動(dòng)化，甚至法官可以被機(jī)器人所替代，“將案件事實(shí)投入到司法的自動(dòng)售貨機(jī)一端，通過運(yùn)用機(jī)械邏輯另一端就會(huì)輸出判決?！薄?3〕Jerome & Bix，Law，p.223.這種過分夸大人工智能之功能作用的觀點(diǎn)，其實(shí)是在深層次不了解司法的獨(dú)特價(jià)值評(píng)價(jià)架構(gòu)。不是所有的法律語(yǔ)言都能還原為自然語(yǔ)言，尤其是那些評(píng)價(jià)性概念、本質(zhì)上具有可爭(zhēng)議性的概念如何用自然語(yǔ)言來表達(dá)，又如何進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為標(biāo)簽數(shù)據(jù)，都是人工智能將不得不面對(duì)的難題。

在應(yīng)對(duì)價(jià)值或評(píng)價(jià)的問題上，智能司法通常采取兩個(gè)選擇：其一，回避價(jià)值判斷的問題，訴諸形式邏輯和演繹法則，這無疑又會(huì)回到機(jī)械法學(xué)的老路上來；其二，采取化約論的思路，將價(jià)值或評(píng)價(jià)的問題化約為一種事實(shí)，相應(yīng)地價(jià)值判斷轉(zhuǎn)化為一種事實(shí)判斷。無論采納何種方法，最終結(jié)果都是將價(jià)值判斷加以消解，司法裁判變成了一種價(jià)值真空的狀態(tài)。司法裁判是一種實(shí)踐理性和智慧的運(yùn)用，拋去那些主觀因素的考慮、法外后果的考量不說，法律條文的適用背后潛藏著法官的客觀化價(jià)值推理和判斷。正如某些研究法律人工智能的專家所指出的，“一些人可能會(huì)爭(zhēng)論某些案件為何最終以這種而非那種方式被裁決，這些案件的裁判會(huì)涉及到人類的一般性常識(shí)和智慧、早先的先例以及有關(guān)公正的觀念等，而這其中的大部分內(nèi)容都已超越了AI的能力（capacity）。”〔54〕同前注［36］，第9頁(yè)。實(shí)踐中很有可能出現(xiàn)的問題是，某些案件判決的做出是規(guī)則之外因素實(shí)質(zhì)上促成的，那么讓人工智能來還原這些評(píng)價(jià)性要素是很困難的。更進(jìn)一步，當(dāng)既往類案在內(nèi)容上（裁判規(guī)則和判決理由）存在嚴(yán)重實(shí)質(zhì)性缺陷時(shí)，智能化裁判依然會(huì)通過簡(jiǎn)單復(fù)制過去的判決實(shí)現(xiàn)結(jié)果意義上的同判，然而我們應(yīng)追問這樣的同案同判還是否具有可欲性（desirable）。

形式正義固然是司法所應(yīng)尊重的重要價(jià)值，在具體的個(gè)案裁判中法官在道德上沒有義務(wù)去重復(fù)過去的某個(gè)錯(cuò)誤性或有重要缺陷的判決。實(shí)質(zhì)正義這個(gè)要求開始變得重要起來，在當(dāng)下這樣一個(gè)弱人工智能司法（典型的特征是人工缺失和智能不足）的裁判局面中，它確實(shí)能夠推進(jìn)簡(jiǎn)單類案的判決統(tǒng)一，甚至可以提高裁判效率、節(jié)省司法資源，從效率的價(jià)值上來講它與實(shí)現(xiàn)“速裁”的司法裁判目標(biāo)是內(nèi)在一致的，當(dāng)然在這一部分案件中效率和正義（形式正義）兩種價(jià)值是通常可以做到兼顧的。然而一旦遇到疑難案件，智能化裁判要么會(huì)失靈，要么會(huì)機(jī)械地推導(dǎo)出不合理的裁判結(jié)論。在此情形下，效率與實(shí)質(zhì)正義兩種根本價(jià)值發(fā)生了沖突，要么根本無法實(shí)現(xiàn)同案同判，要么表面上所實(shí)現(xiàn)的同判其實(shí)并非是在真正實(shí)質(zhì)意義上具有可欲性的同判。

簡(jiǎn)而言之，智能化司法有助于實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)單類案的同判，對(duì)于復(fù)雜疑難案件由于需要借助于實(shí)質(zhì)性的價(jià)值衡量、解釋和判斷，人工智能往往容易導(dǎo)向一種機(jī)械化司法，最終可能會(huì)走向?qū)嵸|(zhì)正義的對(duì)立面。值得一提的是，這里隱含著一個(gè)悖論：裁判者其實(shí)最期待人工智能能夠?qū)σ呻y案件的裁判提供幫助，而人工智能在現(xiàn)實(shí)中通常只能在簡(jiǎn)單案件的裁判中真正發(fā)揮作用。盡管如此，法官們經(jīng)常處理自己領(lǐng)域內(nèi)的簡(jiǎn)單案件，對(duì)這類案件的裁判已經(jīng)積累了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，并確立了較為穩(wěn)固的裁判規(guī)則，反而倒是不需要人工智能來輔助審判。事實(shí)上，當(dāng)下中國(guó)司法責(zé)任制改革，將類案檢索強(qiáng)制設(shè)定為一項(xiàng)司法義務(wù)，其實(shí)就走進(jìn)了這個(gè)怪圈和誤區(qū)。如此一來，非但不會(huì)簡(jiǎn)化裁判過程和提高司法效率，反而會(huì)加大法官的工作負(fù)擔(dān)，讓本來簡(jiǎn)單的司法過程變得愈加復(fù)雜起來。與此同時(shí)，在追求同案同判的目標(biāo)中，能在多大程度上兼顧實(shí)質(zhì)正義也是一個(gè)非常令人值得懷疑的問題。

（三）無法面對(duì)理論爭(zhēng)議與法律的可爭(zhēng)辯性

以上兩點(diǎn)主要是圍繞司法展開的，現(xiàn)在我們將回到法律自身來討論?？梢运伎嫉膯栴}是，法律自身會(huì)對(duì)智能化司法提出何種限制以及制造何種難題。在筆者看來，進(jìn)入到司法層面的個(gè)案爭(zhēng)議可以被剖析為三個(gè)層面：第一個(gè)層面是關(guān)于案件事實(shí)的爭(zhēng)議，即對(duì)究竟發(fā)生了什么事件所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，法學(xué)理論中的客觀真實(shí)與法律真實(shí)之爭(zhēng)就是圍繞這一點(diǎn)展開的。進(jìn)入到訴訟中的事實(shí)或多或少都是經(jīng)過解釋或評(píng)價(jià)的事實(shí)，人工智能的專長(zhǎng)即是善于進(jìn)行事實(shí)的拆解和標(biāo)簽化，對(duì)這個(gè)層面的爭(zhēng)議似乎很少能夠給人工智能制造根本難題；第二個(gè)層面是法律爭(zhēng)議，主要圍繞規(guī)范的語(yǔ)義內(nèi)涵、規(guī)范之間的內(nèi)容沖突等所展開的，無論是通過解釋澄清含義還是化解沖突，都一定程度地依賴于價(jià)值的考量和判斷，這無疑會(huì)給智能化司法提出了挑戰(zhàn)；第三個(gè)層面是法律規(guī)范背后的價(jià)值爭(zhēng)議，爭(zhēng)議各方之間所要維護(hù)的價(jià)值發(fā)生了沖突，比如說戶籍登記機(jī)關(guān)拒絕為當(dāng)事人辦理姓名登記所引發(fā)的訴訟中，表面上看是對(duì)于在法律上是否認(rèn)可某個(gè)姓名發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，其實(shí)背后所展現(xiàn)的是戶籍登記機(jī)關(guān)的行政管理秩序與公民創(chuàng)設(shè)姓名的私法自治價(jià)值產(chǎn)生了沖突。這個(gè)層面的價(jià)值爭(zhēng)議，將會(huì)從根本上挑戰(zhàn)和限制智能化司法的作用空間。

我們先來看第二個(gè)層面的爭(zhēng)議，即由于語(yǔ)言自身的原因，比如說語(yǔ)義具有語(yǔ)境依賴性（context-dependent），同時(shí)語(yǔ)言不可避免具有模糊性，甚至法律在一定程度上必然是模糊的，〔55〕See Timothy A. O. Endicott，Vagueness in Law，Oxford University Press，2000，p.1-2.這共同導(dǎo)致了法律在個(gè)案中提供的指引會(huì)出現(xiàn)中斷，甚至在遭遇一些新的事實(shí)或行為類型時(shí)這種指引會(huì)用盡。于此，司法中法律的適用便會(huì)呈現(xiàn)出程度不等的疑難。哈特曾經(jīng)對(duì)這種開放性結(jié)構(gòu)提出過警告：“我們把開放文本，視為人類語(yǔ)言的普遍特征。為了使用包含一般化分類語(yǔ)匯的傳播形式來傳達(dá)事實(shí)情況，邊界地帶的不確定性是我們必須要付出的代價(jià)。自然語(yǔ)言，不可避免地有著開放性結(jié)構(gòu)。〔56〕參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第123-124頁(yè)。面對(duì)這樣一種現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)理性地認(rèn)識(shí)到，我們是人而不是神，我們生活在一個(gè)具有無限不確定的世界中，立法者無法事先預(yù)定好未來會(huì)發(fā)生的所有事實(shí)組合，生活中總是會(huì)有一些預(yù)想不到的模糊和不確定情形發(fā)生。

舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，《婚姻法》第22條規(guī)定“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，看似一個(gè)較為清晰的法律規(guī)定（命題），在遭遇社會(huì)事實(shí)時(shí)可能會(huì)變得模糊和復(fù)雜起來。比如，實(shí)踐中出現(xiàn)了在父姓和母姓之外創(chuàng)設(shè)第三姓的做法，這種行為是否違背了上述規(guī)定，似乎是不確定的。用AI的語(yǔ)言來說，“如果某個(gè)系統(tǒng)添加了此前不屬于該系統(tǒng)的新要素，那么該系統(tǒng)就可以被稱作是開放的。具體體現(xiàn)為兩種情形，存在無規(guī)范適用的案例以及法律語(yǔ)言出現(xiàn)模糊性?！薄?7〕同前注［6］，第17-19頁(yè)。無論是哪一種情形，法官所面臨的法律都呈現(xiàn)出了一種不確定性。通過法律解釋的方法澄清法律規(guī)范的真實(shí)含義，無疑需要依賴和借助于解釋者的價(jià)值判斷，其判斷的基礎(chǔ)和核心是法律規(guī)范背后的立法目的或意旨（point）。設(shè)想這樣一種情況，數(shù)個(gè)事實(shí)上相似的類案對(duì)同一個(gè)法律規(guī)范采取了數(shù)種不同的解釋，從而做出了數(shù)種不同的裁決，伴隨著類案樣本庫(kù)的擴(kuò)大，智能裁判系統(tǒng)可能會(huì)按照不同判決的概率高低來預(yù)測(cè)待決類案的結(jié)果。如果這種經(jīng)驗(yàn)還原和概率判斷的方式可以看做是AI解決法律不確定的一種方式，這顯然是一種隨機(jī)正義（random justice），本質(zhì)上與拋硬幣或擲骰子并沒有什么兩樣。對(duì)于落入開放性結(jié)構(gòu)中法律的具體化和明確化，還原的方式會(huì)將復(fù)雜的價(jià)值問題簡(jiǎn)單化，樣本數(shù)量的無限擴(kuò)大雖能縮小誤差，但并不能保證實(shí)現(xiàn)真正意義上的同案同判。

其次，讓我們回到理論爭(zhēng)議（theoretical disagreement）上來。實(shí)踐中，人們對(duì)于某個(gè)法律命題是否為真存在爭(zhēng)議，這就進(jìn)一步轉(zhuǎn)向?qū)Ψ擅}背后的理論根據(jù)進(jìn)行爭(zhēng)論，德沃金將這種實(shí)質(zhì)性的分歧稱之為理論爭(zhēng)議?！?8〕See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.3-6.理論爭(zhēng)議是最核心、最深層次的爭(zhēng)議，它能將實(shí)踐參與者對(duì)法律的最根本分析展現(xiàn)出來。而且，理論爭(zhēng)議本質(zhì)上是一種實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議、價(jià)值爭(zhēng)議。理論爭(zhēng)議完美展現(xiàn)和詮釋了法律的“可爭(zhēng)辯性”（arguable），“意味著通常我們總是要基于一定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行爭(zhēng)辯，那么離開了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可爭(zhēng)辯性也將不復(fù)存在”〔59〕同前注［30］。。法律爭(zhēng)辯的最高層次，便是對(duì)法律背后的根本價(jià)值存在分歧。仍以上述姓名權(quán)爭(zhēng)議為例，在涉及第三姓的案例類型中，實(shí)踐參與者所爭(zhēng)辯的是《婚姻法》第22條背后的兩種價(jià)值根據(jù)，一個(gè)是戶籍登記機(jī)關(guān)追求的行政管理和社會(huì)秩序，另一個(gè)則是姓名權(quán)人的自主決定、變更和使用姓名的自由，說到底這是秩序與自由、公權(quán)規(guī)制與私法自治之間的沖突和抗衡。解決價(jià)值爭(zhēng)議無法依靠經(jīng)驗(yàn)事實(shí)歸納和形式邏輯演繹，只能通過理性的價(jià)值爭(zhēng)論和判斷。為此，對(duì)于如何面對(duì)法律的可爭(zhēng)辯性難題，人類的有限理性和智慧都會(huì)經(jīng)受不小的打擊，就更不必多提人工智能了，那將是一項(xiàng)難以挑戰(zhàn)的任務(wù)。

最后，在處理同案同判的問題上，智能化審判系統(tǒng)更多地是追求一致化甚至高度標(biāo)準(zhǔn)化的“同樣”判決。然而，即便將同案同判尊奉為一項(xiàng)不可放棄的法律義務(wù)，也必須承認(rèn)差異化判決在實(shí)踐中是客觀存在的。這其中既有正當(dāng)?shù)牟町惢袥Q，也有不正當(dāng)?shù)牟町惢袥Q，對(duì)此前文曾有所提及。這里筆者關(guān)注的是，當(dāng)類案庫(kù)中的“前案”在內(nèi)容上存在實(shí)質(zhì)性缺陷時(shí)，AI系統(tǒng)能否擁有一定的價(jià)值識(shí)別和道德推理能力，自動(dòng)對(duì)前后案做出實(shí)質(zhì)性不同的判斷，是一個(gè)頗耐人尋味的問題。與此相關(guān)的是，是法律（推理）的可廢止性（defeasible），意指“如果新增的信息被考慮，那么結(jié)論的狀態(tài)可能會(huì)發(fā)生改變。根據(jù)新增的事實(shí)、規(guī)則等知識(shí)，一個(gè)被證成的結(jié)論能夠變?yōu)橐粋€(gè)不被證成的命題。也就說，初始結(jié)論可以被新增信息所擊敗?！薄?0〕同前注［6］，第22-23頁(yè)。規(guī)則出現(xiàn)沖突或例外情形是引發(fā)可廢止性的主要理由，由于缺乏實(shí)質(zhì)性的判斷能力，智能化司法根本上無力面對(duì)法律的可廢止性。正如一些學(xué)者所指出的，“在推理過程中，‘開放性結(jié)構(gòu)’特性的出現(xiàn)，其所帶來的問題通過人工智能通常難以解決，人們一般認(rèn)為這類問題只有依靠人才能獲得解決?！薄?1〕同前注［36］，第14頁(yè)。所有這些不可避免會(huì)導(dǎo)向一種“智能司法不智能”的狀態(tài)。人工智能無法觸及法律的理論爭(zhēng)議，無力應(yīng)對(duì)法律的可爭(zhēng)辯性難題。對(duì)于涉及實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議和價(jià)值分歧的疑難案件，實(shí)現(xiàn)同案同判從根本上仍然深深依賴于人類的固有理性和智慧。

結(jié) 語(yǔ)

在人工智能時(shí)代，司法審判事業(yè)在迎來機(jī)遇的同時(shí)也經(jīng)受著不少考驗(yàn)。很多論者著眼于探討人工智能可能會(huì)給法理論與司法審判實(shí)踐帶來何種挑戰(zhàn)，在這方面產(chǎn)生了不少真知灼見。對(duì)于司法中人工智能的討論，可謂喜憂參半，本文主要采取的是一種懷疑論的進(jìn)路。為展示對(duì)待這一問題的基本立場(chǎng)，筆者嘗試將上文討論凝結(jié)為幾個(gè)簡(jiǎn)要命題，供讀者參考和批評(píng)：

第一，以往關(guān)于司法人工智能的討論更多集中于外在層面，本文則從內(nèi)在視角切入，剖析法律自身的屬性以及司法裁判的一般性質(zhì)。司法裁判的特殊性，會(huì)在很大程度上限制人工智能的進(jìn)入，在某些特定的議題上（比如實(shí)現(xiàn)同案同判）甚至?xí)?yán)重阻礙其作用的發(fā)揮。從法哲學(xué)的角度，審視法律及司法裁判的特殊性，為限制人工智能不當(dāng)?shù)剡M(jìn)入司法、濫用乃至異化提供了一個(gè)絕佳視角。

第二，司法裁判是一項(xiàng)復(fù)雜的事業(yè)，人工智能的發(fā)展方向與其背道而馳?，F(xiàn)代司法面臨著雙重復(fù)雜性，既有內(nèi)部審判過程的復(fù)雜性，又有外部政治和社會(huì)環(huán)境的復(fù)雜性。智能化司法采納了一種還原簡(jiǎn)化的邏輯，其目標(biāo)是要簡(jiǎn)化司法裁判程序，“將司法程序簡(jiǎn)化（為了最終使其標(biāo)準(zhǔn)化并轉(zhuǎn)譯為軟件程序、甚至算法）的一個(gè)主要危險(xiǎn)在于會(huì)‘遺失’實(shí)際案件的相關(guān)復(fù)雜性，由于程序無法抓住或處理此種復(fù)雜性，結(jié)果導(dǎo)致裁判的不準(zhǔn)確或不適當(dāng)。”〔62〕Michele Taruffo，Judicial Decisions and Artificial Intelligence，Artificial Intelligence and Law，Vol. 6，p.319（1998）.

第三，司法的核心在于以人之理性為基礎(chǔ)的價(jià)值判斷，而人工智能的運(yùn)作邏輯是消解價(jià)值判斷。司法審判是在一個(gè)開放的場(chǎng)域中進(jìn)行價(jià)值判斷和爭(zhēng)辯的過程，法律自身的不確定性和未完成性常常使得司法審判呈現(xiàn)出一種可爭(zhēng)辯的結(jié)構(gòu)。智能化司法更多地在一種單線性的維度內(nèi)運(yùn)作，不僅如此它要么徹底抽空價(jià)值判斷，要么以事實(shí)判斷替代價(jià)值判斷。就此，它從根本上扭曲了司法審判事業(yè)的整體圖像，因而難以像人們所期待的那樣在案件流水線上暢通無阻地智能化運(yùn)轉(zhuǎn)。

韋伯在反思形式理性法時(shí)提出過“自動(dòng)售貨機(jī)式法官”，這個(gè)隱喻時(shí)常仍在我們耳旁不斷回響。時(shí)至今日，法律的不圓滿性以及社會(huì)事實(shí)的復(fù)雜多樣性，不斷向我們證明應(yīng)當(dāng)以一種更加謹(jǐn)慎、理性的態(tài)度“認(rèn)真對(duì)待司法”，“認(rèn)識(shí)到人與智能機(jī)器之間存在本質(zhì)區(qū)別，不論機(jī)器是否能夠獨(dú)立完成某些特定任務(wù)，這些任務(wù)也不應(yīng)放手交給它們?nèi)プ??！薄?3〕Joseph Weizenbaum，Computer Power and Human Reason：From Judgement to Calculation，W. H. Freeman & Company，1976，p.x.司法裁判應(yīng)對(duì)法律、道德以及倫理等實(shí)踐理由保持開放，尤其在復(fù)雜、疑難案件中更是要訴諸實(shí)踐理性判斷。在實(shí)現(xiàn)同案同判的重要目標(biāo)上，智能化審判可以發(fā)揮非常有限的作用。那種試圖通過人工智能系統(tǒng)強(qiáng)求同案同判的做法，非但不能實(shí)現(xiàn)真正的個(gè)案正義，反而會(huì)制造大量的錯(cuò)判誤判。如此一來，最終的結(jié)果，便會(huì)走向一種不受理性限制的機(jī)械司法。