吳永輝

（鄭州輕工業(yè)大學 政法學院，河南 鄭州 450001）

一、行為定量因素之提出

眾所周知，我國刑法采用的是“立法定性又定量”的犯罪概念模式。所謂的定量因素是指，“犯罪構(gòu)成中決定犯罪的基本性質(zhì)以外的、單純反映行為對法益的侵害程度、影響犯罪成立的要素。”[1]可見，定量因素有三個特點：一是不影響行為定性，二是反映法益的侵害程度，三是屬于成罪要素。通說認為，我國刑法中的定量因素包括數(shù)額和情節(jié)。[2]但是，定量因素真的僅限于此嗎？且看如下罪名中的行為要素：《刑法》第272條挪用資金罪中的“進行營利活動”、第384條挪用公款罪中的“進行非法活動”、第385條受賄罪中的“為他人謀取利益”、第270條侵占罪中的“拒不退還” “拒不交出”，2000年《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事解釋》）第2條第2款第6項規(guī)定的“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的”。

通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，上述行為要素具有以下共同特點：第一，從行為定性的角度看，即便將這些行為要素從犯罪構(gòu)成中刪除也不會影響到犯罪定性。以挪用公款罪為例，該罪侵犯的是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和單位對公款的占有使用權(quán)，只要行為人利用職權(quán)挪取公款使其脫離單位占有，就已經(jīng)侵犯了該罪的法益，至于挪取公款后的具體用途并不會影響該罪的定性。第二，從行為關(guān)聯(lián)性的角度看，這些行為要素都與實行行為密切相關(guān)。如挪取公款之后的“用”可以說是“挪”的進一步延伸，其反映的不是法益侵害的有無，而是法益侵害的程度，立法者根據(jù)挪取公款后的三種不同用途分別設(shè)置了三種不同的罪狀也反映了這一點。第三，從犯罪成立的角度看，這些行為要素被規(guī)定在犯罪構(gòu)成之中，是犯罪成立的必備要素。

綜上可知，所舉行為要素的特點與定量因素的三個特點完全吻合?；诖?，筆者將其稱為“行為定量因素”，即在犯罪構(gòu)成中不決定犯罪的性質(zhì)，但與犯罪行為密切相關(guān)，影響行為的法益侵害程度，而為犯罪成立不可或缺的行為要素。問題在于，行為定量因素何以存在？它在犯罪構(gòu)成中居于何種地位（構(gòu)成要件抑或處罰條件）？如何解決行為定量因素引發(fā)的犯罪形態(tài)（如挪而未用）和罪數(shù)形態(tài)（行為定量因素又觸犯其他罪名的情形）難題？可見，行為定量因素雖“小”，卻牽涉到犯罪論中的諸多“大”問題，因而值得探討。

二、行為定量因素之證成

行為定量因素為何會存在？是立法者有意為之，還是無心之舉？與數(shù)額、情節(jié)等典型的定量因素相比，其特殊性何在？要想弄清這些問題，必須回歸《刑法》第13條。該條的“但書”是關(guān)于定量因素的一般規(guī)定，即“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，反過來講，只有行為的社會危害性達到了一定程度才構(gòu)成犯罪，可以說，定量因素是犯罪社會危害性的載體。如普通盜竊罪規(guī)定了“數(shù)額較大”，只有當數(shù)額達到了一定量時，才會將這種行為作為犯罪處理，同理，行為定量因素作為定量因素的一種，自然也是社會危害性的體現(xiàn)。但是，將數(shù)額和情節(jié)作為定量因素容易理解，因為它們本來就是定性行為“自然”的附隨、衍生之物，自身能夠說明定性行為的社會危害性，而行為定量因素與定性行為是相互分離的，兩者并非因果一體的關(guān)系，而更像是后者補足前者危害性的補充關(guān)系。在筆者看來，行為定量因素是社會危害性的應(yīng)有之義，二元制裁體系的立法體現(xiàn)，實踐理性的當然需求。

（一）社會危害性的應(yīng)有之義

“任何犯罪，既包含法益侵害性，又包含對法益的侵害程度?！盵3]我國《刑法》第13條也表明，一定的社會危害性是犯罪最基本的特征，這就意味著，社會危害性是犯罪的固有屬性，無危害則無犯罪。如果說危害行為的性質(zhì)決定犯罪的定性，那定量因素則決定危害性的大小（程度），定量因素是說明行為社會危害性大小的實在根據(jù)。與數(shù)額、情節(jié)等典型的定量因素相比，行為定量因素的特殊性在于：基于實行行為自身危害性的不足，將與之具有高度并發(fā)關(guān)系的行為類型化為構(gòu)成要素來發(fā)揮定量功能，以使整體行為的社會危害性達到應(yīng)受刑罰懲罰的程度。

在挪用公款罪中，雖然將公款從單位挪出就已經(jīng)侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性和單位對公款的占有使用權(quán)，但僅依此將其犯罪化并不妥當，立法者必須統(tǒng)籌考慮所有可能影響社會危害性的因素，包括數(shù)額大小、期限長短、相關(guān)用途等。一般情況下，“挪取公款數(shù)額較大、超過三個月未還的”就構(gòu)成犯罪，但實踐中行為人將挪取的公款用于賭博等非法活動或者炒股等營利活動，而數(shù)額或期限達不到普通挪用公款罪標準的現(xiàn)象十分普遍，且這種行為的危害性更大?；诖?，立法者將與挪用公款具有高度并發(fā)關(guān)系的使用行為——“進行非法活動或營利活動”類型化為構(gòu)成要素以彌補數(shù)額或期限的不足。誠如學者所言，“根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，挪用公款三種具體用途的規(guī)定不僅僅是量刑要素，其結(jié)合‘挪用期限’‘挪用數(shù)額’的認定，可以說在挪用公款罪罪名下設(shè)置了三個小罪狀，分別具有不同的犯罪構(gòu)成，三個小罪狀同樣是定罪要素?！盵4]這種特殊的定量因素補強了整體行為的社會危害性。

在司法解釋中也有類似的規(guī)定，《交通肇事解釋》第2條第2款規(guī)定：“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”，其中第6項規(guī)定為：“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的”。從定性的角度看，交通肇事罪是違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生交通事故，造成人員傷亡或財產(chǎn)損失的犯罪，一般的入罪標準是“死亡一人或重傷三人以上，負事故全部或主要責任”，但“致一人以上重傷，負事故全部或主要責任”的危害性顯然不足，此時，與行為定性毫無關(guān)系的事后逃逸行為就扮演了補足行為社會危害性的角色，發(fā)揮了定量因素的功能。

（二）二元制裁體系的立法體現(xiàn)

我國采用的是二元的社會治安制裁體系，即行政罰——刑罰，這就決定了行政罰具有前置性的特點，反映到刑事立法中，則主要表現(xiàn)為刑法分則罪名中的“行政介入”因素。這些行政介入因素具有二次性和后續(xù)性的特點，乃是立法者為限制處罰范圍而設(shè)，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。[5]因為刑法作為最嚴厲的社會制裁手段，“同藥效大的藥物一樣伴有副作用（資格限制與作為犯罪人的烙印）……是為了控制人的違反規(guī)范的行為所采取的‘最后手段’?！盵6]這就意味著刑法是其他部門法的保障法，只有窮盡其他制裁手段仍無法有效規(guī)制某類行為時，啟動刑法才是必要的。值得注意的是，這種行政介入行為并不是由行為人實施，而是由作為第三方的行政機關(guān)所實施，可謂第三人行為定量因素，這在我國近年來的刑法修正中體現(xiàn)得尤為明顯。

例如，《刑法修正案（八）》增設(shè)的拒不支付勞動報酬罪規(guī)定：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的?！痹撟锸菫橐?guī)制“惡意欠薪”行為，保護勞動者的合法權(quán)益而設(shè)，其行為本質(zhì)在于有能力支付勞動報酬卻不支付。之前的草案沿著這個思路并未設(shè)置行政介入因素，但最終通過的修正案卻增設(shè)了“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付”的要件，目的在于，“讓現(xiàn)有的勞動爭議解決機制充分發(fā)揮行政程序簡便、快捷的長處和作用，使勞動者盡早拿到勞動報酬?！盵7]這充分表露了立法者強調(diào)行政手段優(yōu)先性的意圖，彰顯了刑法的謙抑性理念。在這里，作為第三方的“政府責令支付行為”完全獨立于有能力支付而不支付的定性行為，其與“數(shù)額較大”一并作為定量因素統(tǒng)攝于“有能力支付而不支付”的定性行為之下，發(fā)揮著入罪功能。同理，《刑法修正案（九）》第28條拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“監(jiān)管部門責令采取改正措施”、第31條第2款擾亂國家機關(guān)秩序罪中的“行政處罰”都是典型的第三人行為定量因素。

（三）實踐理性的當然需求

“法律領(lǐng)域是一個實踐領(lǐng)域，所以，法律的體系不僅僅是一個知識體系，它同時也是一種實踐智慧，法律的理性基礎(chǔ)已經(jīng)不再是單純的知識理性，而是實踐理性。”[8]刑事立法作為一項精密、細致的目的性活動，同樣彰顯了立法者的實踐智慧和實踐理性，因為任何規(guī)范要素的設(shè)置都不是盲目的，尤其是要反映和滿足司法實踐的需求。與數(shù)額、情節(jié)等傳統(tǒng)定量因素的靜態(tài)性不同，行為定量因素因其“行為”外觀而凸顯動態(tài)性，這使其更為直觀，易于司法機關(guān)把握和認定。

例如，《刑法》第270條侵占罪在規(guī)定了“將代為保管的他人財物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大”和“將遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大”之后，又增設(shè)了“拒不退還” “拒不交出”的要件。通說認為，這里的“拒不退還”“拒不交出”是獨立的成罪要件，但是，近年來，有學者認為，“拒不退還” “拒不交出”和“非法據(jù)為己有” “非法占為己有”之間是說明和被說明的關(guān)系，前者并不具有獨立性（非獨立說）。該觀點認為，侵占罪的本質(zhì)在于“變合法占有（他人財物）為（自己）所有”，因此，“行為人將自己占有的他人財物變?yōu)椴环ㄋ校ㄈ缫呀?jīng)出賣、贈與他人等）后，即使后來賠償了被害人損失（退還）的，也具有值得科處相應(yīng)刑罰的法益侵害性?！盵9]然而，這樣的解讀無異于消解了作為構(gòu)成要件要素的“拒不退還”“拒不交出”。

筆者認為，從社會危害性的角度看，“拒不退還” “拒不交出”并非與作為實行行為的“非法據(jù)為己有”無關(guān)，恰恰相反，它們是凸顯“非法據(jù)為己有”行為的危害性最直觀的證明。“在侵占罪的構(gòu)成要件中，侵占行為是侵占罪犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，而拒不退還或者拒不交出則是侵占行為構(gòu)成要件的附加要件，其作用相當于我國刑法分則理論中作為‘情節(jié)犯’成立所應(yīng)達到的‘情節(jié)嚴重’?！盵10]從司法適用的角度看，如果僅根據(jù)“非法據(jù)為己有”就認定為犯罪，不但過度地擴大了犯罪圈，而且不利于司法操作，因為相比于“非法據(jù)為己有”這種自我處置行為（多數(shù)來講是秘密的）而言，“拒不退還” “拒不交出”這種雙方互動行為無疑更具直觀性和可認定性。由此可見，侵占罪中的“拒不退還” “拒不交出”和數(shù)額、情節(jié)一樣具有定量功能，可謂不作為的行為定量因素。

三、行為定量因素之定位

行為定量因素作為定量因素的類型之一，勢必也會遭遇數(shù)額、情節(jié)等定量因素所面臨的理論困境：定量因素在犯罪構(gòu)成體系中居于何種地位？目前理論上主要有處罰條件說、構(gòu)成要件要素說、區(qū)別對待說三種觀點。處罰條件說認為，定量因素無須行為人認識，它作為刑罰發(fā)動事由獨立于犯罪構(gòu)成之外；構(gòu)成要件要素說認為，我國形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成體系是判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪并追究刑事責任的唯一根據(jù)，所有的定量因素都可以被還原為構(gòu)成要件要素，在我國的犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，沒有客觀處罰條件存在的空間；區(qū)別對待說認為，除了個別的定量因素是客觀處罰條件外，絕大多數(shù)的定量因素屬于構(gòu)成要件要素，基于立場的不同又有“類構(gòu)成要件復合體” “客觀的超過要素” “內(nèi)在的客觀處罰條件”等觀點。[11]

筆者認為，上述爭議并不是在同一理論體系內(nèi)展開的，處罰條件說是階層論犯罪構(gòu)成體系的產(chǎn)物，而構(gòu)成要件要素說是封閉式犯罪構(gòu)成體系的產(chǎn)物。階層論層層遞進的判斷路徑?jīng)Q定了，“德日刑法中的構(gòu)成要件首先主要是一個形式要件，表明一種行為類型，需要通過客觀處罰條件這種特殊的客觀構(gòu)成要件要素予以補充和強化，以提升構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)涵。我國的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成要件與實質(zhì)構(gòu)成要件的統(tǒng)一，完全可以將這些所謂的客觀處罰條件納入犯罪構(gòu)成要件之中?！盵12]這也是為何主張?zhí)幜P條件說的學者同時也主張對犯罪構(gòu)成體系進行重構(gòu)的原因所在（如罪體——罪責——罪量理論），而主張構(gòu)成要件要素說的學者多是立足于我國封閉式的犯罪構(gòu)成體系，這種封閉性決定了不可能存在游離于犯罪構(gòu)成之外、卻又能夠影響犯罪成立的客觀處罰條件。

可見，以上基于不同立場展開的爭論并不具有鮮明的針對性，很難評說孰是孰非。但是，既然是探討我國刑法中的定量因素，就應(yīng)當將其置于我國的理論體系之中，生搬硬套地將封閉式犯罪構(gòu)成體系中的定量因素與德日階層論中的客觀處罰條件進行簡單對應(yīng)，反而顯得有些不倫不類。問題是，德日刑法中的客觀處罰條件均是“與犯罪行為本身相分離的”[13]，這和行為定量因素至少在外觀上十分相似。既然如此，除了從“外在”理論體系的不同進行分析外，還應(yīng)當深入二者的“內(nèi)核”進行探討。

首先，客觀處罰條件不僅與犯罪行為分離，而且與犯罪行為無關(guān)，它不能為行為的不法性（應(yīng)罰性）提供實質(zhì)根據(jù)?！皳Q言之，行為的應(yīng)罰性（不同于需罰性）絕不允許由客觀處罰條件來決定性地創(chuàng)設(shè)。”[14]而行為定量因素雖然獨立于實行行為，但卻與實行行為密切相關(guān)，其自身具有補足行為社會危害性的功能。其次，從國外的立法例看，客觀處罰條件通常是第三方行為的結(jié)果。如《日本刑法典》第197條事后受賄罪中的“事后成為公務(wù)員”和《德國刑法典》第283條破產(chǎn)罪中的“停止支付、宣告破產(chǎn)程序或破產(chǎn)申請被駁回”分別是由委任機關(guān)和法院做出，而行為定量因素通常是行為人自身的行為。最后，或許有人馬上會問，筆者所稱的第三人行為定量因素與客觀處罰條件均是第三方行為，又該如何區(qū)分呢？第三人行為定量因素雖然與客觀處罰條件在形式上極為類似，但二者有本質(zhì)區(qū)別。詳言之，客觀處罰條件屬于刑罰發(fā)動事由，與法益侵害無關(guān)，而第三人行為定量因素強調(diào)通過前置行政介入行為來“降解”或“舒緩”整體行為的危害性，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，反之，如果介入行為無效，又會在一定程度上反證和補足實行行為的社會危害性。

綜上所述，行為定量因素是封閉式犯罪構(gòu)成體系和社會危害性理論的產(chǎn)物，它背后蘊含的實踐理性既契合我國二元的社會治安制裁體系，又符合《刑法》第13條“立法定性又定量”的犯罪概念模式，理論、實踐、規(guī)范三者之間實現(xiàn)了貫通。與之相對，客觀處罰條件的背后是階層式犯罪構(gòu)成體系、追求邏輯嚴密性的理論理性思維模式、一元的社會治安制裁體系和“立法定性、司法定量”的犯罪概念模式（詳見表1）。因此，盡管行為定量因素在形式上類似于客觀處罰條件，但二者在理論根基、實踐需求、立法規(guī)范等方面存在本質(zhì)差異，不能簡單地在兩者之間劃等號。而事實上，行為定量因素和數(shù)額、情節(jié)一樣是作為“標識社會危害性大小的定量要件，發(fā)揮著規(guī)范構(gòu)成要件的功能……是我國犯罪構(gòu)成中的重要條件之一?！盵15]

表1 行為定量因素與客觀處罰條件對比表

四、行為定量因素之適用

行為定量因素是一種行為，如果行為人未實施該行為或者實施了該行為且又觸犯了另一罪名，如何認定犯罪形態(tài)或罪數(shù)？學界對此爭論不休?！缎谭ā返?84條挪用公款罪中的“進行非法活動”最能說明這一問題，具體而言：當行為人基于進行非法活動的目的將公款從單位挪出后并未進行任何非法活動，且不符合普通挪用公款罪的構(gòu)成要件時，如何評價該行為的犯罪形態(tài)（既遂、未遂、還是無罪）？當行為人基于進行非法活動的目的將公款從單位挪出后實際進行了非法活動，且這種非法活動又觸犯了其他罪名時，如何認定罪數(shù)（單純一罪、牽連犯、想象競合、數(shù)罪并罰）？當然，并非所有的行為定量因素都會涉及到這兩個問題，如侵占罪中的“拒不交出”“拒不退還”，挪用公款罪中的“進行營利活動”就不會牽涉到罪數(shù)認定的問題。但是，為了厘清和說明整個行為定量因素所面臨的適用難題，本文以典型的挪用公款罪為例對這兩個問題展開分析。

（一）行為定量因素與犯罪形態(tài)

挪用公款罪中的“進行非法活動”是典型的行為定量因素，當行為人基于進行非法活動的目的挪取公款后并未實施任何活動時（挪而未用），如何認定犯罪形態(tài)？對此，理論上有無罪說、未遂說、既遂說等觀點。[16]從法益侵害的角度看，既遂說是合理的，因為只要行為人利用職務(wù)便利將公款從單位挪出，就已經(jīng)侵犯了該罪的法益，犯罪就已經(jīng)既遂。而從罪狀描述來看，三種不同的用途意味著三種不同的犯罪構(gòu)成，缺失行為定量因素的效果和數(shù)額不足的效果是一樣的，挪而未用應(yīng)當被認定為無罪。但如此一來，認為挪用公款罪的本質(zhì)是使公款脫離單位占用的觀點與承認三種具體用途代表三種犯罪構(gòu)成的觀點就自相矛盾了。筆者認為，這兩種觀點并不矛盾，理由如下：

其一，二者分析問題的角度不同。前者從抽象的角度探討法益侵害的有無問題，解決的是“為什么要將挪用公款這種行為納入刑法的規(guī)制范圍”；后者是從具體的角度探討法益侵害程度高低的問題，解決的是“達到何種程度的挪用公款行為才值得刑罰處罰”。這也是為什么立法者要在實行行為之外設(shè)置“數(shù)額較大”“超過三個月未還”“進行營利活動” “進行非法活動”等反映行為社會危害性程度的定量因素的原因所在。

其二，二者解決問題的層次不同。當行為人基于進行非法活動的目的將公款從單位挪出后，映射于我們腦海的犯罪構(gòu)成模型告訴我們，該行為已經(jīng)侵害了該罪的法益，進而需要結(jié)合法條對該罪的具體規(guī)定作進一步的判斷。如果行為人之后沒有進行任何活動，且不具備“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”的要件，便證明行為人的挪取行為并未達到值得科處刑罰的程度，最終因定量因素的缺失或不足做出無罪的判斷。

其三，“所說的構(gòu)成要件意義，僅僅是說明對于挪用公款的行為，因為用途不同，而規(guī)定了不同的定罪標準，而不是區(qū)分既遂與未遂的標準，就像盜竊他人財物數(shù)額不夠較大的，不構(gòu)成盜竊罪，并不妨礙我們說，盜竊的財物已經(jīng)脫離所有人的控制，就構(gòu)成盜竊既遂一樣?！盵17]可見，并非所有的構(gòu)成要件要素都具有說明犯罪既未遂的意義，只有影響行為定性的構(gòu)成要件要素才能作為區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準。

在這里，有必要介紹一下未遂說。未遂說通常認為，挪用公款罪是復行為犯，行為人挪的目的是用，只挪不用的，是挪用未遂。[18]但是，這樣的解讀與挪用公款罪所要保護的法益——公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性與單位對公款的占有使用權(quán)明顯不符。還有學者認為，應(yīng)當區(qū)分行為未遂和犯罪未遂。在司法實踐中，未達罪量標準的行為，不以犯罪論處，不是因為“罪量因素決定犯罪成立，而與犯罪未遂無關(guān)，或者說罪量犯沒有未遂”，罪量犯也有未遂，只是因為罪量犯作為輕罪，其行為未遂一般難以達到可罰的違法程度，難以作為犯罪未遂以犯罪論處。論者舉例稱，盜竊分文未得或得之甚少，是盜竊行為未遂，但由于沒有達到可罰的違法程度，不能認定為犯罪未遂。[19沿著這一思路，“挪而未用”也是行為未遂，只是由于沒有達到可罰的違法程度而被認定為無罪而非犯罪未遂。

筆者認為，所謂的行為未遂說并不妥當。首先，立法者在挪取公款之后根據(jù)不同的用途設(shè)置犯罪構(gòu)成“是考慮到不同的具體用途不僅影響到了挪用公款罪的量刑，而且達到了影響定罪的程度，影響定罪的依據(jù)是社會危害性。”[20]反過來講，具體用途的缺失就意味著社會危害性沒有達到定罪的程度，應(yīng)當認定為無罪而非未遂。其次，構(gòu)成要件具有違法推定機能，立法者只會將值得科處刑罰的行為類型化為構(gòu)成要件，當定量因素不具備或較低時便表明行為的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，行為便不符合構(gòu)成要件，自然應(yīng)當以無罪論處。再次，依論者所舉案例，將盜竊分文未得或得之甚少認定為行為未遂與事實不符。因為只要行為人采取秘密手段將他人占有的財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约赫加芯涂梢哉f盜竊行為既遂了，數(shù)額等定量因素不會影響到行為的定性。最后，既然論者認為，在罪量犯的場合，行為未遂一般難以達到可罰的違法程度，直接認定為無罪即可，何須費盡心力地按照“結(jié)果未發(fā)生或未達罪量標準→行為未遂→未達可罰程度，不是犯罪未遂→不成立犯罪”進行論證？這豈不是舍近求遠、舍本逐末嗎？

（二）行為定量因素與罪數(shù)形態(tài)

在行為人挪取公款后進行非法活動又觸犯另一罪名時，作為行為定量因素的“進行非法活動”既是挪用公款罪的構(gòu)成要件，又是另一犯罪的構(gòu)成要件，行為人受賄后“為他人謀取利益”的行為又觸犯其他罪名的情形亦是如此，這就是構(gòu)成要件的交叉現(xiàn)象。

對此，相關(guān)的司法解釋主張數(shù)罪并罰。如1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第2款規(guī)定：“挪用公款進行非法活動構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！?016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰?！崩碚撏ㄕf則認為，此種情形屬于牽連犯（手段行為與目的行為的牽連），司法解釋明文規(guī)定數(shù)罪并罰的依照司法解釋的規(guī)定處理。[21]但是，這一看法不無疑問：

首先，成立牽連犯的關(guān)鍵是，手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為之間要具有類型化的牽連關(guān)系，即“按照經(jīng)驗法則，牽連關(guān)系處在某犯罪通常可以看成是作為其他犯罪的手段或結(jié)果而進行的這種關(guān)系上?！盵22]但是，挪用公款與實施犯罪行為，收受賄賂與實施犯罪行為之間并不具有經(jīng)驗上的通常性。其次，在牽連犯中，具備牽連關(guān)系的兩行為之間是相互獨立無交叉的。如偽造金融票據(jù)后實施詐騙的，其分別觸犯了偽造金融票證罪和票據(jù)詐騙罪，兩罪的構(gòu)成要件并不交叉。最后，退一步講，即使認為此情形屬于牽連犯，但牽連犯在既判力上存在的適用難題也使其實踐價值大打折扣?！斑\用牽連犯，只要所牽連數(shù)罪其中一罪判決確定，縱使是輕罪，判決效力亦及于所牽連的所有罪名，其他并未被發(fā)覺、追訴的重罪，隨之產(chǎn)生不得再訴的效果，結(jié)論頗為荒謬?！盵23]因此，將構(gòu)成要件交叉的情形解釋為牽連犯并不妥當。

筆者認為，構(gòu)成要件的交叉屬于想象競合，應(yīng)采用從一重的處斷規(guī)則，具體理由如下：

其一，構(gòu)成要件發(fā)生交叉的原因不在于靜態(tài)的法律規(guī)定，而在于動態(tài)的犯罪事實。如挪取公款后進行非法活動又觸犯走私犯罪的情形，進行非法活動并不必然構(gòu)成走私犯罪，兩者之間不具備交叉的恒定性和必然性，是走私的犯罪事實導致兩者發(fā)生了競合。因此，構(gòu)成要件交叉的情形應(yīng)當被認定為想象競合。

其二，通說認為，想象競合犯是一個社會生活意義上的行為觸犯了數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，屬于形式上的數(shù)罪，實質(zhì)上的一罪。[24]但是，社會生活意義上的行為并不等于刑法評價意義上的行為，想象競合犯一個社會生活意義上的行為，“經(jīng)法的評價，始成為各構(gòu)成要件之行為，并分別成立數(shù)罪名。”[25]因此，想象競合應(yīng)是實質(zhì)的數(shù)罪而非實質(zhì)的一罪，只有這樣才符合全面評價原則。

其三，將想象競合犯認定為實質(zhì)數(shù)罪，并不會產(chǎn)生重復評價的問題。想象競合犯一個社會生活意義上行為實質(zhì)上是數(shù)個刑法評價意義上的行為疊合在了一起，其本來就是數(shù)個刑法意義上的行為，不存在重復評價的問題，認定為一罪反而違反了全面評價原則。但是，承認想象競合是實質(zhì)數(shù)罪是否意味著要采用司法解釋“數(shù)罪并罰”的觀點呢？事實并非如此，眾所周知，想象競合采用的是從一重的處斷規(guī)則，原因在于，“因一個行為（意思決定）而引起復數(shù)的法益侵害，可以說較之因復數(shù)的行為（意思決定）引起復數(shù)的法益侵害的場合而減少了責任，正是這種責任的減少是觀念競合作為科刑上一罪特別處理的根據(jù)所在。”[26]

其四，從立法例的角度看，我國近年來的刑法修正案中出現(xiàn)了大量的構(gòu)成要件交叉現(xiàn)象。《刑法》第120條之二（準備實施恐怖活動罪）、第260條之一（虐待被監(jiān)護、看護人罪）、第280條之一（使用虛假身份證件、盜用身份證件罪）、第286條之一（拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪）、第287條之一（非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪）、第287條之二（幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪）、第307條之一（虛假訴訟罪）第3款后段均有類似規(guī)定，并采用從一重處斷的規(guī)則，其通常表述為，“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！笨梢?，立法者采取的是想象競合從一重處罰的觀點，而非司法解釋數(shù)罪并罰的觀點。