正當防衛(wèi)限度的界定

汪 寧

（中央民族大學法學院，北京 100089）

防衛(wèi)制度被喚醒之前，實踐中對正當防衛(wèi)的認定極其困難，多數(shù)被認定為正當防衛(wèi)的案件也是民意倒逼的結(jié)果，司法辦案人員出于有罪必究、懲罰犯罪的目的，對正當防衛(wèi)的適用多采用消極逃避的態(tài)度。隨著法律制度的健全和大眾法律意識的加強，正當防衛(wèi)制度的呼聲越來越高，而相關(guān)理論的多樣混雜和判定模式的陳舊僵化，使得防衛(wèi)限度的認定成為當下理論界和實務(wù)中一時難以解決的困擾。從防衛(wèi)人所具有的質(zhì)的優(yōu)越利益為出發(fā)點，以有效制止不法侵害為落腳點，對犯罪場景進行搭建和還原，在侵害人與防衛(wèi)人之間來回穿梭，在法律規(guī)定與案件事實之間來回揣摩，方能對防衛(wèi)人的防衛(wèi)限度進行有效認定，做到不錯判、不輕縱。

一、正當防衛(wèi)限度的學理界定

（一）正當防衛(wèi)限度的學說爭議

目前我國有關(guān)防衛(wèi)限度的學說主要有三種：“基本相適應(yīng)說”“必需說”和“相當說”。三種學說出發(fā)點、立足點不盡相同，所得結(jié)論也大相徑庭。

基本相適應(yīng)說認為需要將防衛(wèi)行為與不法侵害在手段、方式、后果等方面的強度相比較，以此來判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度，只有兩者造成的損害大體相當時，才構(gòu)成正當防衛(wèi)。該學說因忽略了加害行為的潛在風險和防衛(wèi)人的心理因素而加重了防衛(wèi)人的注意義務(wù)，收縮了正當防衛(wèi)應(yīng)有的防衛(wèi)限度。支持“必需說”的學者認為：“正當防衛(wèi)的限度條件是指正當防衛(wèi)應(yīng)當足以制止不法侵害人所實施的不法侵害行為，防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為在強度上必須足以有效制止不法侵害行為?！保?］必需說并不考慮防衛(wèi)行為的手段、方式、后果等因素，只要存在侵害行為，防衛(wèi)人在進行必要的防衛(wèi)時，無論造成何種傷害結(jié)果，都屬于正當防衛(wèi)。該說在認定防衛(wèi)限度時并不考慮利益衡量的問題，恐有無限制擴大防衛(wèi)限度、加重行為人責任的弊端。相當說也叫折中說，其支持者認為：“成立正當防衛(wèi)，一方面，防衛(wèi)行為對于制止不法侵害應(yīng)屬必要；另一方面，防衛(wèi)行為與不法侵害之間的差距不能過于懸殊。”［2］該說在保障防衛(wèi)人的權(quán)益的同時，又限制了對行為人的過度侵害，意圖在兩種利益的保護上達到一種平衡。

不同于基本相適應(yīng)說的嚴格苛刻和必需說的過度寬宥，相當說在法理和人情之間找到了其合理存在的支撐點。國家權(quán)利缺位時，個人對不法侵害的防衛(wèi)理應(yīng)受到充分的保護。而正當防衛(wèi)并不是罪犯的庇護傘，防衛(wèi)限度不能無限制地擴張。相當說既符合正當防衛(wèi)的立法原意，又不會對防衛(wèi)人形成過度保護，有效發(fā)揮了防衛(wèi)制度應(yīng)有的社會功能。

（二）正當防衛(wèi)的限度條件解讀

刑法將正當防衛(wèi)的限度條件規(guī)定為：沒有明顯超過必要限度。題中之義就是即便超過了必要限度，只要不夠“明顯”，就不構(gòu)成防衛(wèi)過當。明顯即為清晰可見，不容易出現(xiàn)爭議。例如：為了保護一只鳥而把偷鳥的人殺死，或因為對方的一次拍打而致對方于死地，這就很容易能夠看出防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度。當然，實踐中的案件復(fù)雜多樣，不會件件都能輕易得出結(jié)論。張明楷教授在“明顯”的判斷方法中提出了“多數(shù)服從少數(shù)”的原則，例如，審委會有9人，雖然6人主張防衛(wèi)過當，但仍有3人主張防衛(wèi)不過當。在這種情況下，可以說過當并不明顯；如果明顯，為什么仍有3人認為不過當？此時，認為過當?shù)?人應(yīng)當傾聽3人所提出的不過當?shù)挠^點與理由，反思自己關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)呐袛啵?］。刀槍棍棒與赤手空拳的博弈在不同的情境中會顯示出不同的危害程度，每個人對于復(fù)雜情境中所產(chǎn)生的防衛(wèi)限度的界定也有不同的衡量標準。當人們的意見相左時，就要謹慎定罪，仔細判斷防衛(wèi)人的行為是否具備“明顯”超過必要限度的特征。

二、界定防衛(wèi)限度存在的現(xiàn)實誤區(qū)

雖然“相當說”為防衛(wèi)限度提供了合理的理論支撐，但是由于刑法并未對防衛(wèi)限度做出明確規(guī)定，實踐中司法機關(guān)對防衛(wèi)限度的界定存在諸多誤區(qū)。

（一）將不法侵害過程節(jié)點化

“不法侵害正在進行”是認定正當防衛(wèi)的前提條件之一，應(yīng)將“正在進行”視為一個連續(xù)的動態(tài)化的過程，而不是被割裂的時間節(jié)點。危險并不只存在于手起刀落的那一刻，從開始到結(jié)束的過程均是對無辜者正常生活秩序的侵害。實踐中司法機關(guān)往往將無限防衛(wèi)權(quán)局限至千鈞一發(fā)之際，忽視了危險發(fā)生時的緊迫性會嚴重限制防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力?！笆聦嵣?，受害人需要反抗的不僅是正在進行的不法侵害，更是施害人所建立的、可以對其生殺予奪的秩序空間?！保?］對于這個空間里所必然發(fā)生的事情，無論進行到何種地步，防衛(wèi)人都可以盡全力捍衛(wèi)自己的權(quán)利。在“鄧玉嬌故意傷害案”中，鄧貴大、黃德智要求賓館服務(wù)員鄧玉嬌為其提供異性洗浴服務(wù)，遭到鄧玉嬌的拒絕。之后鄧玉嬌兩次欲離開房間，均被鄧貴大攔住并被其推倒在沙發(fā)上。當鄧貴大再次撲向鄧玉嬌時，鄧玉嬌持刀刺擊鄧貴大，致其左頸、左小臂、右胸、右肩受傷。因傷勢嚴重，鄧貴大經(jīng)搶救無效死亡。鄧、黃兩人對鄧玉嬌所實施的行為，絕不是簡單地侵害了她的人身自由。如果鄧玉嬌當時的反抗不足以制止鄧、黃兩人的不法侵害，等待她的必然是被強奸甚至是其他更嚴重的后果。若將鄧、黃兩人的不法侵害節(jié)點化，忽視整個事件的必然趨勢，就會得出鄧玉嬌的防衛(wèi)行為超出必要限度的結(jié)論，使其承擔不該有的刑罰后果。這對防衛(wèi)人要求苛刻，也不公平。

（二）以結(jié)果為導(dǎo)向的逆向司法判斷邏輯

司法實務(wù)界“唯結(jié)果論”的一貫做法會錯誤地將防衛(wèi)限度的判斷邏輯倒置，這種以事后查明的客觀事實來衡量防衛(wèi)行為是否超過必要限度的思維方式加重了防衛(wèi)人的注意義務(wù)，增加了防衛(wèi)人在保護自己合法利益不受侵害時陷入防衛(wèi)過當?shù)娘L險。對此，陳興良教授提出了一種新的思路：“設(shè)定一個社會一般人（具有通常理解能力的第三人），結(jié)合當時的情境，站在事中、客觀的立場對正當防衛(wèi)的各個成立條件進行整體性的判斷?！保?］有學者認為這種思路“幾乎免除了防衛(wèi)人的一切風險，從而將正當防衛(wèi)的成立范圍擴張到了令人無法容忍的程度”［6］；也有學者認為“應(yīng)以防衛(wèi)人在行為時獲取的信息以及當時本來應(yīng)當能夠獲取的信息作為判斷依據(jù)”［7］。但是，陳興良教授所提出的以行為時判斷標準說與后者的折中說的含義相同，并不會免除防衛(wèi)人的一切風險從而使正當范圍的認定無限制地擴張。以“事中、客觀的立場”為出發(fā)點，“對正當防衛(wèi)的各個成立條件進行整體性的判斷”包含了防衛(wèi)人可能存在的注意義務(wù)和責任認定，也并不會因此而使有過失的防衛(wèi)人因正當防衛(wèi)的庇護而出罪。將立足點從事后轉(zhuǎn)移到事中，也體現(xiàn)了正當防衛(wèi)制度的立法初衷是制止不法侵害，最大限度地保護被侵害人的合法權(quán)益。

（三）過度重視武器對等原則

武器對等原則要求防衛(wèi)人所使用的防衛(wèi)工具應(yīng)與侵害人的侵害工具在損害程度上大致相當，侵害人若沒有使用工具，則防衛(wèi)人也不能使用工具。實踐中對這一原則的過度重視弱化了對客觀環(huán)境的綜合考量，機械地形成了“木棍對木棍、刀對刀、空手對空手”的片面判斷標準。張明楷教授認為：“不法侵害人沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，并不意味著防衛(wèi)行為超過了必要限度。”［8］多數(shù)學者對此持肯定態(tài)度。而實踐中“侵害人未使用器械”成了認定防衛(wèi)人防衛(wèi)過當潛在的不成文要素，似乎只要侵害人未使用器械就說明侵害人對防衛(wèi)人所造成的侵害不夠緊急，防衛(wèi)人也不可以用器械來防衛(wèi)，這種苛刻的隱形條款嚴重壓縮了正當防衛(wèi)的存在空間。與唯結(jié)果論相同，武器對等原則同樣是著眼于損害后果，忽視了有效制止不法侵害的防衛(wèi)目的。以結(jié)果反推行為、以工具衡量強弱勢必會片面加重防衛(wèi)人的責任，使原本的受害者反受刑罰之苦。

三、界定防衛(wèi)限度所需的實際考量因素

法律無法對正當防衛(wèi)的限度做出詳盡統(tǒng)一的規(guī)定，因此在具體案件的判定中要重視主客觀因素的綜合考量。防衛(wèi)人在當時所產(chǎn)生的恐懼、憤怒、緊張等主觀心理和防衛(wèi)人所面對的侵害人眾多、侵害手段殘忍、侵害場地偏僻等客觀環(huán)境以及侵害人所引發(fā)的潛在的危害后果均是界定防衛(wèi)限度時所要考量的重要因素。

（一）防衛(wèi)人所產(chǎn)生的主觀心理

德國《刑法》第33條規(guī)定：“如果行為人出于慌亂、恐嚇或者驚嚇而超過正當防衛(wèi)界限的，不予處罰?！蔽覈鴮Υ祟惽闆r并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，但是出于人道主義精神，司法機關(guān)不應(yīng)忽視防衛(wèi)人在高壓態(tài)勢下形成的異于常人的極端心理，要肯定防衛(wèi)人在恐懼、緊張、憤怒等極端情緒驅(qū)使下形成的防衛(wèi)行為可因缺乏期待可能性而免責。

此外，不可將防衛(wèi)人先前存在的侵害心理異化為之后行為的犯罪意圖，實務(wù)中往往要求防衛(wèi)人僅具有純粹的防衛(wèi)意圖，若防衛(wèi)意圖存在瑕疵，即將其行為認定為故意犯罪，這無疑是混淆了故意犯罪與正當防衛(wèi)的主觀界限，提高了正當防衛(wèi)的認定門檻。即便是防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中產(chǎn)生了故意犯罪的意圖，只要其同時具有防衛(wèi)意圖，就不能過度苛求其在打擊之下仍然保持純粹的防衛(wèi)心理。實踐中也很難對防衛(wèi)意圖和傷害意圖進行準確區(qū)分，因為防衛(wèi)意圖本身就包含了傷害的意圖。但這并不是說防衛(wèi)人可以無限制地行使其防衛(wèi)權(quán)，犯罪意圖和防衛(wèi)意圖均應(yīng)保持在可控范圍之內(nèi)，才能對其不法層面上的防衛(wèi)過當行為予以庇護。

（二）防衛(wèi)人所處的客觀環(huán)境

由于人的主觀心理復(fù)雜多變、不可量化，在揣摩當事人的主觀心理時需要結(jié)合當時的客觀環(huán)境，將防衛(wèi)人的主觀心理客觀化。對客觀環(huán)境的整體把握有利于案件的還原與重構(gòu)，其中主要包括對侵害人的多寡、侵害手段的輕重、侵害地點的明顯與隱蔽等一系列因素的綜合考量?！皽Z源反殺案”中，需考慮侵害人曾多次對防衛(wèi)人一家進行侵害造成防衛(wèi)人一家嚴重的精神和生活困擾、侵害人最后一次的侵害時間是在深夜、侵害人最后一次侵害時手持器械、翻墻進入侵害人住宅等因素所造成的危險的客觀環(huán)境?！昂颖毙吓_正當防衛(wèi)案”中，需考慮侵害人先前多次及最后一次的持續(xù)毆打、侮辱、恐嚇和脅迫對防衛(wèi)人所造成的精神和肉體上的折磨、侵害人對防衛(wèi)人妻子所進行的侮辱和恐嚇、侵害人生前惡劣的社會表現(xiàn)和殘暴的性格特征等因素所造成的緊急的客觀環(huán)境?！坝跉g案”中，需考慮侵害人數(shù)眾多、兩方之間力量懸殊、侵害人手段惡劣、侵害時間較長、防衛(wèi)人得不到救助等因素所造成的惡劣的客觀環(huán)境。客觀環(huán)境中所包含的一切因素都是具體案件的評判依據(jù)，這是一個整體累積、相互作用的結(jié)果，不可過分看重其中某個因素的作用，忽略其他細節(jié)的影響。

（三）侵害人所引發(fā)的潛在風險

在判定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，不能僅僅依據(jù)侵害人已經(jīng)實施了的行為和該行為造成的結(jié)果來衡量防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否過當，還要考慮如果不能有效制止侵害人的侵害所引發(fā)的潛在風險。允許對犯罪預(yù)備行為進行防衛(wèi)，正是因為考慮了侵害人所引發(fā)的潛在風險這一因素?！安荒芎鲆暡环ㄇ趾φ咴诒环佬l(wèi)過程中實施的新的暴力犯罪，不能僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行比較，而應(yīng)當將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力傷害、可能繼續(xù)實施的暴力侵害進行比較?！保?］但這并不是以“蝴蝶效應(yīng)”的極端邏輯方式來判斷一個行為所引發(fā)的潛在風險，而是要以常理、常情去判斷。一個簡單的推搡、一句言語上的挑釁，都不足以構(gòu)成“不法侵害”，也不能過于考慮該行為所可能造成的侵害。只有足以構(gòu)成“不法侵害”的行為，才可以對其進行防衛(wèi)，進而考慮其所引發(fā)的潛在的風險。

張明楷教授將侵害人與防衛(wèi)人之間抽象的結(jié)果對比量化作了幾點概括：（1）不法侵害是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑為10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的，防衛(wèi)行為沒有過當。（2）不法侵害屬于其他普通犯罪行為，即使法定刑為3年以下有期徒刑，防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷的，一般也不屬于防衛(wèi)過當。（3）防衛(wèi)行為對違反治安管理處罰法的不法侵害人造成輕傷的，不可能屬于防衛(wèi)過當［3］。此間包含了對侵害人所引發(fā)的潛在風險的考量，而不是單純地以事后所發(fā)生的實際結(jié)果為衡量依據(jù)。雖然實務(wù)中的案情千變?nèi)f化，不可一概而論，但卻可以以此為指導(dǎo)，來對案件結(jié)果進行綜合認定。

四、結(jié)語

正當防衛(wèi)制度應(yīng)當承擔起其應(yīng)有的社會功能，不應(yīng)將其束之高閣，也不能過度使用令其成為不法之人逃避刑事責任的保護傘。囿于防衛(wèi)行為的復(fù)雜多樣和防衛(wèi)限度的難以界定，實踐中對正當防衛(wèi)的認定仍然持保守態(tài)度。刑法制度在這一領(lǐng)域的規(guī)定還有待探索完善，短時間內(nèi)無法制定出一套詳盡完備的法律制度，只能依靠司法機關(guān)憑借嚴謹?shù)姆伤季S和公正的法治精神，通過對雙方主客觀方面的仔細衡量進行綜合有效的判定，做到于法有據(jù)、于情有理，順應(yīng)建設(shè)中國特色社會主義法治社會的目標［9］。