王曉君

(貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

孤兒作品是指在進(jìn)行合理勤勉查找之后，還是無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系的仍然處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品。關(guān)于孤兒作品利用難題的研究是近些年國內(nèi)外著作權(quán)法領(lǐng)域的熱點。孤兒作品的本質(zhì)是一種著作權(quán)制度失靈導(dǎo)致的著作權(quán)交易市場消失的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下討論孤兒作品問題，有利于從市場的角度檢驗著作權(quán)制度設(shè)計的合理性。法經(jīng)濟(jì)學(xué)建構(gòu)了較強說服力的解釋論，其研究領(lǐng)域幾乎遍布了所有的部門法學(xué)。杰出的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉.M.蘭德斯和理查德.A.波斯納早于20世紀(jì)80年代就斷言，著作權(quán)是法經(jīng)濟(jì)分析的天然場域[1]。運用經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來觀察和討論著作權(quán)法作為一種機制，在多大的程度上可以實現(xiàn)對資源的有效配置，成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)家們在著作權(quán)法研究領(lǐng)域所普遍關(guān)注的問題。本文引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范疇，其理論的取舍以能否完成兩項任務(wù)為條件。首先，要實現(xiàn)對孤兒作品利用的行為之定性。通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論，我們可能會將孤兒作品置于市場的背景下，深入了解孤兒作品相關(guān)權(quán)益人的行為，尤其是在交易成本過高的情形下，潛在的孤兒作品利用人行為將是沿著什么規(guī)律行徑的；其次，通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)獨特的視角，讓我們進(jìn)一步了解孤兒作品利用的著作權(quán)制度應(yīng)然層面的價值定位如何通過實然層面的制度設(shè)計實現(xiàn)資源的有效配置，申言之，著作權(quán)法的規(guī)則設(shè)定如何實現(xiàn)與最初的立法目的相協(xié)調(diào)，而不至于發(fā)生著作權(quán)制度功能的異化，從而引起市場失靈。

一、谷歌數(shù)字圖書館計劃凸顯孤兒作品利用的現(xiàn)實困境

孤兒作品幾乎可以涉及所有的作品類型。世界最大的圖書館聯(lián)合目錄庫World Cat，共收錄了112個國家的共計71000個圖書館的館藏圖書，根據(jù)World Cat的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在3200萬種圖書中，其中有大約75% 作品的著作權(quán)人信息不確定[2]。盡管孤兒作品的具體數(shù)量，當(dāng)前沒有一個精確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。但正如論者所言，“孤兒作品問題不僅是真實的，而且規(guī)模和范圍非常顯著”[3]。相對于孤兒作品數(shù)量之巨，當(dāng)今時代對孤兒作品利用的現(xiàn)實與潛在需求同樣巨大。實際上，大規(guī)模的孤兒作品必然意味著利用的大規(guī)模。對孤兒作品有各種利用方式，包括將孤兒作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、攝制、匯編等等，即便是這些利用方式以單個的模式進(jìn)行，無數(shù)個如此單個的利用行為亦可以成就浩瀚的巨量利用需求，更何況還有版權(quán)作品大規(guī)模數(shù)字化。自20世紀(jì)90年代以來，數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛運用，為了方便版權(quán)作品的保存、查詢與閱讀，版權(quán)作品的大規(guī)模數(shù)字化不可避免，比如2004年全球最大的搜索引擎公司Google公司試圖將全球所有紙質(zhì)圖書進(jìn)行數(shù)字化整合，構(gòu)建Google數(shù)字圖書館以方便用戶檢索。大規(guī)模數(shù)字化必然需要對包括孤兒作品在內(nèi)的所有紙質(zhì)作品進(jìn)行大規(guī)模的利用。因而，無論是孤兒作品本身的數(shù)量及其現(xiàn)實或潛在的單個使用行為，還是現(xiàn)實必然需求的大規(guī)模數(shù)字化，都反應(yīng)無論是現(xiàn)實的還是潛在對孤兒作品的巨大利用需求。然而，孤兒作品數(shù)量上的浩瀚與利用需求的巨大之間，卻橫亙著著作權(quán)，導(dǎo)致孤兒作品的利用陷入困境。

(一)谷歌數(shù)字圖書館計劃系列案件

如前文所述，本文將孤兒作品界定為經(jīng)過合理勤勉查找，仍無法找到著作權(quán)人并且仍在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。也就是說，孤兒作品是依然受著作權(quán)保護(hù)的作品，對其利用必然應(yīng)該遵循著作權(quán)法的現(xiàn)行規(guī)定，除非對其利用構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用或法定許可，否則必須獲取著作權(quán)人的授權(quán)方可使用，反之則必然構(gòu)成著作權(quán)的侵權(quán)。谷歌公司的數(shù)字圖書館計劃在全球范圍內(nèi)所遭遇著作權(quán)侵權(quán)之訴。在谷歌公司數(shù)字圖書館計劃案在美國遭遇的著作權(quán)侵權(quán)訴訟可謂曠日持久，2005年美國作家協(xié)會(AG)與美國出版商協(xié)會(AAP)對谷歌數(shù)字化掃描問題提起訴訟，其認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館計劃所涉及的版權(quán)作品并未獲得其授權(quán)，從而構(gòu)成對其管理或擁有圖書的版權(quán)侵權(quán)。而谷歌公司卻認(rèn)為，其實施的數(shù)字圖書館計劃符合美國版權(quán)法中的合理使用規(guī)則，其只不過是在創(chuàng)建一個大規(guī)模的圖書卡片目錄，其行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。而且其采取諸如搜索功能通常只允許用戶搜索出最多3頁包含搜索關(guān)鍵詞的片段，每個片段通常只是一頁中的1/8，即使不同的用戶使用不同的電腦輸入同樣的搜索關(guān)鍵詞，也只能閱讀同樣的3個片段內(nèi)容。而且，從2005年開始，谷歌公司還根據(jù)版權(quán)人的在線申請，將整本書納入不提供搜索的范圍。但出版商與作家協(xié)會卻認(rèn)為，谷歌公司在未獲取版權(quán)授權(quán)的前提下，掃描整本仍在版權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，并存于谷歌公司的服務(wù)器內(nèi)，其行為必然構(gòu)成版權(quán)的侵權(quán)。而且谷歌公司的行為明顯具有商業(yè)性質(zhì)，從中獲取豐厚的利潤。

谷歌公司與美國作家協(xié)會、出版商之間的訴訟歷時兩年，在2008年達(dá)成和解協(xié)議(the Amended Settlement Agreement )，谷歌公司對不希望其圖書被掃描的作者提供了選擇退出機制(opt-out policy)。不過，美國被谷歌公司掃描圖書的作者們堅持認(rèn)為，谷歌公司掃描其版權(quán)作品之前應(yīng)獲得版權(quán)人的授權(quán)，其不同意谷歌公司所提供的方案——即霸道的退出機制。因此，美國版權(quán)作品的作者或協(xié)會，不斷地基于谷歌公司數(shù)字圖書館計劃向其提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。2013年11月，美國Betty Miles，Jim Bouton，Joseph Goulden以谷歌公司未經(jīng)其許可掃描版權(quán)作品，并提供給網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行搜索與瀏覽片段，構(gòu)成對其作品版權(quán)之侵權(quán)。但法院最終以谷歌數(shù)字圖書館計劃的行為構(gòu)成美國版權(quán)法中“合理使用”，判決駁回了原告的訴訟請求[4]。

谷歌公司在中國同樣遭遇著作權(quán)侵權(quán)訴訟，2011年作家王莘(筆名棉棉)以谷歌公司未經(jīng)許可，掃描其受版權(quán)保護(hù)的作品并向公眾提供這些作品，包括《鹽酸情人》《九個目標(biāo)的欲望》等10篇作品，侵犯其作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等權(quán)利向北京第一中級人民法院提起訴訟。一審法院審理后認(rèn)為谷歌公司對原告涉案作品進(jìn)行全文電子化掃描的行為，侵犯了原告的復(fù)制權(quán)。谷歌公司向北京市高級人民法院提出上訴，二審法院認(rèn)為該涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為以及全文掃描行為構(gòu)成合理使用的主張因證據(jù)不足不予支持。

(二)孤兒作品利用的現(xiàn)實困境：消失的市場

表面上看，谷歌數(shù)字圖書館計劃在美國與中國所遭遇的侵權(quán)訴訟與孤兒作品的利用無關(guān)，但谷歌公司這種對作品進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化的行為，必然涉及到大量的孤兒作品，其在進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化利用期時，難以查詢到著作權(quán)人；一旦進(jìn)入使用，必然遭致著作權(quán)侵權(quán)。這必然導(dǎo)致大規(guī)模數(shù)字化的利用難以為繼。因此，谷歌公司數(shù)字圖書館對作品進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化利用在全球范圍內(nèi)所遭遇的侵權(quán)訴訟，至少說明，著作權(quán)成為橫亙在海量孤兒作品供給與巨大市場利用需求之間的障礙。處于孤兒狀態(tài)的作品往往會基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為潛在使用人及公眾利用作品的直接障礙；直接影響了作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場交易的經(jīng)濟(jì)功能的實現(xiàn)。正如學(xué)者所言，市場所存在的不能獲得實現(xiàn)的需求意味著存在“消失的市場”之困境[5]。長此以往，利用者怵于對著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險，便只要停止對包含孤兒作品在內(nèi)所有作品的利用，導(dǎo)致“消失的市場”的現(xiàn)象，這成為版權(quán)市場的一種常態(tài)。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面分析，前述不被市場滿足的作品使用需求的存在，表明存在缺少有效率市場這樣的問題。一個有效率的市場存在于著作權(quán)人以及潛在的使用人之間，這個市場中接觸與激勵的價格是相當(dāng)?shù)?。但是，因為缺乏著作?quán)人相關(guān)權(quán)利信息以及過高的搜尋成本，導(dǎo)致著作權(quán)人及潛在使用人均無法發(fā)現(xiàn)對方而協(xié)商出一個價格，以至于作品的獲取、利用和傳播的利用市場陷于無效率的一種狀態(tài)。孤兒作品不可避免地導(dǎo)致無謂損失。無謂損失是作品生產(chǎn)者不愿意或沒有能力向消費者提供好的產(chǎn)品，盡管消費者愿意支付等價或者高于產(chǎn)品邊際成本的價格使用該作品。就孤兒作品而言，復(fù)制或下載一個過時軟件，或影印一本絕版書，其供給的邊際成本很可能低于發(fā)行的成本。據(jù)推測，這個成本是非常低的，而且在這個級別收取的價格不會帶來多大的利潤。此外，如果有一部分利潤的話，對于生產(chǎn)者或版權(quán)所有者來說，著作權(quán)人也可能不愿意或不能授權(quán)其版權(quán)談判，因為辦理版權(quán)許可的成本過高。值得注意的是，基于著作權(quán)及許可的傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析，造成無謂損失的原因是壟斷定價。然而這個缺陷已經(jīng)被看作激勵作者創(chuàng)作新作品而付出的社會代價，作者創(chuàng)作新作品的行為一般被默認(rèn)將從整體上改善社會福利。孤兒作品的利用不僅僅是激勵作品之創(chuàng)作，對于普通公眾而言，接觸和傳播孤兒作品也是增加整體社會福利的體現(xiàn)。

二、作品孤兒狀態(tài)下著作權(quán)背離其經(jīng)濟(jì)學(xué)層面的本質(zhì)屬性

著作權(quán)作為私人財產(chǎn)權(quán)，是私法范疇的一種法律擬制。其權(quán)利實現(xiàn)通過將作品擬制為傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)之客體[6]。然后對作品擬制性創(chuàng)設(shè)著作權(quán)一系列的權(quán)利束。一方面，財產(chǎn)權(quán)的邏輯路徑是否與作品的本質(zhì)屬性相契合直接影響著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利能否實現(xiàn)。另一方面，對于著作權(quán)客體擬制創(chuàng)設(shè)的一系列權(quán)利，在作品復(fù)雜的利益關(guān)系層面，能否實現(xiàn)權(quán)益的有效平衡也是著作權(quán)功能能否實現(xiàn)的一大要素。

(一)著作權(quán)客體的界定：符號的有序表達(dá)

世界知識產(chǎn)權(quán)組織所編的《知識產(chǎn)權(quán)縱橫談》一書里如是陳述：智力勞動創(chuàng)造物之所以被稱為“知識財產(chǎn)”，其原因在于該項財產(chǎn)與各種信息有關(guān)。美國學(xué)者保羅·格德斯坦認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的主要目標(biāo)是鼓勵私人對各種形式的信息進(jìn)行投資，這些可投資的信息涵蓋表達(dá)性信息、技術(shù)信息、標(biāo)示性信息[7]。日本學(xué)者中山信弘認(rèn)為，如果徹底分析，知識產(chǎn)權(quán)法可稱為信息的保護(hù)法[8]。我國學(xué)者指出，知識在本質(zhì)上首先是一種信息，知識具有比信息更豐富的內(nèi)涵，即知識這種信息是具有公共形式的信息，這種公共形式就是符號[9]。還有學(xué)者主張知識產(chǎn)權(quán)的對象是與智力活動有關(guān)的非物質(zhì)性信息[10]。前述幾種觀點對于知識產(chǎn)權(quán)客體之界定都立足于希望將商標(biāo)、專利、作品等知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行大一統(tǒng)的范疇界定。比較起來，信息說更貼近于抽取了知識產(chǎn)權(quán)龐大客體的共性特征。從著作權(quán)法范疇而言，作品的實質(zhì)就是信息，而信息的實質(zhì)就是符號。從規(guī)范意義上講，將作品的基本屬性界定為一種符號表達(dá)更有利于著作權(quán)體系的整體構(gòu)建。正如英國學(xué)者Sterling所言，作品是“有序的思想表達(dá)”[11]。

立法者借助于“思想-表達(dá)二分法”與“法律客體擬制”兩大法寶，順利將作品納入傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系，建立起以作品為客體的著作權(quán)體系 “思想-表達(dá)二分法”強調(diào)著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想。盡管對如何區(qū)分思想與表達(dá)一直是一個難題，但這一理念已為各國立法、實踐以及國際公約普遍接受。著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的這一基本權(quán)利預(yù)設(shè)與其說是對著作權(quán)法保護(hù)客體的選擇設(shè)置了一個最低的準(zhǔn)入條件；不如說是在立法技術(shù)上使作品突破傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的邏輯藩籬成全其財產(chǎn)權(quán)的邏輯構(gòu)建。大多數(shù)的學(xué)者都是用“智力成果”來描述著作權(quán)的客體，有學(xué)者指出這種描述在判斷作品時起不到實際的指導(dǎo)作用[12]。學(xué)者Sterling用“表達(dá)”來表述作品之概念似乎更符合“思想-表達(dá)二分法”之旨趣，從概念界定上就清晰地排除了對思想的保護(hù)。我國2014年6月公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第5條第1款將作品的界定修改為“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)?！憋@然立法將“智力成果”替換成“智力表達(dá)”可以說是對此種學(xué)理解釋的一種認(rèn)同。

“法律客體擬制”是對傳統(tǒng)財產(chǎn)法理論開疆拓土的一個有效工具。為了達(dá)到邏輯自足，同時又能將具有創(chuàng)造性之知識納入財產(chǎn)權(quán)的邏輯框架，立法者將“智力成果”擬制為財產(chǎn)權(quán)之客體。有學(xué)者因此提出，知識產(chǎn)權(quán)觀念的形成需經(jīng)過兩次法律擬制的環(huán)節(jié)： 首先， 在有體的物質(zhì)載體上擬制知識產(chǎn)權(quán)客體； 其次， 在擬制的知識產(chǎn)權(quán)客體上擬制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利[13]。知識產(chǎn)權(quán)作為著作權(quán)之上位概念，其基本觀念的建立從根本上解決了著作權(quán)的邏輯合理性問題。傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的客體是有體物，雖然從上述的論證我們似乎尋求到了著作權(quán)制度的形式完美，但作品不可能僅僅是法律規(guī)則游戲里的角色，作品要參與到市場交換，作為經(jīng)濟(jì)要素進(jìn)行市場流通。作品的天然基因使其區(qū)別于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)客體。作品與物的最大區(qū)別，在于作品本身的存在也是文化建構(gòu)的一部分。但是除了文化的延續(xù)功能，作品與物一樣具有較強的經(jīng)濟(jì)功能。作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場生產(chǎn)的過程中這一特性更為彰顯。文化發(fā)展繁榮離不開作品權(quán)益的充分實現(xiàn)。作品與其權(quán)利主體的連接性同物與其權(quán)利主體的連接性相比較更為模糊。傳統(tǒng)不動產(chǎn)的權(quán)利主體一般有明確的權(quán)屬證書；動產(chǎn)一般能實現(xiàn)物理占有。而作品權(quán)利設(shè)定的二元性、作品外延的不穩(wěn)定性以及表達(dá)方式的多樣性等因素更使其與權(quán)利主體的連接處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在著作權(quán)變動的過程中，由于涉及到著作權(quán)人、傳播者、使用者、普通公眾。一方面要考慮著作權(quán)人的利益實現(xiàn)，另一方面又要兼顧作品能最大可能地為公眾所利用。處于孤兒狀態(tài)的作品往往會基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為公眾利用作品的直接障礙，直接影響了作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場交易的經(jīng)濟(jì)功能的實現(xiàn)。

(二)著作權(quán)背離作品經(jīng)濟(jì)學(xué)層面的本質(zhì)屬性

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼斯·約瑟夫·阿羅在討論信息經(jīng)濟(jì)學(xué)時論述了作品等信息產(chǎn)品的公共物品屬性，阿羅指出：“信息很難被獨占使用，一個人擁有某些信息，他永遠(yuǎn)不會因為傳輸這些信息而失去它們?！盵14]學(xué)者保羅·戈斯汀的吃蘋果的比喻[15]，形象地解釋了阿羅的這一描述，即作品的公共物品屬性。最早對私人物品和公共物品進(jìn)行區(qū)分的是當(dāng)代凱恩斯主義的集大成者保羅·薩繆爾森,他在《公共支出理論的圖解》(1955年)中利用兩個圖表，對私人物品與公共物品的經(jīng)濟(jì)含義進(jìn)行了說明?！肮参锲肥敲總€人都可以同時消費，并且不能把任何一個人排除在外的物品與勞動。公共物品的首要特點是非競爭性，如果一個人的消費并沒有成為另一個人的消費，那么這種物品就是非競爭的”[16]。公共選擇學(xué)派代表詹姆斯·布坎南承接薩繆爾森、馬斯格雷夫的傳統(tǒng)公共部門規(guī)范理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步豐富了公共物品理論，布坎南認(rèn)為：許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家未能充分認(rèn)識到，在對市場活動的分析中，他們幾乎跳過了市場制度的理論化這一環(huán)節(jié)。之所以這樣做而無大礙，是因為由競爭性制度假定而得出的關(guān)于市場結(jié)果的推測與觀測到的市場結(jié)果基本吻合，從而驗證了這些假定和條件假說[17]。盡管對這些假定的現(xiàn)實性還存有爭論，但對于經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說仍具有范式意義。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的討論基礎(chǔ)上，關(guān)于作品的公共物品屬性至少具備兩個基本特性:第一，作品具有非競爭性和非排他性；從消費的角度，作品具有非競爭性。比如，一本小說可以一個人閱讀，也可以上千萬人閱讀。一個人的閱讀并不影響其他任何人閱讀的機會。從供給方面而言，作品具有非排他性。也就是說若要排除任何人對作品的分享，需要耗費巨大成本[18]。第二，作品具有巨大的正外部性?！巴獠啃泽w現(xiàn)的是外在于經(jīng)濟(jì)社會價格制度的經(jīng)濟(jì)主體間的一種聯(lián)系……由于外部性的大小不是由價格直接控制的，所以關(guān)于市場均衡的標(biāo)準(zhǔn)效率定理是不能適用的”[19]。對待外部性的通常方法是促使外部性的內(nèi)在化，從而使私人成本與社會成本相同。由于公共物品屬性，就造成了大量的搭便車的現(xiàn)象，即只享受利益而不付費的企業(yè)或個人。因此，公共物品一般只能由政府提供[20]。作品的公共物品屬性尤其在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更為凸顯。不同的是作品還依賴于私人的提供，因此法律創(chuàng)設(shè)了著作權(quán)以賦予作品相對的壟斷以達(dá)到激勵創(chuàng)作的目的。

知識的最大屬性是自由傳播。而知識產(chǎn)權(quán)制度是建立在財產(chǎn)私有觀念上的，人為的制造知識壟斷性的一種制度。哈耶克稱知識產(chǎn)權(quán)為一種“強制性稀缺”[21]，饒有趣味的是Lemley教授在其《非稀缺世界的知識產(chǎn)權(quán)》一文中從后稀缺時代的視角對知識產(chǎn)權(quán)予以了論述，“知識產(chǎn)權(quán)讓想法變得稀缺，然后將其帶入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，為其計價，而市場知道如何對待稀缺物品” 。同時，Lemley強調(diào)在技術(shù)的推動下，由于多數(shù)調(diào)整對象的稀缺性大為降低，基于稀缺性而存在的知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性正由一般變?yōu)樘厥鈁22]?！叭绻麤]有合法的壟斷則不會有足夠的信息被生產(chǎn)出來，然而，有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”[23]。也正因為作品的公共物品屬性與著作權(quán)的壟斷性這一天然的悖論，使得尼爾教授發(fā)出這樣的感慨：著作權(quán)法之永恒困境在于決定著作權(quán)人專有權(quán)的止境與公眾獲取作品自由的起點[24]。

經(jīng)濟(jì)活動以稀缺性為基礎(chǔ)，豐足即意味著便宜。而商品的市場屬性是基于該商品的稀缺性程度決定的。經(jīng)濟(jì)活動的稀缺性對于符號商品而言則顯示出不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)客體的特性。商品的自由市場與思想的自由市場是緊密聯(lián)系的，即便不說它們是完全鏈接在一起的，從歷史的角度看，著作權(quán)的確在這兩者之間起著媒介作用。然而，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)過于專業(yè)化有可能造成的危險在于，如果拋棄了有體財產(chǎn)與知識財產(chǎn)之間具有某種連貫性的觀點，從而無法通過運用經(jīng)濟(jì)學(xué)對前者的理解來幫助分析后者之效用[25]。事實上，隨著不斷變革的技術(shù)，我們所知的大量種類的物品變得不再稀缺。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)讓信息內(nèi)容的生產(chǎn)和傳播成本極為降低，甚或幾乎為零，在這種情況下，利用著作權(quán)去封鎖互聯(lián)網(wǎng)的努力并未阻止未授權(quán)信息的傳播。但與激勵理論的預(yù)測相反，這種失敗的結(jié)果并未導(dǎo)致創(chuàng)造力的降低，相反，盡管缺乏有效的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行力，創(chuàng)造力在互聯(lián)網(wǎng)上前所未有的繁榮?！爸R產(chǎn)權(quán)不再是一個創(chuàng)造、復(fù)制和發(fā)行成本極為便宜的世界里主要的創(chuàng)造力驅(qū)動?！盵26]這使我們不得不反思著作權(quán)制度根本性問題。著作權(quán)得以推行的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

在孤兒作品的保護(hù)與利用問題上，基于作品天然具有易傳播性和公共物品屬性，著作權(quán)的天然缺陷表露無遺。當(dāng)作品的權(quán)利人無法被發(fā)現(xiàn)，潛在的使用人即無法確認(rèn)使用該作品是否會陷入侵權(quán)風(fēng)險。因為潛在使用人無法判斷權(quán)利人是拋棄了該作品，或是不同意他人使用，或是權(quán)利人的確不存在的事實。這種未知風(fēng)險對于作品的潛在使用人的使用行為的影響其實是存在的。正是基于這種“寒蟬效應(yīng)”，潛在的使用人往往會基于擔(dān)憂侵權(quán)風(fēng)險的卷入而放棄對孤兒作品的利用。這就有可能產(chǎn)生兩種后果：其一，大多數(shù)的潛在使用者喪失了對孤兒作品利用的選擇權(quán)；其二，也間使社會公眾喪失了接觸基于孤兒作品產(chǎn)生的演繹作品可能性，導(dǎo)致社會整體福利的損失。這種“寒蟬效應(yīng)”對于小規(guī)模的使用人及機構(gòu)比如圖書館、檔案館、資料庫影響特別深刻，他們可能無法搜尋孤兒作品之著作權(quán)人；也無能力承擔(dān)可能面臨的訴訟風(fēng)險。

三、基于科斯定理維度的孤兒作品利用問題探析

(一)科斯定理的基本原理

從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場出發(fā)，任何法律都是一種激勵機制。其通過對權(quán)利與義務(wù)在社會中的分配，從而實現(xiàn)個人行為的外部成本內(nèi)部化，從而誘導(dǎo)個人選擇社會最優(yōu)的行為。激勵理論正是以這種激勵機制運用于著作權(quán)制度的設(shè)計，從而達(dá)到激勵作品的創(chuàng)作與傳播的目的?？扑拐J(rèn)為，只要產(chǎn)權(quán)明晰，且基本可以忽略交易成本的情況下，無論財產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場總會實現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)結(jié)果[27]。科斯在其《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》中，利用“山洞財產(chǎn)權(quán)配置”的故事生動地闡釋了這一定理。依據(jù)科斯定理，不管山洞的財產(chǎn)權(quán)配置給誰，“法律只負(fù)責(zé)確定誰是想獲得山洞使用權(quán)的人以及必須與之簽約的人”[28]，重要的是市場的價格機制能否自由地發(fā)揮商談作用，從而使最終的權(quán)利歸屬達(dá)到最佳狀態(tài)。

科斯在《社會成本問題》中，舉出了煙塵妨害以及牛群與谷物的例子，以表明在不考慮交易成本的情況下，權(quán)利的初始界定并不影響當(dāng)事人最終的經(jīng)濟(jì)收益。若一旦考慮到交易成本的存在，財產(chǎn)權(quán)的初始配置就顯得尤為重要，會影響到權(quán)利的最終配置，甚至影響社會總體福利。不同的權(quán)利設(shè)計方式有可能產(chǎn)生比其他權(quán)利設(shè)計方式更大的價值[29]。Robert P.Merges教授指出在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，科斯定理的適用可能存在以下問題，其一，知識產(chǎn)權(quán)的外部性界定存在很大的困難；其二，知識產(chǎn)權(quán)制度初始權(quán)利配置所面臨的又一問題是估價問題。在科斯定理的框架內(nèi)，假定當(dāng)事人能夠平等地分割通過商談而獲取的合作剩余。但這種平分顯然是不現(xiàn)實的，尤其在一件產(chǎn)品上重疊存在的知識產(chǎn)權(quán)將產(chǎn)生極為棘手的估價問題[30]。很顯然，對于強烈依賴制度的擬制獲取稀缺性的知識產(chǎn)權(quán)而言，制度對于產(chǎn)權(quán)的界定就尤為重要。這直接影響知識產(chǎn)品交易的效益及最后的社會福利分配。毫無疑問，制度通過為人們提供行為指引的規(guī)則，從而減少不確定性。著作權(quán)制度的有效權(quán)利配置，可以實現(xiàn)預(yù)期交易行為的引導(dǎo)，從而實現(xiàn)交易效益的最大化。然而，我們不能忽視的一點是，制度的生成和變革中，實際上是存在各種利益博弈的。

(二)科斯定理維度的孤兒作品利用問題

若將孤兒作品放到科斯定理的語境中，我們就發(fā)現(xiàn)至少存在兩個問題，第一，雖然法律層面上孤兒作品的初始權(quán)利配置是清晰的，當(dāng)然屬于著作權(quán)人，然而事實上權(quán)利不是靜止的，孤兒作品的權(quán)屬狀態(tài)并不清晰。到底著作權(quán)人已拋棄了該作品的財產(chǎn)權(quán)；還是著作權(quán)人已死亡或消失又無權(quán)利承接人；或者是著作權(quán)人只是暫時消失，隨時有出現(xiàn)的可能。第二，在孤兒作品權(quán)屬狀態(tài)不清晰的情況下使著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)專有性呈現(xiàn)出高度模糊狀態(tài)，由于缺乏明確的“與之簽約的人”，完全競爭市場的預(yù)設(shè)無法實現(xiàn)，理性商談無法進(jìn)行，市場的價格機制無法正常發(fā)揮資源配置作用。

“著作權(quán)制度中的權(quán)利配置，不僅僅涉及作品的創(chuàng)作，更關(guān)乎作品的投資、利用與增值?！盵31]交易成本一定程度上決定配置財產(chǎn)規(guī)則抑或責(zé)任規(guī)則，如果交易成本過高，涉及較多的主體和定價因素清晰的情形下，一般是予以配置責(zé)任規(guī)則，以防止交易成本過高而無法實現(xiàn)權(quán)利的有效配置[32]。孤兒作品的利用涉及多方權(quán)利主體，并且獲取孤兒作品利用的合法性需要較高的交易費用。因此，著作權(quán)的財產(chǎn)規(guī)則在這樣的情形下就有可能失靈。若忽略孤兒作品的權(quán)屬狀態(tài)，直接選擇使用該作品可能產(chǎn)生若著作權(quán)人出現(xiàn)主張孤兒作品之權(quán)利侵權(quán)的情形。在此種情形下，則有必要設(shè)計有效的責(zé)任規(guī)則以彌補孤兒作品利用狀態(tài)下的著作權(quán)制度失靈。此時責(zé)任規(guī)則就起到輔助財產(chǎn)規(guī)則的作用。

較之于邏輯自足，作品的利用規(guī)則更應(yīng)追求規(guī)范的經(jīng)濟(jì)實效，也就是市場環(huán)境下檢驗規(guī)則是否有效的實現(xiàn)權(quán)利的配置。作品權(quán)利設(shè)定的二元性、作品外延的不穩(wěn)定性以及表達(dá)方式的多樣性等因素更使其與權(quán)利主體的連接處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在著作權(quán)變動的過程中，處于孤兒狀態(tài)的作品往往會基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為潛在使用人及公眾利用作品的直接障礙；直接影響了作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場交易的經(jīng)濟(jì)功能的實現(xiàn)。在Lemley教授看來，經(jīng)濟(jì)活動以稀缺性為基礎(chǔ)，在稀缺降低以至消失而導(dǎo)致制度與現(xiàn)實脫節(jié)的情況下，有兩種路徑：一種是通過政府干預(yù)強化本來趨弱的稀缺性，以在新的經(jīng)濟(jì)情況下維持舊制度的運作；一種是尊重市場的自發(fā)安排即逐步調(diào)整社會制度，更好地適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實[33]。

雖然，著作權(quán)法為矯正著作權(quán)與作品之背離現(xiàn)象，通過合理使用制度、法定許可制度以充分保護(hù)后來的創(chuàng)作者與演繹者對作品的利用，當(dāng)未能充分考慮孤兒作品這種無法查詢到作品著作權(quán)人或者無法聯(lián)系著作權(quán)人之情形，從而使在孤兒作品的利用上無法獲得著作權(quán)法制度上的矯正。2014年6月公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第51條具體規(guī)定了孤兒作品利用的基本規(guī)則。此次修法過程中對孤兒作品利用的著作權(quán)制度的立法回應(yīng)采取的僅僅是原則性的規(guī)定，且利用方式僅規(guī)定了數(shù)字化利用孤兒作品，且操作細(xì)則還有待擬定。在進(jìn)一步建構(gòu)孤兒作品利用制度時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到孤兒作品的公共物品屬性凸顯與潛在利用人的商談不能之特性，以促使孤兒作品最大化利用及保障公眾接觸孤兒作品的可能為價值基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

經(jīng)濟(jì)界定了社會生活的一個維度，法律便是這一維度規(guī)則化的體現(xiàn)。按照科斯定理，賦予知識產(chǎn)品以產(chǎn)權(quán)之目的是為了減少交易成本以增強效率。作品具有公共產(chǎn)品的屬性，基于這一屬性，孤兒作品的法律關(guān)系涉及到著作權(quán)人、潛在使用者、傳播者、公眾多方主體。多方主體牽涉的利益關(guān)系就更為復(fù)雜多變。著作權(quán)法賦予了著作權(quán)人對作品的有限專有權(quán)，其他人在未經(jīng)許可的使用即是一種對著作權(quán)的侵害，而孤兒作品之利用即是沒有獲取著作權(quán)人的一種使用情形，那么其正當(dāng)性依據(jù)何在？著作權(quán)的取得是一種附條件的獲取；孤兒作品之利用即是對著作權(quán)之一種限制。在構(gòu)建我國孤兒作品利用制度的過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮孤兒作品利用困境的經(jīng)濟(jì)因素，以實現(xiàn)孤兒作品利用規(guī)則的有效激勵及利益平衡之功能，與著作權(quán)法立法目的相契合。