提供、出售“滴滴出行”外掛行為的刑法規(guī)制探討

朱朋飛，夏 天

（國(guó)防大學(xué) 政治學(xué)院，陜西 西安 710000）

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)約車市場(chǎng)迅速崛起，極大地方便了人們的出行?！暗蔚纬鲂小避浖堑蔚纬鲂锌萍加邢薰就瞥龅囊豢罹W(wǎng)上打車軟件，經(jīng)過市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，目前“滴滴出行”已經(jīng)成為中國(guó)知名打車平臺(tái)，稱為手機(jī)“打車神器”，深受用戶歡迎。在網(wǎng)約車市場(chǎng)中，滴滴公司的市場(chǎng)份額超過八成[1]，居于首位，因而“滴滴出行”對(duì)人們生活的介入程度更高。由于“滴滴出行”軟件的影響力，市面上出現(xiàn)了“滴滴出行”外掛軟件。這些外掛軟件的出現(xiàn)，破壞了市場(chǎng)的規(guī)則，損害了滴滴公司的利益，對(duì)人們的出行方便造成了影響,也損害了社會(huì)信用利益，阻礙了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。這些問題的源頭就是提供、出售“滴滴出行”外掛的行為，如何對(duì)此行為進(jìn)行法律規(guī)制，值得深入地探討。

一、“滴滴出行”外掛的概念和種類

外掛的概念雖然不同行業(yè)有不同的定義，但是對(duì)其本質(zhì)特征不同的行業(yè)都是認(rèn)同的?！暗蔚纬鲂小蓖鈷斓姆N類繁多，但從技術(shù)角度和法律角度能夠?qū)ζ溥M(jìn)行簡(jiǎn)要概括。

（一）什么是“滴滴出行”外掛

何為外掛？根據(jù)不同的立場(chǎng)，網(wǎng)絡(luò)專家、企業(yè)、用戶等都給出了不同的答案。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，外掛的種類和技術(shù)手段會(huì)不斷增多，但外掛的本質(zhì)是不會(huì)改變的。有學(xué)者認(rèn)為，無論將來的外掛技術(shù)如何發(fā)展，從其性質(zhì)上看，需要打擊的外掛程序都應(yīng)具有違反規(guī)則、破壞公平性和平衡性的本質(zhì)特征[2]。筆者認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)，并由此推導(dǎo)出“滴滴出行”外掛的基本概念，“滴滴出行”外掛是一款應(yīng)用于手機(jī)端的非法程序，通過此類外掛可以實(shí)現(xiàn)車費(fèi)詐騙、惡意搶單、逃避處罰等功能，行為人使用此外掛會(huì)破壞網(wǎng)約車的運(yùn)行規(guī)則和滴滴司機(jī)之間的正常競(jìng)爭(zhēng)，損害了消費(fèi)者的權(quán)益和整個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展，侵害社會(huì)互信，是應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制的違法行為。

（二）技術(shù)角度的“滴滴出行”外掛分類

從技術(shù)的角度分析“滴滴出行”外掛，能夠分析出外掛的行為方式，不同外掛具有不同的行為方式，不同的行為方式將會(huì)侵犯不同的法益，因而弄清楚外掛的工作原理是進(jìn)行下一步法律規(guī)制的基礎(chǔ)?！暗蔚纬鲂小避浖梢苑譃槿齻€(gè)部分：公司服務(wù)器端、司機(jī)客戶端、用戶客戶端，當(dāng)前“滴滴出行”外掛基本上都是針對(duì)司機(jī)客戶端，而這些外掛又可以分為幾種模式?！暗蔚纬鲂小蓖鈷斓牡谝环N模式：插件模式。插件也稱為“第三方軟件”，是為了改進(jìn)本體軟件的功能，增強(qiáng)用戶的體驗(yàn)而編寫的小程序[3]。插件會(huì)由于插件技術(shù)的高低而分為獨(dú)立的插件和需要修改本體軟件的插件。獨(dú)立的插件不用修改本體軟件就能實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的優(yōu)化功能，而非獨(dú)立插件就需要修改本體軟件才能實(shí)現(xiàn)一定的優(yōu)化功能。第二種模式：修改模式。在此模式下，外掛在制作的過程中會(huì)修改司機(jī)客戶端的源程序，或者是修改內(nèi)存中正在運(yùn)行的司機(jī)客戶端的源程序。這種模式通過修改司機(jī)客戶端源程序的方式達(dá)到作弊的目的。第三種模式：篡改模式。在此模式下，外掛會(huì)截取司機(jī)客戶端發(fā)向公司服務(wù)器端的數(shù)據(jù)或者截取公司服務(wù)器端發(fā)向司機(jī)客戶端的數(shù)據(jù)，并對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行篡改后再進(jìn)行發(fā)送。

（三）法律角度的“滴滴出行”外掛分類

從法律的角度對(duì)“滴滴出行”外掛分類，是基于對(duì)各種外掛行為的分析而得出的。從法律的角度上也可以大致分為三類。第一類是輔助性的外掛，這種外掛大多是插件模式的外掛。比如一種名叫“滴滴出行助手”的外掛，其功能就是模擬人手搶單，方便司機(jī)在開車的時(shí)候，不用再用手點(diǎn)擊手機(jī)屏幕。這種外掛如果采用的是獨(dú)立插件模式，那么其就不具有違法性，就不能稱之為外掛。而如果這種插件修改了司機(jī)客戶端的源程序，那么就可能涉及侵犯著作權(quán)。第二類是詐騙類外掛。這種外掛能夠惡意增加乘客的車費(fèi)，同樣的路程，乘客要付兩倍的費(fèi)用甚至更多[4]。這種通過外掛使乘客多付錢的行為，可以認(rèn)定為詐騙的行為，此類外掛也成為詐騙類外掛。第三類就是搶單類的外掛。這種外掛可以幫助滴滴司機(jī)惡意搶單、拒單，比如可以設(shè)定“機(jī)場(chǎng)”“長(zhǎng)途”等關(guān)鍵詞，幫助司機(jī)搶到該類型的訂單，而拒絕滴滴公司派發(fā)的其他訂單。還有的外掛可以突破系統(tǒng)設(shè)定的搶單等待時(shí)間，讓使用者可以優(yōu)先于其他司機(jī)進(jìn)行搶單。此類外掛破壞了滴滴司機(jī)之間的公平從業(yè)的地位，雖然滴滴司機(jī)使用此類外掛并不違法，但是卻違反了滴滴公司的規(guī)則，損害了公司的利益。同時(shí)提供、出售此類外掛的行為可能涉及到侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。

二、“滴滴出行”外掛行為的社會(huì)危害性

“滴滴出行”外掛行為包括制作、出售、使用此類外掛的行為，這些外掛行為對(duì)滴滴公司、司機(jī)、乘客以及整個(gè)網(wǎng)約車行業(yè)都具有強(qiáng)烈的危害性。

（一）對(duì)滴滴公司的危害

“滴滴出行”外掛對(duì)于滴滴公司的危害，在于對(duì)公司核心的運(yùn)行規(guī)則的破壞，滴滴公司作為一個(gè)網(wǎng)約車平臺(tái)，能夠發(fā)展到現(xiàn)在的規(guī)模，憑借的就是周到的網(wǎng)約車服務(wù)和公司信用，而外掛行為降低了乘客的用車體驗(yàn)和公司的信用。如果外掛泛濫，那么短途乘客的訂單將無人接受，而拒絕公司派單的司機(jī)能夠逃避公司的處罰，最后民眾對(duì)該網(wǎng)約車平臺(tái)的信任就會(huì)崩塌。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，一旦喪失了信任，即使占有全部的市場(chǎng)份額，也會(huì)很快被市場(chǎng)所淘汰。同時(shí)，眾多的外掛修改、截取公司服務(wù)器端和司機(jī)客戶端之間的指令，會(huì)增加公司服務(wù)器的運(yùn)算量，增加服務(wù)器的壓力，要緩解這些壓力，滴滴公司必須租用更多的服務(wù)器，這就增加了企業(yè)的運(yùn)行成本。可見，“滴滴出行”外掛侵犯的是滴滴公司的核心利益。

（二）對(duì)滴滴司機(jī)和乘客利益的損害

“滴滴出行”外掛的使用破壞了滴滴司機(jī)之間公平競(jìng)爭(zhēng)的地位，正常情況下，滴滴司機(jī)需要完成滴滴公司的派單，這些訂單多是短途的服務(wù)性訂單，從而進(jìn)行提高自身的評(píng)分，滴滴公司也會(huì)對(duì)訂單完成率進(jìn)行考核，表現(xiàn)好的司機(jī)便會(huì)更容易搶到大額的訂單。但是，外掛行為破壞了這種良性的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，導(dǎo)致未用外掛的司機(jī)在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，減少了交易機(jī)會(huì)，間接導(dǎo)致收入減少。另一方面，對(duì)乘客而言，乘坐外掛滴滴車輛，服務(wù)將得不到保障，因?yàn)樗緳C(jī)不懼怕乘客給予差評(píng)，利用外掛可以逃避公司的處罰。在一些惡意扣費(fèi)的外掛中，乘客也不得不多付車費(fèi)。而一些短途的乘客將更難打到車，導(dǎo)致出行不便。

（三）對(duì)網(wǎng)約車行業(yè)和社會(huì)信用的危害

網(wǎng)約車行業(yè)生存發(fā)展的基礎(chǔ)就是社會(huì)互信，而類似“滴滴出行”外掛的行為，破壞了這種基礎(chǔ)，有學(xué)者稱網(wǎng)約車外掛是該行業(yè)的“腫瘤”[5]，非常形象。整個(gè)網(wǎng)約車行業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)搭建了信任平臺(tái)，在此平臺(tái)上明晰了交易當(dāng)事人的權(quán)利邊界，降低了交易成本。如此人們可以享受到不僅便宜而且放心的網(wǎng)約車服務(wù)。網(wǎng)約車通過大數(shù)據(jù)平臺(tái)助力智慧城市建設(shè)，讓人們享受到方便的出行服務(wù)，而外掛行為正在侵蝕著社會(huì)互信和網(wǎng)約車行業(yè)的基礎(chǔ)，損害了公共利益。

（四）提供、出售“滴滴出行”外掛行為的社會(huì)危害性

網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺(tái)”的轉(zhuǎn)換，成為了人們?nèi)粘；顒?dòng)的“第二空間”，網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會(huì)意義[6]。滴滴司機(jī)使用外掛的行為不僅僅是網(wǎng)絡(luò)行為，而是深刻地介入到生活當(dāng)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)具有很大的危害性。但是，從問題源頭上來看，提供、出售“滴滴出行”外掛的行為更加具有社會(huì)危害性，原因在于滴滴司機(jī)們大多沒有技術(shù)去制作外掛，實(shí)施外掛行為還是具有比較高的門檻。外掛的制作者和銷售者通過制作銷售外掛降低了實(shí)施外掛行為的門檻，使普通人花費(fèi)幾百元的價(jià)錢就能獲得外掛。并且，網(wǎng)絡(luò)傳播沒有邊際，這種在網(wǎng)上幫助不特定的人實(shí)施違法活動(dòng)的幫助行為，將產(chǎn)生擴(kuò)散效果，其危害結(jié)果不能只從單個(gè)事件中體現(xiàn)。如果行為人幫助大量的人或者不特定人實(shí)施違法行為，勢(shì)必引起網(wǎng)絡(luò)空間的恐慌，為網(wǎng)絡(luò)空間帶來極不穩(wěn)定的因素[7]。由此看來，提供、出售外掛的行為比單純使用外掛的行為，其社會(huì)危害程度更甚。從預(yù)防犯罪的角度和法律打擊的角度來看，打擊外掛的制作、提供行為，是當(dāng)前法律應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的，也是治理外掛亂象的根本舉措。

三、現(xiàn)行刑法視野下對(duì)提供、出售“滴滴出行”外掛行為的規(guī)制

在當(dāng)前的法律體系之下，使用“滴滴出行”外掛的行為大多夠不上犯罪，只是普通的違法行為，有些輕微的甚至連違法也論不上。但是，提供、出售“滴滴出行”外掛的行為能夠在現(xiàn)行的刑法中予以評(píng)價(jià)，具體來說，其涉及到的罪名有詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。

（一）詐騙罪視野下的規(guī)制

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百六十六條規(guī)定了詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。滴滴司機(jī)如果使用了詐騙類的外掛，使乘客多付車費(fèi)，那么這種騙取乘客多付車費(fèi)的行為可以認(rèn)定為詐騙行為，只是每次詐騙的金額比較少，尚不能構(gòu)成數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果行為人多次詐騙，數(shù)額累計(jì)超過數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，就可以構(gòu)成詐騙罪了。而為滴滴司機(jī)提供外掛的行為，可以認(rèn)定為詐騙行為的幫助行為，如果滴滴司機(jī)使用外掛詐騙的數(shù)額構(gòu)成了詐騙罪，那么提供外掛的行為可以認(rèn)定為詐騙罪的幫助行為，外掛提供者可以以幫助犯入罪處罰。但存在的問題是，如果滴滴司機(jī)使用外掛尚不構(gòu)成犯罪，那么對(duì)提供外掛的幫助者就不能以幫助犯處理，因?yàn)閷?shí)行行為不構(gòu)成犯罪，那么依照當(dāng)前刑法的共犯理論，幫助行為自然無法構(gòu)成犯罪。但是外掛的提供者不僅僅只提供給特定的個(gè)人，其一般實(shí)施的是“一對(duì)多”的幫助模式，在其幫助下眾多滴滴司機(jī)可以實(shí)施詐騙行為。由此可見，幫助者應(yīng)受刑法懲罰的可罰性比使用者更高，其社會(huì)危害性更大。即使外掛的使用者構(gòu)成了犯罪，那么外掛的幫助者也僅僅是從犯，比較具有實(shí)行行為的主犯而言，處罰得要輕，這里就不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。況且在實(shí)踐中，對(duì)此類外掛提供者依照詐騙罪處罰，還存在詐騙數(shù)額難以確定的困難，如果通過案發(fā)的車主的違法所得來計(jì)算難免掛一漏萬，不能全面地評(píng)價(jià)提供、出售外掛者的行為?？傊瑢?duì)于提供詐騙類外掛的行為，通過詐騙罪入罪沒有理論上的障礙，但在實(shí)踐中操作起來有一定的困難，而且不能夠全面地評(píng)價(jià)此類行為。

（二）侵犯著作權(quán)等犯罪視野下的規(guī)制

《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，第二百一十八條規(guī)定了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，其中侵犯著作權(quán)罪，是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其文字、音像、計(jì)算機(jī)軟件等作品，出版他人享有獨(dú)占出版權(quán)的圖書，未經(jīng)制作者許可復(fù)制發(fā)行其制作的音像制品，制作、展覽假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營(yíng)利為目的，銷售明知是侵犯他人著作權(quán)、專有出版權(quán)的文字作品、音樂、電影、電視、錄像、計(jì)算機(jī)軟件、圖書及其他作品以及假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額巨大的行為。“滴滴出行”外掛屬于計(jì)算機(jī)軟件類的作品，制作這種外掛是否構(gòu)成對(duì)“滴滴出行”軟件構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，需要結(jié)合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具體來分析。大部分制作和銷售外掛的行為大多無一例外地會(huì)侵犯到軟件作者的著作權(quán)，構(gòu)成民事上的侵權(quán)。但是，是否構(gòu)成刑事上的犯罪，還要看該外掛的具體行為。如果外掛沒有侵犯著作權(quán)中的復(fù)制、發(fā)行權(quán)，僅僅侵犯了修改權(quán)、技術(shù)措施受保護(hù)權(quán)等權(quán)利的話，就不能定性為侵犯著作權(quán)罪[8]。對(duì)于發(fā)行權(quán)，比較容易理解，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，發(fā)行權(quán)有更多的表現(xiàn)，對(duì)于侵犯發(fā)行權(quán)的行為比較好認(rèn)定，也沒有爭(zhēng)議。但是，對(duì)于侵犯復(fù)制權(quán)，認(rèn)定就比較復(fù)雜。目前，我國(guó)司法實(shí)踐中判斷是否侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)運(yùn)用較多的是“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”標(biāo)準(zhǔn)[9]。實(shí)踐中判斷實(shí)質(zhì)性相似主要從三個(gè)方面認(rèn)定：一是代碼是否相似，二是邏輯結(jié)構(gòu)是否相似，三是運(yùn)行方式和結(jié)果是否相似。就當(dāng)前幾種類型的“滴滴出行”外掛來看，都符合侵犯了著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)，比如搶單外掛就是對(duì)司機(jī)客戶端的源程序進(jìn)行修改，增加了作弊的功能模塊，最終的外掛軟件中幾乎包含了“滴滴出行”本體軟件的全部代碼，而且外掛運(yùn)行的界面和正版軟件幾乎沒有區(qū)別?？傊?，在不考慮數(shù)額的情況下，除了獨(dú)立的插件之外，制作“滴滴出行”外掛的行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。如果只是單純地從制作者處購(gòu)買，用于銷售的，則可以構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，如果既制作又出售，那么根據(jù)牽連犯的規(guī)則，只認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪即可。但是需要注意的是，此處的外掛并不僅僅是一件侵權(quán)的軟件，該侵權(quán)的軟件被售賣后還能夠用來實(shí)施詐騙和惡意競(jìng)爭(zhēng)，在此制作和售賣的外掛并不是一個(gè)中立的工具，而是用以進(jìn)行違法活動(dòng)的軟件。因此，如果僅僅從侵犯著作權(quán)罪等犯罪來規(guī)制，似乎不能包含后續(xù)的不法影響，還有些缺憾。

（三）非法經(jīng)營(yíng)罪視角下的規(guī)制

根據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪是指，違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)行為包括第四項(xiàng)，從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。前三款和外掛行為無關(guān)，不再贅述，而第四款是兜底的條款。根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪有一個(gè)前置條件，就是違反國(guó)家規(guī)定。涉及到網(wǎng)絡(luò)外掛問題，目前我國(guó)有兩個(gè)文件，一個(gè)是2003年國(guó)家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家版權(quán)局、全國(guó)“掃黃”“打非”領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布的《關(guān)于開展對(duì)“私服”“外掛”專項(xiàng)治理的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），其中指出“私服”“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。該《通知》將外掛歸屬為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)。另一個(gè)是2004年國(guó)家版權(quán)局給予海南版權(quán)局的回復(fù)《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于網(wǎng)吧下載提供“外掛”是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），《意見》中認(rèn)為，提供外掛的行為屬于侵權(quán)的行為，因而我們可以認(rèn)定提供外掛是一種違反國(guó)家法律的行為。我國(guó)《非法出版物案件解釋》第十一條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。”如果按照《通知》的精神將外掛歸屬為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，那么根據(jù)《非法出版物案件解釋》第十一條的規(guī)定，提供、出售“滴滴出行”外掛的行為就可以以非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行規(guī)制。而且，非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的法益就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而提供、出售“滴滴出行”外掛在一定程度上造成了市場(chǎng)秩序的混亂，因而用此罪名規(guī)制有一定的合理性。但不容否認(rèn)的是，非法經(jīng)營(yíng)罪本身就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪中一個(gè)兜底的罪名，其第四款又是該罪名兜底的條款，雖然通過法律解釋使新興的犯罪行為納入到現(xiàn)行刑法規(guī)制之中，但給人一種快要兜不住的感覺。在互聯(lián)網(wǎng)犯罪異軍突起的時(shí)代，刑法體系似乎要進(jìn)行增補(bǔ)來應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展對(duì)其帶來的沖擊。再回到“滴滴出行”外掛本身，將其定義為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，并不能涵蓋其全部屬性，外掛不同于盜版光碟，其不僅能作為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，而且還能夠被當(dāng)做工具進(jìn)行下一步的違法犯罪活動(dòng)。因此，用非法經(jīng)營(yíng)罪處罰此種行為是當(dāng)前的權(quán)宜之計(jì)，提供、出售外掛的行為需要法律給予全面評(píng)價(jià)。

（四）提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪視野下的規(guī)制

《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，指的是提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這個(gè)罪名是面對(duì)日益嚴(yán)重的互聯(lián)網(wǎng)犯罪，將互聯(lián)網(wǎng)犯罪中的幫助行為正犯化，將網(wǎng)絡(luò)中許多違法犯罪的幫助行為列為打擊對(duì)象。那么提供、出售“滴滴出行”外掛是否能夠適用這個(gè)罪名，就需要對(duì)何為專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具進(jìn)行探究。

通過北大法寶網(wǎng)查詢，目前涉及提供、出售“滴滴出行”外掛的判例只有一例，即龐銀平網(wǎng)名螃蟹等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具案[10]。該案中，被告人出售的滴滴外掛名稱為“終極神器”，經(jīng)北京信諾司法鑒定所鑒定，發(fā)現(xiàn)“終極神器”手機(jī)應(yīng)用軟件是基于“滴滴司機(jī)”手機(jī)應(yīng)用開發(fā)的軟件，完全包含“滴滴司機(jī)”的全部功能，并且完全一致，“終極神器”在實(shí)現(xiàn)“滴滴司機(jī)”全部功能的基礎(chǔ)上還可以進(jìn)行“設(shè)置虛擬位置”“接單/拒單”“乘客篩選”三大功能，并可以詳細(xì)設(shè)置參數(shù)，達(dá)到改變接單地點(diǎn)、拒絕接單、乘客篩選的目的。根據(jù)鑒定意見可知，該“終極神器”外掛屬于搶單類的外掛。最終法院認(rèn)定“終極神器”外掛的使用，可以對(duì)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行修改操作，這種對(duì)數(shù)據(jù)修改的操作可視為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，因而認(rèn)定被告人提供、出售“終極神器”的行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。而被告辯護(hù)律師稱“終極神器”不屬于專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，被告人應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

由此看來，“滴滴出行”外掛能夠適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的關(guān)鍵在于該外掛是否能夠歸入此類程序和工具之中。2011年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第二條規(guī)定具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”：（一）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（二）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的；（三）其他專門設(shè)計(jì)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。與上述規(guī)定最相近的就是“數(shù)據(jù)篡改型”的滴滴外掛，其作用原理就是篡改滴滴司機(jī)客戶端和公司服務(wù)器端之間的傳輸數(shù)據(jù)，以達(dá)到作弊的目的。此類外掛的篡改動(dòng)作如果解釋成侵入行為或者控制行為，未免有些勉強(qiáng)。但如果解釋成數(shù)據(jù)獲取行為，可能說得通，但仍然存有爭(zhēng)議。綜上，將提供、出售“滴滴出行”外掛的行為適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，仍然有一定的障礙，需要司法解釋進(jìn)一步完善，對(duì)此類型的外掛的屬性進(jìn)行定性。

四、對(duì)類似提供、出售“滴滴出行”外掛行為的刑法規(guī)制思路

由上文可知，使用“滴滴出行”外掛的司機(jī)只是輕微的違法行為，只有少數(shù)使用詐騙類外掛的才可能觸犯刑法。而提供、出售“滴滴出行”外掛的行為由于互聯(lián)網(wǎng)的倍增效應(yīng)，其幫助行為的社會(huì)危害性甚至大于實(shí)行行為，理應(yīng)受到刑法的規(guī)制。對(duì)此行為如何進(jìn)行規(guī)制，筆者認(rèn)為可以有以下三種思路。

一是采用共犯理論的思路。在傳統(tǒng)的共犯理論中，幫助犯是指沒有直接參加犯罪的實(shí)行，但為實(shí)行犯的犯罪創(chuàng)造便利條件、在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子[11]。提供、出售外掛的行為人客觀上提供了幫助，主觀上采取的卻是放任的態(tài)度，即購(gòu)買者用不用這款外掛和自己都沒有關(guān)系。這種間接故意心態(tài)能否構(gòu)成主觀上的幫助故意，筆者認(rèn)為是可以的。只要行為人認(rèn)識(shí)到正犯之行為由于自己之行為而容易實(shí)施或助其結(jié)果之發(fā)生并且希望或者放任通過自己的幫助行為，使實(shí)行犯能夠造成一定的危害后果[12]，即可以認(rèn)為具有幫助故意。綜上，如果使用外掛的行為人構(gòu)成犯罪，而且在法律實(shí)務(wù)中關(guān)于數(shù)量和數(shù)額易于認(rèn)定，那么就可以通過共犯理論來解決提供、出售類似外掛的行為。但是，如果外掛使用人僅僅構(gòu)成輕微的違法行為，那么就不能通過共犯理論來解決問題，而應(yīng)該轉(zhuǎn)向第二種思路。

二是網(wǎng)絡(luò)幫助行為的正犯化。雖然外掛使用人僅僅構(gòu)成輕微的違法行為，但是提供、出售外掛的行為幫助了多數(shù)人實(shí)施違法活動(dòng)。因此，有必要通過立法將該幫助行為正犯化，進(jìn)行打擊。《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪就是典型的正犯化的體現(xiàn)。但當(dāng)時(shí)的立法者考慮到刑法的謙抑性，將打擊的目標(biāo)限定于侵入、控制類的工具，且需要情節(jié)嚴(yán)重。對(duì)于類似“滴滴出行”外掛這種篡改服務(wù)器端和客戶端之間傳輸數(shù)據(jù)的行為，似乎并不屬于侵入和控制類工具。因此，在現(xiàn)行的刑法和司法解釋未作修改和進(jìn)一步解釋之前，處理此類外掛還可以運(yùn)用第三種思路。

三是運(yùn)用想象競(jìng)合的原則對(duì)行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。由上述可知，提供、出售類似外掛的行為可能會(huì)觸犯詐騙罪、侵犯著作權(quán)類犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。上文分析可知，雖然提供、出售外掛的行為可以用上述罪名來規(guī)制，但是總有欠缺，不能完全評(píng)價(jià)此種行為。因此，在現(xiàn)行刑法體系下，應(yīng)采取個(gè)案平衡的原則，針對(duì)不同的案件主要侵害的法益，來確定適用的罪名。設(shè)立詐騙罪主要保護(hù)人身財(cái)產(chǎn)安全，設(shè)立侵犯著作權(quán)罪主要保護(hù)著作人的權(quán)利和國(guó)家對(duì)著作權(quán)的管理秩序，設(shè)立非法經(jīng)營(yíng)罪主要保護(hù)的是市場(chǎng)秩序，而設(shè)立提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪主要是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全環(huán)境和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。在實(shí)際處理過程中，應(yīng)該主要考慮行為人侵犯的主要法益，而不能僅僅考慮特殊罪名和一般罪名的競(jìng)合。雖說使用想象競(jìng)合的原則是一種權(quán)宜之計(jì)，但在當(dāng)前刑法體系下，確是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的選擇。

五、對(duì)類似提供、出售“滴滴”外掛行為的法律規(guī)制完善

（一）相關(guān)立法完善

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪手段隨著信息科技的發(fā)展不斷呈現(xiàn)多樣化，相關(guān)的工具已經(jīng)不僅僅限于侵入和控制類，“滴滴出行”外掛是一種篡改傳輸數(shù)據(jù)的工具，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)中還有出售網(wǎng)絡(luò)漏洞這種幫助他人編寫外掛的行為，即幫助行為的幫助行為，還有買賣“僵尸網(wǎng)絡(luò)”的行為，即出賣計(jì)算機(jī)非排他控制權(quán)的行為，還有培訓(xùn)黑客技術(shù)的中立技術(shù)培訓(xùn)行為。這些不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)行為，都需要刑法予以回應(yīng)。從橫向來看，《刑法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名不斷完善，但仍然不夠，特別是網(wǎng)絡(luò)中的幫助行為。因此，需要對(duì)《刑法》第二百八十五條第三款進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，將截取數(shù)據(jù)、篡改傳輸數(shù)據(jù)和出售漏洞等行為納入《刑法》的規(guī)制之中，即將第二百八十五條第三款修改為：“提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和截取、篡改計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)間傳輸數(shù)據(jù)等非法程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。為上述犯罪活動(dòng)提供漏洞、技術(shù)培訓(xùn)等幫助活動(dòng)的，依照本款規(guī)定處罰?！睆目v向上看，《刑法》第二百八十五條第三款量刑分為兩檔：第一檔是處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；第二檔是情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。入罪的標(biāo)準(zhǔn)是違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上，超過此數(shù)額的5倍即升檔。非法經(jīng)營(yíng)罪分為兩檔：第一檔是5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；第二檔是情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。其入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬元以上，個(gè)人違法所得數(shù)額在2萬元以上。由于侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人違法所得數(shù)額5萬元以上，與上面兩罪沒有可比性，不再贅述。從以上比較可知，《刑法》第二百八十五條第三款入罪的標(biāo)準(zhǔn)很低，只要違法所得5000元即構(gòu)成此罪。筆者認(rèn)為，此罪應(yīng)該在考慮與非法經(jīng)營(yíng)罪的量刑協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，采取重其所重、輕其所輕的原則，將入罪的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高，并且增加第三檔處罰，對(duì)危害國(guó)家安全和公共安全的行為，處以7年以上有期徒刑并處罰金。

（二）相關(guān)司法建議

在針對(duì)外掛行為的司法活動(dòng)中，需要重視技術(shù)因素對(duì)司法活動(dòng)的介入。對(duì)于類似“滴滴出行”外掛等程序技術(shù)動(dòng)作，需要專業(yè)人員進(jìn)行鑒定，來分析外掛在技術(shù)層面到底實(shí)施了什么動(dòng)作，才能進(jìn)一步準(zhǔn)確地適用法律。比如在上述北京市一中院的判例中，對(duì)于“終極神器”外掛的技術(shù)屬性分析，可以分析出該外掛在運(yùn)行過程中的動(dòng)作。但是，判斷該外掛是否屬于侵入、控制類的程序，是應(yīng)該按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還是依照法律標(biāo)準(zhǔn)呢？該案中，鑒定中心給予的只是客觀性的事實(shí)，而是否屬于侵入、控制類程序是由法官作出的評(píng)判。筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，技術(shù)手段的定性對(duì)于定罪量刑起到至關(guān)重要的作用，而技術(shù)手段的定性應(yīng)該應(yīng)用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議，在類似的案件中，應(yīng)該賦予鑒定中心對(duì)外掛在鑒定的基礎(chǔ)上，再出具一份認(rèn)定建議書，即幫助法官認(rèn)定該技術(shù)手段的定性，至于法官是否采納該認(rèn)定建議，則需要通過合議庭評(píng)議。如此既可以克服法官對(duì)于技術(shù)領(lǐng)域知識(shí)的不足，又能防止技術(shù)因素過度干預(yù)司法。

（三）相關(guān)執(zhí)法建議

《刑法》對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制處于被動(dòng)的情況，一方面是因?yàn)榉傻姆€(wěn)定性和防止刑法的過度擴(kuò)展，另一方面是因?yàn)榉ㄒ娴纳刹⒎且粠樵?，其不但具有一定的?nèi)在規(guī)律性，需要經(jīng)過個(gè)人訴求、社會(huì)承認(rèn)和法律確認(rèn)三個(gè)階段，而且對(duì)法益的保護(hù)是否需要?jiǎng)佑谩缎谭ā愤€有必要性和相當(dāng)性的限制[13]。因此，我們不能完全寄希望于通過完善立法解決所有問題，即使解決了現(xiàn)有問題，隨著技術(shù)的發(fā)展，新的問題又會(huì)出來。在完善立法的同時(shí)，完善相應(yīng)的執(zhí)法體系也尤為重要。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的動(dòng)機(jī)多是經(jīng)濟(jì)利益，像提供、出賣外掛、漏洞的行為，無非也是想賣點(diǎn)錢。對(duì)于這些犯罪分子，如果在其開展違法犯罪活動(dòng)的初期，就被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門給予行政處罰，處以懲罰性的罰金，沒收其違法獲得的經(jīng)濟(jì)利益。那么，不僅能夠阻止違法者進(jìn)一步向犯罪深淵滑落，而且能夠預(yù)防新的違法者出現(xiàn)。同時(shí)針對(duì)外掛市場(chǎng)方向，滴滴公司可以對(duì)使用“滴滴出行”外掛的司機(jī)進(jìn)行封號(hào)處罰，甚至可以使用懲戒性技術(shù)措施使使用外掛的手機(jī)無法再安裝注冊(cè)滴滴司機(jī)軟件。對(duì)發(fā)現(xiàn)的使用滴滴外掛的司機(jī)，可以建立黑名單制度，通報(bào)給市場(chǎng)監(jiān)管部門，建議市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)此類人員進(jìn)行有期限的出租車類從業(yè)禁止的處罰。

六、結(jié)論

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，類似“滴滴出行”外掛的出現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全和正常的生活秩序造成了混亂。雖然提供、出售此類外掛的行為僅僅是一些違法活動(dòng)的幫助行為，但由于互聯(lián)網(wǎng)的擴(kuò)散性，幫助行為的危害程度遠(yuǎn)比實(shí)行行為嚴(yán)重。這種幫助行為可能觸犯詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。在當(dāng)前的刑法視野下，以上罪名規(guī)制提供、出售類似外掛行為都有所不足。對(duì)此行為進(jìn)行規(guī)制的思路有共犯思路、幫助行為正犯化思路和想象競(jìng)合思路，這些思路在不同的情況下各有各的用途。為了完善法律對(duì)此類行為的應(yīng)對(duì)，還需從立法、司法、執(zhí)法方面同時(shí)用力，為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代營(yíng)造良好的市場(chǎng)氛圍。