梁淼

(廣東石油化工學院 黨委辦公室 學校辦公室， 廣東 茂名 525000)

我國有關反洗錢的刑事立法相較于世界發(fā)達國家起步較晚，自改革開放以后，一些關于反洗錢的法律條文才開始散見于某些部門規(guī)章或條例中。學界通說認為，我國首例對洗錢行為予以犯罪化的刑法規(guī)范是全國人大常委會于1990年12月28日頒布的《關于禁毒的決定》[1]。之后，在1997年《刑法》又首次增設了洗錢罪，明確規(guī)定所謂“洗錢”罪上游犯罪的范圍，既包括毒品犯罪，又包括黑社會性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪。而后，在恐怖主義威脅全人類和《聯(lián)合國反腐敗公約》業(yè)已簽署的特定背景下，又通過《刑法修正案》(三)、(六)，對洗錢罪不斷完善和修正。通過列舉方式，實現(xiàn)了對上游犯罪范圍的擴大，并明確了洗錢的五種行為方式，最終規(guī)定所謂的“洗錢”是指，毒品犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，利用金融體系最終將其“漂白”成合法資金的行為，而對上游犯罪行為人的自我洗錢行為是否可罰，并未給出明確解釋。學術界有學者曾指出：“我國在列舉洗錢行為方式時，特意使用‘提供’‘協(xié)助’等限制性概念，從立法技術層面上將上游犯罪的主體排除在洗錢罪的主體范圍之外[2]。”另有學者認為：“根據(jù)《刑法》第一百九十一條第一款規(guī)定，在五種洗錢行為中，前四種行為的主體是為贓款持有人洗錢的人，后一種行為的犯罪主體也可以是贓款持有者本人。[3]”可見，上述正反兩種支持者所依據(jù)的理由乃是根據(jù)對法律條文的相關解讀推導出立法原意，而真正所依據(jù)的刑法理論基礎則是基于事后不可罰原則。據(jù)此，本文以下將對此一刑法基本原則進行重新梳理，以探求關于自我洗錢行為的法律定性問題。

1 事后不可罰行為與自我洗錢行為

1.1 事后不可罰行為的概念及其特征

所謂事后不可罰行為，又稱不可罰的事后行為、共罰的事后行為，是指“行為人犯罪既遂后，又實施了與該犯罪相關聯(lián)的另一個違法行為，也不處罰的場合”[4]。“不可罰的事后行為之所以不成立其他犯罪，主要是因為事后行為沒有侵犯新的法益(缺乏違法性)，也可能是因為事后行為缺乏期待可能性(缺乏有責性)?！薄氨I竊犯損壞或者消費所盜得的贓物的，由于這種損壞或者消費行為與盜竊罪指向的是同一法益，屬于在設置盜竊罪時就已經(jīng)預想到的情況，因而為盜竊罪所吸收，不再另外作為損壞器物罪或者侵占脫離占有物罪予以處罰[5]?！笨梢钥闯?，事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的情況下，行為人實施一個行為后，為了維持或利用不法狀態(tài)，以確保犯罪利益得以實現(xiàn)，在原法益范圍內(nèi)又實施了另一個符合某類犯罪構成要件的行為，因其不法內(nèi)涵包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)而不再予以單獨科處刑罰的行為。典型例子有盜竊罪、欺詐罪等。譬如在日本《刑法典》中盜竊他人財物后又損壞盜竊品的行為，就不屬于第二百六十一條規(guī)定的器物損壞罪。在盜竊等狀態(tài)犯中，如果將事后行為單方面割裂地看好像是構成其他類犯罪，但由于被前一行為的構成要件的違法評價所包含而其實并不構成他罪。在狀態(tài)犯中，從一開始就被預想到犯罪完成后會持續(xù)的違法狀態(tài)，只要是被預想到其構成要求的違法狀態(tài)所能包含的情況，這種事后的行為，即使?jié)M足其他犯罪的構成要件，也會被前行為所吸收，不構成別的犯罪。后行為并不是作為犯罪而不成立，而是作為犯罪而成立，但根據(jù)先行行為被全面評價，其與先行行為一并被處罰。因此，這只不過是不被處罰。也就是說，它是一種利用前行為實施的后行為，盡管構成了某些別的犯罪的構成要件，卻不能獨立地進行法律評價的行為。

但是，在構成要件超過預定范圍的情況下，將另行構成他罪?？梢姡瑢τ诓豢闪P的事后行為理解的關鍵在于：(1)基于同一主體所實施，即實施前后兩個犯罪行為的主體相同；(2)基于同一法益侵害，且這種法益侵害的范圍沒有擴大；(3)基于同一保護客體，前罪和后罪作用于同一犯罪保護客體，例如僅限于犯罪行為人自己盜竊來的財物，而不包括用自己盜竊的財物來騙取他人的財物；(4)基于后行為的成罪性，如果后行為不具有單獨的成罪性，就當然地沒有對其予以法律評價的必要。

1.2 對自我洗錢行為的認定

自我洗錢，是指行為人不僅實施了洗錢罪上游犯罪所規(guī)定的實行行為，同時又實施了洗錢行為，此時行為人意圖“漂白”的不法利益應是與從上游犯罪行為中所獲的不法利益具有一致性。那么，將上述原理應用到上游犯罪行為人自我洗錢行為的認定，就會得出以下推論:如認為上游犯罪行為人的自我洗錢行為屬于事后不可罰行為，那就要證明犯罪行為人在對先前行為獲得的不法收益進行掩飾、隱瞞后，只存在著簡單地確保、維持先前行為所侵害的法益狀態(tài)，亦或是只是單純地利用先前行為，而繼續(xù)對既有法益進行侵害，并未在其范圍內(nèi)進行補充、改變，反之則不宜認定。那么，關于我國《刑法》第一百九十一條洗錢罪中規(guī)定的相關上游犯罪都侵犯了何種法益，以及洗錢罪又侵犯了何種法益呢？筆者將在下文對此進行逐一討論。

法益一詞，源于大陸法系國家刑法體系，尤其是在德、日兩國刑法學界占有重要地位，其學者認為保護法益就是刑法的任務所在，法益是法律所保護的社會生活中的利益。相比較我國傳統(tǒng)刑法中的“犯罪客體”在刑法體系中的地位和作用，我國學者認為“我國犯罪客體概念就是刑法上的法益”[6]，筆者在此也認為可將法益與犯罪客體等同視之。洗錢罪中規(guī)定的黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪，由于此種犯罪類型既涉及黑社會性質(zhì)組織、恐怖組織實施的犯罪，也涉及與黑社會性質(zhì)組織、恐怖組織自身相關的犯罪，由于犯罪類型的特殊性，應認為其所侵犯的法益也具有廣泛性、多層次性，既涉及對個人法益的危害，同時也涉及對社會法益和國家法益的危害，既是對人身、財產(chǎn)的侵害，也是對社會、國家安全的侵害。而走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，由于其在宏觀層面是對國家金融秩序的嚴重破壞，而微觀層面則是對個人財產(chǎn)的侵害，故也被認為是對個人法益、國家法益的侵害。至于貪污罪的保護法益，通說則認為是“國家工作人員職務的廉潔性”。筆者認為，此種說法過于抽象，不利于國家司法機關對貪污罪的打擊，應根據(jù)貪污罪的犯罪本質(zhì)，首先理解為對國家法人財產(chǎn)利益的侵害，即侵害的是財產(chǎn)法益，其次還含有國家自身對于其公職人員犯此類犯罪的追訴以及處罰的國家權利的保護。而關于洗錢罪的保護法益，通說認為“洗錢罪侵犯的客體是復雜客體，包括國家金融管理秩序和司法機關的正?；顒印盵7]。保護司法機關的正?；顒?，與貪污罪的保護法益具有一致性，是維護國家司法活動正常開展所必需的條件。也就是說，洗錢罪的保護法益既包括國家對金融管理秩序的保護，也有對某些犯此類犯罪的公職人員的追訴以及處罰的國家權利的保護。因此，對于這種自我洗錢行為的認定，其本質(zhì)與上游犯罪分別侵害了不同類型的法益內(nèi)容，除了侵犯了金融管理秩序或者公平有序的市場經(jīng)濟秩序外，還妨害了司法機關追查犯罪的正?；顒?，因而不應當被看成是不可罰事后行為。其法益侵害性并不是上游犯罪構成要件所能夠完全評價的，具有獨立性。將上游犯罪的本犯排除在洗錢罪之外，不僅會放縱上游犯罪行為人犯罪，還會刺激行為人積極實施洗錢犯罪活動，違背洗錢罪的立法宗旨，并不利于對法益的保護。

2 期待可能性與自我洗錢行為

2.1 期待可能性的概念與特征

所謂期待可能性是指在行為的當時，可以期待行為人進行法律允許的適當?shù)男袨?。更具體地說，對于違法實施符合構成要件的行為人，可以選擇不實施違法行為，這也意味著實施合法行為的期待性，這一理論就是在法律不強人所難的原則之下衍生的。法律的目的在于維護大多數(shù)社會主體的安定以及社會秩序的穩(wěn)定，這一目的的達成需要社會主體積極履行法律義務，但是當法律義務的履行有違一般人的選擇或者有違一般的道德觀念之時，那么就會造成為了達成社會效益而犧牲個人利益，所以法律關乎個體利益的價值取向就要起作用，不能施加給社會私權主體以額外的義務。這一概念來自于人們對于犯罪論體系中關于刑事責任界定標準的討論，其先后經(jīng)歷了道義責任論(主張以行為人的自由意志為根據(jù))、社會責任論(主張自由應以承擔的社會義務為限)、規(guī)范責任論(主張以行為人在實施行為時所應非難的心理狀態(tài)為根據(jù))三個階段。按照規(guī)范責任論的觀點，由于行為時的具體情況，而不能期待行為人做出合法行為，因此就該行為產(chǎn)生的違法后果不能依此對行為人進行非難。此原則是以“沒有責任就沒有犯罪”“沒有責任就沒有刑罰”為特征的現(xiàn)代刑法的基本原則。對于此概念，也有德、日學者稱之為期待不可能性。

一般而言，期待可能性論以及規(guī)范責任論的依據(jù)在于“義務是可能的前提”這一公理。即，在道德的世界里“因為必須做，所以能夠做”，而在法律的世界里則是“因為能夠做，所以必須做”，并且這種“能夠做”是指，對于行為人本人而言可能做的同時——對于普通人而言是最大限度的可能。如果不存在這樣的“可能”，法律也就無法對其進行非難。目前對于這種“可能”的判斷標準有以下幾種學說：(1)立足于期待者角度——國家標準說；(2)立足于被期待者角度——行為人標準說、平均人標準說、折中的標準說、類型人標準說，等等。盡管各種學說的評判標準不一，但都未能對行為人具備的這種“可能”予以公論，亦無法適用于任何人。筆者認為，最好是設定一個上下限范圍，將上限限定為平均人標準，下限則依個人能力為準。盡管我國刑法理論體系并未采用此理論，但在有關能夠適用期待可能性理論的相關案件的判定標準問題時，我國學者認為應該具有以下幾方面的特征[8]:(1)客觀上存在某種足以動搖具備這種“可能”的行為人遵守法律法規(guī)的情形；(2)此行為人做出這種行為時“別無他法”；(3)做出的這種選擇，沒有超出社會一般人的寬宥限度。

2.2 對自我洗錢行為的認定

那么，將上述原理應用到上游犯罪行為人進行自我洗錢行為的認定，就會得出以下推論:首先，從期待可能性理論產(chǎn)生緣起——德國“癖馬案”來看，該案的馬車夫在迫于生計的無奈下而選擇對雇主命令的依從，結(jié)果造成將行人撞傷的嚴重后果，對此法院宣布無罪。由此可見，這一原理的初衷是為了“把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責任的追究中解救出來，是為了在法律上對人類普遍脆弱人性的尊重”[9]。這種人性是來自于人類普遍具有的某種價值情感，而不是來自于自身先前行為的錯誤選擇的結(jié)果，這種結(jié)果是不值得法律的同情和憐憫的，其并不是足以動搖具有這種“可能”的一般人來遵從法律法規(guī)、做出合法行為的客觀存在。其次，在行為人做出這種為了保護自身利益，而實施其他某種犯罪行為的場合，應僅限于對于個人生命等重大法益的尊重，行為人才有被刑法寬宥的可能。再次，做出的這種選擇，沒有超出社會一般人的寬宥限度，否則，就應該將行為人的前后行為進行數(shù)罪并罰。對于期待可能性能否作為超法規(guī)的責任阻卻事由引入到我國刑法理論體系當中，本文暫且不論。即便肯定期待可能性的體系地位，由于這一理論解決的是行為人受客觀環(huán)境的影響，以至于原本應該產(chǎn)生用于遏制犯罪故意形成的反對心理并未出現(xiàn)，或者反對心理雖然已經(jīng)出現(xiàn)，卻不足以抗衡在現(xiàn)實壓力逼迫下所產(chǎn)生的犯罪故意。在這種特殊情況下產(chǎn)生的犯罪故意，自然不能與通常情形下形成的犯罪故意相提并論。問題是，何種客觀現(xiàn)實環(huán)境，足以產(chǎn)生削弱反對動機，甚至有抑制反對動機產(chǎn)生的影響力，立法者難以事先預料。另外，不能忽視的是，上游犯罪本犯所實施的自我洗錢行為在本質(zhì)上與第三人所實施的洗錢行為并沒有差別，反而有很大程度上的契合。上游犯罪行為人的自我洗錢行為由于具有更大的隱蔽性，反而不容易被察覺，具有更大的社會危害性。并且，洗錢行為與上游犯罪之間不具有直接的關聯(lián)性，行為人在實施上游犯罪后也并非一定要實施洗錢行為，而是存在選擇性，洗錢行為是可以脫離上游犯罪行為而獨立存在的，并不是上游犯罪構成要件能夠完全評價的[10]。因此，運用期待可能性原理來說明洗錢罪的主體不包括上游犯罪行為人本犯，筆者認為欠缺說服力。

3 結(jié)語

針對我國《刑法》第一百九十一條關于上游犯罪行為人是否能夠成為洗錢罪的行為主體這一問題，不管是基于事后不可罰原則，還是援引期待可能性原理，均說明上游犯罪行為人能夠成為洗錢罪的行為主體。在上游犯罪既遂的情況下，然后又實施了對違法所得進行掩飾、隱瞞等違法犯罪行為，這種行為除了針對貪污罪而言，都侵犯了新的法益，應分別予以數(shù)罪并罰。并且，依據(jù)期待可能性原理，上游犯罪行為人在前行為既遂的情況下實施的洗錢行為，是具有期待可能性的，因此，也應該實行數(shù)罪并罰。筆者認為，應將《刑法》第一百九十一條規(guī)定的“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”修改為“本人或第三人所獲得的收益”。從對法條的分析來看，為掩飾、隱瞞利益的不法來源而“漂白”該等利益，將實施“提供”“協(xié)助”等幫助方式的犯罪嫌疑人理解為洗錢罪的行為主體，而忽視掉“以其他方式隱瞞、掩飾犯罪收益”的行為人當中也有可能是實施上游犯罪本犯的行為人，并不妥當，應當說立法者一開始對實施這一行為的主體并沒有進行嚴格的限制，無論是實施上游犯罪的本犯還是其他第三人都可以成為洗錢罪的主體。因此，有必要將洗錢罪的主體擴大，明確規(guī)定上游犯罪本犯可以為洗錢罪的主體，納入刑法的懲罰范圍。