王 筱

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

一、問題的提出

性賄賂，實質上就是權色交易。按照行賄人與提供性服務的人是否屬于同一人，可將性賄賂分為兩種，即直接性賄賂與間接性賄賂。直接性賄賂，是指行賄人為了獲取不正當?shù)睦娑苯优c受賄人發(fā)生性關系。間接性賄賂，是指行賄人為了獲得不正當利益，指示、雇傭第三人向受賄者提供性服務。自古以來，性賄賂就具有嚴重的社會危害性，我國《清律》中就曾將“枉法娶人妻妾及女”認定為“枉法罪”。[1]性賄賂并非簡單的淫蕩好色，而是行賄方為了某種不可告人的目的親自“上門服務”或雇傭、指示他人提供性服務，而性賄賂的目的并不是直接獲得金錢，而是獲得某種有利于自己的機會或利益，因而其不同于簡單的嫖娼與好色。如官場中性賄賂的目的是買官謀職，生意場上性賄賂的目的是為了獲得商機等。當下，性賄賂已然成為侵蝕國家官員的重要手段，其收買官員的作用甚至高于財物型賄賂。與財物賄賂相比，性賄賂有以下幾個特點：一是隱蔽性。行賄者在進行性賄賂時，往往會對性賄賂進行策劃，以使其不容易被發(fā)現(xiàn)。二是不可挽回性。與財物型賄賂不同，性賄賂具有不可挽回性，一旦發(fā)生，就無法進行任何救濟。性賄賂一旦完成，行賄者便掌控了受賄者的短板，從而牢牢將其套住，甚至能使其言聽計從。三是混合性。收受財物的受賄者往往不會同時接受性賄賂，但是卷入性賄賂的受賄者常常存在接受財物賄賂的事實。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，受賄罪和行賄罪的犯罪對象只能是財物，而且《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”包括三類，即貨幣、物品和財產性利益。可以折算成貨幣的物質利益，例如房屋裝修等，以及需要支付貨幣的其他利益，如會員服務、旅游等，屬于此處的財產性利益。從司法解釋來看，雖然“財物”的范圍被進一步擴大，但是非財產性利益依然被排除在“財物”的范圍外。因此“性”作為非財產性利益，不存在折價的可能性，司法機關尚且無法根據(jù)現(xiàn)行刑法的相關規(guī)定對其進行定罪處罰?，F(xiàn)行刑法對性賄賂的規(guī)制力度十分有限，面對性賄賂的嚴重危害性，理論界與司法實踐顯然不能緘默不言，而必須針對性賄賂的獨特性，為其設計一條符合現(xiàn)實和法律的入罪路徑。

二、現(xiàn)行刑法規(guī)制性賄賂之闕如

（一）性賄賂入刑與否之爭訟

我國刑法第385條、第387條、第388條均將賄賂的內容限定為“財物”，對“財物”內涵的解釋，理論上存在三種觀點。其一是“財物說”，持此觀點的論者認為，賄賂的內容只能是“財物”，而不包括其他物質性利益。[2]其二是“財產性利益說”，持該觀點的學者認為，我國刑法賄賂犯罪中的“財產”是指具有價值的有體物、無體物以及財產性利益，其中包括提供房屋裝修、代幣卡、旅游等。[3]其三是“利益說”，持該觀點的論者認為，凡是能滿足人的物質和精神需求的一切利益都是賄賂犯罪的標的物，其中包括解決招工指標、安排子女就業(yè)、職位晉升，甚至提供色情服務等。[4]根據(jù)我國現(xiàn)行刑法及司法解釋的規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”是指具有價值的有體物、無體物以及財產性利益，而不包括非財產性利益。因此“性服務”或“性交易”并不屬于受賄罪和行賄罪的犯罪對象，并不屬于賄賂罪的犯罪構成要素之一。但性賄賂會導致官員道德淪喪，極易引發(fā)職務犯罪，給國家和社會造成巨大的經濟損失，利用刑法對性賄賂進行規(guī)制勢在必行。然而，對于性賄賂入刑的可行性，理論界與實務界可謂眾說紛紜，支持者與否定者各不相謀。

否定說認為，性賄賂不構成犯罪，不應當由刑法進行規(guī)制。理由是：其一，從刑法的有效性上來講，將性賄賂立法化可能為司法實踐帶來諸多困難，例如可能存在取證困難、侵犯隱私權、量化困難等問題。其二，刑法應當保持謙抑性，對于性賄賂這種更多涉及道德層面的行為，應當由社會公序良俗進行規(guī)范。其三，從經濟性角度出發(fā)，應當集中刑法資源查處與懲治財物型受賄行為，而不是將有限的司法資源用于性賄賂的懲治上。[5]其四，將性賄賂認定為犯罪是人格尊嚴的侵犯，如果將“性”看作是可以用金錢衡量的財產性利益，則就否定了“性”的純潔性和無價性。[6]

肯定說認為，性賄賂應當通過刑法予以規(guī)制。理由是：其一，性賄賂具有嚴重的社會危害性，其具有持續(xù)性和感染性，容易導致大量職務犯罪發(fā)生。其二，將性賄賂列入刑法規(guī)制范圍，非但不違反刑法的謙抑性要求，反而是刑法懲治嚴重社會危害性行為的應然要求。其三，雖然性賄賂存在取證困難的問題，但是證據(jù)具有客觀性，并非不可取證，取證難決不應當成為放縱性賄賂行為的理由。[7]其四，將性賄賂規(guī)定為犯罪能有效地實現(xiàn)我國刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的銜接，根據(jù)公約的規(guī)定，非財產性利益也屬于腐敗類犯罪的犯罪對象。

在支持將性賄賂入罪的前提下，依據(jù)不同類型的性賄賂行為，理論界又存在三種罪名認定的具體方式。第一種方案是針對直接性賄賂與間接性賄賂分別設定不同的罪名。有論者認為，應當將直接性賄賂認定為瀆職罪。[8]針對間接性賄賂而言，相關論者認為，可以直接將行賄人代替受賄人支付的性服務費用或“包二奶”的費用認定為賄賂犯罪的犯罪數(shù)額，計入受賄數(shù)額當中。第二種方案是將性賄賂作為賄賂犯罪的量刑情節(jié)進行考慮。[9]第三種方案則主張將性賄賂犯罪一概認定為瀆職罪。當國家工作人員接受性賄賂時，就可推定其存在瀆職的客觀行為，由此可使性賄賂取證難等問題迎刃而解。[10]

上述各觀點均言之有理，但是雙方針鋒相對的爭論于解決實踐中的現(xiàn)實問題而言并無多少裨益，因此有必要淡化性賄賂入刑與否的爭議，在深刻反思當下性賄賂刑法規(guī)制缺失的基礎上，為現(xiàn)行刑法對性賄賂的規(guī)制指明一條可行之路。

（二）當下性賄賂的刑法規(guī)制缺陷

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，賄賂罪的犯罪對象僅限于財產性利益，雖然這一規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》直接存在一定的差距，但是我國刑法中賄賂犯罪的數(shù)額標準相對明確，可操作性強，在司法實踐中較為容易把握。[11]雖然實務中很難對性賄賂進行量化，在認定上存在較大的困難，但這并不意味著目前的賄賂犯罪的規(guī)定就對性賄賂行為束手無策。在司法實踐中，如果行賄人通過支付一定的金錢或財物給特定的性服務工作者，以此作為代價使其向特定國家工作人員提供性服務，司法實踐工作人員一般會將這種情況下的嫖資等費用直接計入犯罪數(shù)額。例如《華商報》曾報道了一則駭人聽聞的性賄賂案件。在該案中，廣州市政府原副秘書長宴擁軍曾接受過廣州市某國際旅行社經理為其安排的200多次性賄賂，根據(jù)法院的保守估算，對方為宴擁軍支付嫖資60多萬元。最終法院將這筆嫖資認定為受賄金額的一部分，原因是，法院認為可以將宴擁軍接受他人為其支付嫖資的事實直接認定為是其接受他人給予的財產性利益。[12]

但是上述認定方式僅能暫且解決間接性賄賂的刑法規(guī)制障礙，而無法解決直接性賄賂難以入罪的難題。此外，加之我國不承認“性交易”的合法性，因而如同日本一樣，對性賄賂進行量化從而將其認定為犯罪數(shù)額的方法存在頗多漏洞。日本是一個性文化較為開放的國家，根據(jù)其風俗營業(yè)法的相關規(guī)定，在一定條件下，性服務可以作為一種合法“服務”存在。在此價值觀念的導向下，日本將性賄賂認定為賄賂犯罪的對象自然不存在太大阻力。[13]而這種現(xiàn)象顯然在十分看重倫理法紀的我國社會是無法接受的。因此，在我國社會環(huán)境下，將行賄人雇傭第三方提供性服務所支付的價款認定為賄賂犯罪的數(shù)額尚且能夠被社會大眾所接受，但實務中對直接性賄賂無論如何也難以進行量化。行江教授在接受采訪時也曾表示，性賄賂是無法用金錢進行衡量的，尤其是在第三者受人指使長期與受賄者同居的情形下，性賄賂是無法進行量化的，而且在司法實踐中，這些行為也沒有被認定為犯罪。[12]

如果采取上文中提到的做法，將直接性賄賂的受賄者認定為構成瀆職罪，則存在一個問題，即只有國家機關工作人員才能因性賄賂被定罪處罰，而除國家機關工作人員以外的國家工作人員并不能因接受性賄賂而構成瀆職罪。因為貪污犯罪的行為主體是國家工作人員，而瀆職罪的行為主體僅限于國家機關工作人員。當接受直接性賄賂者屬于非國家機關工作人員的國家工作人員時，其行為構成何種犯罪就不得而知了。這種人為的分類方式明顯為實務工作者增加了不必要的負累，而且某種程度上也不符合罪刑法定的原則。如果將性賄賂作為賄賂犯罪的酌定量刑情節(jié)進行考慮，則存在的問題是，如果不明確規(guī)定什么情況下應當對存在性賄賂的被告人從重處罰，則將必然造成同案不同判決的現(xiàn)象。

在筆者看來，問題的核心并非是是否將性賄賂入刑，因為通過刑法對性賄賂進行規(guī)制是嚴厲打擊腐敗犯罪的必然之舉，而是如何在減少法律與現(xiàn)實障礙的情況下盡可能地使刑事法網覆蓋性賄賂的方方面面。

三、性賄賂的刑法規(guī)制路徑

（一）學界的基本觀點

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，如果將性賄賂納入賄賂犯罪的對象范圍內，將產生一個十分棘手的問題，即性賄賂無法折合成實際的數(shù)額，與目前受賄罪主要以受賄數(shù)額作為入罪標準的現(xiàn)實難以融合。針對該問題，理論界與實務界相繼獻策，但終究是聚訟紛紜。目前，我國學界關于性賄賂犯罪的刑法規(guī)制存在三種設想：其一是提倡單獨設立性賄賂罪，當行為人的行為符合性賄賂的構成要件時即構成該罪；其二是主張通過司法解釋，擴大現(xiàn)行賄賂罪中“財物”一詞的范圍，從而使其包括性賄賂行為；其三是主張通過頒布新的刑法修正案，將現(xiàn)行受賄罪中的“財物”修改為“利益”，然后通過立法解釋對“利益”進行解釋，使其包括財產性利益與非財產性利益，從而將“性交易”認定為非財產性利益。

第一種設想走得相對較遠，這一觀點首先肯定了性賄賂的社會危害性及入罪的必要性，其次也肯定了性賄賂不能通過市場價值進行量化的現(xiàn)實。通過這種方案，可以避免將性賄賂進行量化的爭議，但是設置何種入罪與量刑標準卻也是較為棘手的難題，其成效如何難以估量。而后兩種設想基本上都是提倡進一步擴大現(xiàn)行賄賂犯罪的犯罪對象，目前大部分學者持此觀點。例如劉仁文教授認為，雖然我國已經擴大了受賄罪標的物的范圍，將入干股、出國觀光旅游等行為納入了其中，但在實踐中，這一范圍仍舊不能滿足現(xiàn)實需要。因此其認為，應當進一步擴大受賄罪的標的物范圍，以“不正當好處”對受賄罪的標的物進行定義，進而涵蓋財產性利益與非財產性利益。[13]此外，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條①《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條規(guī)定：各會員國應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列雇傭實施的行為規(guī)定為犯罪：（一）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為；（二）公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為直接在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件。規(guī)定，賄賂犯罪的對象是指“不正當好處”。但是后兩種觀點仍舊無法解決如何量化性賄賂的難題。因為我國現(xiàn)行賄賂犯罪均主要以數(shù)額作為入罪和量刑的依據(jù)，既然要將性賄賂作為構成賄賂犯罪的構成要件，就應當將性賄賂進行量化。但是性賄賂是無法進行量化的，這種不可估量性并非因為“性”是純潔無價的，而是因為性服務在我國屬于違法行為，就如同違禁品一樣，性服務不存在統(tǒng)一的市場價格，因而很難進行量化，直接性賄賂尤其如此。

綜上，筆者認為，上述三種方案都無法有效解決刑法對性賄賂的規(guī)制問題，都不能最大限度地掃清性賄賂行為的刑法規(guī)制障礙。但是性賄賂的社會危害性不可小覷，對其進行有效的刑法規(guī)制已然是大勢所趨。左堅衛(wèi)教授認為，在性賄賂立法尚且存在爭議時，可通過其他途徑對“權色交易”的現(xiàn)象進行處罰。[14]筆者認為，將性賄賂入刑，用刑法的手段規(guī)制性賄賂行為，并不一定需要將其規(guī)定為定罪情節(jié)，而完全可將其規(guī)定為量刑情節(jié)，此路徑未必不是一條最為合理的路徑。

（二）性賄賂入刑路徑之探析

近年來，學界基本達成一個共識，應當利用有限的司法資源，首先打擊一些影響較大的收受財物的受賄犯罪。因此面對性賄賂取證難等桎梏，刑法對性賄賂的規(guī)制一直是躊躇不前。

實際上，除了日本外，世界上大多數(shù)國家的刑法并未直接規(guī)定性賄賂犯罪，因此“性賄賂入罪”并未成為國際社會的主流做法?！度毡拘谭ā返?97條規(guī)定：“公務員或仲裁人在履行職務過程中，收受、要求或約定賄賂的是受賄罪”。雖然該規(guī)定使用了“賄賂”一詞，但是其對賄賂的內容和范圍并未作出具體規(guī)定，這些具體問題主要是通過法院的判例進行解釋的。[15]從日本的司法實踐看，對于賄賂的定義十分寬泛，其中包括“滿足人們需求、欲望的一切利益”“藝妓的表演藝術”“男女間的交情”等等。[16]以下是與該規(guī)定相關的幾個案例：1915年日本一男性警官向女犯人索取性服務，以私自將女犯人放走作為性交易的條件，事發(fā)后該警官被判受賄罪；1982年，日本一男性法官迫使一女性被告人陪他睡了三天，事后該法官也被判處受賄罪；1998年1月，日本一官員接受該國某證券公司為其安排的性賄賂而被判受賄罪。[15]

實際上針對性賄賂是否應當入罪的問題，世界各國一直存在很多的討論和爭議，因此，大部分國家僅是將其作為構成普通賄賂犯罪的一種存在可能性。例如，在美國、新加坡、德國的法規(guī)中，雖然沒有明確規(guī)定性賄賂構成犯罪，但是賄賂罪的內容沒有僅僅限于財物。例如，根據(jù)《新加坡反貪污法》的規(guī)定，向他人提供就業(yè)機會、提供官職，給予他人其他幫助、各種好處等，都屬于賄賂范圍。美國《刑法》《反歧視法》則規(guī)定“如果國家官員接受了女性的性服務，不論他是否因此而濫用了權力，他都不能再擔任政府公務員?！备鶕?jù)《德國刑法典》第331條②《德國刑法典》第331條：國家公務員或被國家委派從事一定公務的人員，對于現(xiàn)今或將來的職務上的行為要求、約定或者接受一定利益者，均為受賄者。的規(guī)定，“接受一定利益的”都是受賄，此處的“利益”不僅是指財產性利益，還包括非財產性利益。

上述國家法律雖然沒有將性賄賂明文規(guī)定為犯罪，但這些立法卻承認了性賄賂存在構成犯罪的可能性，并且在相關國家的司法實踐中，也確實出現(xiàn)過因性賄賂被判處刑罰的罪犯。例如，2013年新加坡曾發(fā)生一起性賄賂事件，在該案中，新加坡商人丁思洋（音譯）因向三位黎巴嫩亞足聯(lián)杯裁判員提供性賄賂，而被警方逮捕。根據(jù)新加坡法律，丁思洋的行賄罪名一旦被證實，其將面臨最高五年有期徒刑或近八萬新加坡元的罰款。[17]另據(jù)相關媒體報道，德國社會民主黨一名議員在大眾汽車公司工會代表任職期間曾接受前任官員為其安排的性服務，并且案情已經得到有關妓女的證實，該議員最終被免去了議員職位，并接受了德國法庭關于性賄賂的調查。[18]此外，據(jù)美聯(lián)社在2008年9月11日的報道，13名內政部官員曾接受過能源公司提供的包括性服務在內的多項賄賂。此調查組經歷兩年多時間，花費了相當大的一筆資金才將這一賄賂事件公布于眾。從報道中來看，性賄賂在美國也構成犯罪。除了上述國家外，瑞士和韓國也曾出現(xiàn)過行為人因實施性賄賂而被判處刑罰的案件。例如，2011年10月5日，瑞士的一名邊防警察因向一位申請避難的女性索取性賄賂和毒品，而被判處緩刑，并被判給予受害者15000克朗作為賠償。[19]此外，2013年9月5日斯里蘭卡一家媒體報道，某學校校長因向一名學生母親索要性賄賂而被警察逮捕。[19]

上述各國的立法與實踐表明，這些國家之所以存在性賄賂入刑的案例，是因為這些國家的立法均將非財產性利益列入了賄賂犯罪的犯罪對象范圍內。而在我國并不存在依據(jù)現(xiàn)行刑法對性賄賂進行定罪量刑的現(xiàn)實條件，因此有必要另辟蹊徑以解決此問題。筆者認為，應視不同情形而選擇不同的解決方案，這既是基于對性倫理、性與權力的關系、犯罪化和其道德基礎的深層次思考的必然選擇[20]，也是避免取證困難等偵查困境的必然之舉。

上文中已經提到，性賄賂存在直接性賄賂與間接性賄賂兩種形式。而間接性賄賂又存在兩種情形，即行賄者指示他人向受賄者提供性服務的情形與行賄者雇傭他人向受賄者提供性服務的情形，前者如行賄者向受賄者提供“包二奶”“養(yǎng)小三”等機會，后者則多指行賄者向受賄者提供嫖娼機會等。

針對間接性賄賂，尤其是針對行賄者雇傭他人向受賄者提供性服務的情形，司法實踐中的做法是將行賄者支付的嫖資轉化為賄賂犯罪的涉案金額。雖然前文已經提到，“性交易”具有不可估量性，但是這種做法對目前的實務工作者而言具有相當?shù)目尚行?，在懲治性賄賂的司法實踐中具有重要意義。筆者認為，或許將嫖資計入犯罪數(shù)額的表述似乎容易誤導公眾，使公眾誤認為“性交易”是可量化的，從而極其容易招致詬病。因此，筆者認為，實務工作者在撰寫判決書等文書時可以進行如下表述，即將行賄者支付的嫖資看作是受賄者所接受的受賄金額。這種表述方式的優(yōu)點是既解決了此種情形下的性賄賂入刑困境，又避免了社會公眾對量化性賄賂的質疑。

如果行賄者并非花錢雇傭而是指示他人向受賄者提供性服務，由于這種情形下往往不存在明顯的金錢交易，具體情形只有行賄者、第三者和受賄者了解，加之偵查取證困難等問題，使得行賄者的行賄數(shù)額難以被認定。事實上，將直接性賄賂進行入罪也存在上述難題。上述兩種情形下的性賄賂理論上難以通過任何途徑進行量化評估，因此在現(xiàn)行賄賂犯罪主要以數(shù)額作為定罪條件的情況下，將直接性賄賂與間接性賄賂中的指示型性賄賂作為定罪條件是不具可操作性的。對于此二種情形，筆者更傾向于將其作為賄賂犯罪的法定量刑情節(jié)。例如《刑法》第386條就規(guī)定，受賄人存在索賄情節(jié)的，從重處罰?？梢姡覈谭ㄖ械氖苜V罪已經存在法定從重處罰情節(jié)。立法者可以對其進行借鑒，通過立法將性賄賂規(guī)定為賄賂犯罪的法定從重處罰情節(jié)。至于從重處罰的程度，則可以以接受性賄賂的次數(shù)和人數(shù)與社會影響，謀取利益的性質及重要性和程度，不當職務行為造成國家損失的程度等情節(jié)為依據(jù)進行裁量。具體而言，受賄者利用職務之便接受或索取他人的財物已經嚴重侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，如果其同時還接受了性賄賂，則其損害國家公職人員廉潔性的同時還踐踏了國家工作人員應有的優(yōu)良生活作風，理應對其從重處罰。而對行賄者而言，其行賄行為是誘發(fā)受賄行為的重要因素，特別是一些商人，他們?yōu)榱四踩〔徽斃鎸ｉT變換手段為國家工作人員提供性賄賂，性賄賂行為給國家財產造成了較大損失，因此可以被認定為從重處罰的依據(jù)。

綜上，性賄賂作為一種極其隱蔽的腐敗方式，對社會環(huán)境和公職人員的清正廉潔具有極強的負面影響與危害，不僅破壞了良好的政治生態(tài)，而且還可能導致社會資產大量流失。然而鑒于我國的司法實踐現(xiàn)狀和性賄賂入刑的復雜性，在我國刑法中增加“性賄賂罪”不僅存在著諸多困難，而且可操作性也不強。目前較為可行的方式就是分情況對性賄賂進行刑法規(guī)制，針對雇傭型間接性賄賂而言，應當將嫖資等費用直接認定為受賄者收受的賄賂金，而針對指示型間接性賄賂與直接性賄賂而言，將其作為賄賂犯罪的法定從重處罰情節(jié)或許更為適宜。