嚴(yán)林雅

內(nèi)容提要： 對(duì)物之訴與對(duì)人之訴的區(qū)分實(shí)現(xiàn)了刑事訴訟的任務(wù)從單一的定罪、 量刑到處理“人的問(wèn)題” 和 “物的問(wèn)題” 的分野。 司法解釋對(duì)第三人追繳進(jìn)行了規(guī)定， 但存在未區(qū)分沒(méi)收與追繳、 第三人的參與權(quán)與異議權(quán)保障不完善、 審判階段是否能夠?qū)Φ谌藳](méi)收不明確、 善意取得證明規(guī)則不夠細(xì)致等問(wèn)題。 應(yīng)當(dāng)立足刑事一體化的視角， 在 《刑法》 總則中明確規(guī)定第三人沒(méi)收制度， 并完善現(xiàn)有第三人的類(lèi)型。 犯罪嫌疑人、 被告人和第三人互相獨(dú)立和第三人同時(shí)構(gòu)成犯罪嫌疑人、 被告人兩種情況， 應(yīng)當(dāng)視具體情形決定沒(méi)收的依據(jù)。程序規(guī)則方面， 第三人沒(méi)收應(yīng)適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)， 由檢察機(jī)關(guān)對(duì)沒(méi)收的主張承擔(dān)證明責(zé)任， 但第三人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己構(gòu)成善意取得承擔(dān)證明責(zé)任； 應(yīng)通過(guò)相對(duì)獨(dú)立的圍繞涉案財(cái)物的質(zhì)證認(rèn)證程序保障第三人在庭審中的訴訟參與權(quán)和異議權(quán)； 第三人沒(méi)收同樣適用于特別程序。 未來(lái)可逐步建立獨(dú)立的第三人沒(méi)收程序。

一、 問(wèn)題的提出

2012 年 《刑事訴訟法》 確立的違法所得沒(méi)收程序標(biāo)志著我國(guó)確立了一種特殊的刑事對(duì)物之訴機(jī)制， 即檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)違法犯罪所得提起的追繳之訴。①陳瑞華： 《刑事對(duì)物之訴的初步研究》， 載 《中國(guó)法學(xué)》 2019 年第1 期。對(duì)物之訴與對(duì)人之訴的區(qū)分實(shí)現(xiàn)了刑事訴訟的任務(wù)從單一的定罪、 量刑到處理 “人的問(wèn)題” 和 “物的問(wèn)題” 的分野， 由此也引發(fā)了本文探討的對(duì)象——既然我國(guó)確立的違法所得沒(méi)收程序是一種對(duì)物訴訟， 那么物之所有人與刑事被追訴人是否有相分離的可能， 即是否可以對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人之外的第三人進(jìn)行沒(méi)收？ 2014 年 《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《規(guī)定》） 第十一條從正面肯定了對(duì)第三人追繳的合法性， 但該條款存在適用程序存疑、 追繳范圍不清、 證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)不詳、 第三人范圍模糊及善意第三人抗辯程序缺失等問(wèn)題。

現(xiàn)有研究多關(guān)注刑事訴訟中的違法所得沒(méi)收程序這一特別程序下針對(duì)被追訴人的沒(méi)收問(wèn)題， 對(duì)第三人沒(méi)收則涉及較少。 其原因在于未從理論源頭探討特殊沒(méi)收的法律屬性及制度設(shè)計(jì)， 第三人沒(méi)收的理論關(guān)注更為薄弱。 “第三人不法利得沒(méi)收是指沒(méi)收的效力及于未參與犯罪或刑事不法行為的第三人所獲取之不法利益。”②陳重言： 《第三人利得沒(méi)收之立法必要及其基礎(chǔ)輪廓——源自德國(guó)法規(guī)范與實(shí)務(wù)之啟發(fā)》， 載 《月旦法學(xué)雜志》 2015 年第3期。尤其值得注意的是： 沒(méi)收 （不僅是第三人沒(méi)收） 并非僅存在于適用范圍較窄的特別程序， 任何根據(jù) 《刑法》 第六十四條應(yīng)當(dāng)沒(méi)收的案件都可能存在第三人沒(méi)收的問(wèn)題。第三人沒(méi)收的制度貧瘠與被追訴人積極轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或利用他人財(cái)產(chǎn)犯罪的高發(fā)情況相互疊加， 導(dǎo)致“任何人不得通過(guò)犯罪而獲利” 這一沒(méi)收制度的立法目的被架空。 鑒于此， 本文以第三人沒(méi)收的理論與實(shí)踐為研究對(duì)象， 對(duì) 《規(guī)定》 第十一條進(jìn)行解構(gòu)， 從對(duì)物訴訟的視角對(duì)第三人沒(méi)收的主體與客體范圍、 司法審查規(guī)則等問(wèn)題展開(kāi)研究， 意在完善貫通 《刑法》 和 《刑事訴訟法》 的第三人沒(méi)收理論。

二、 我國(guó)第三人沒(méi)收的立法表達(dá)與不足

（一） 追繳及于第三人及其例外

《規(guī)定》 第十一條規(guī)定了 “人民法院應(yīng)向第三人進(jìn)行追繳” 的四種情形， 但該條所確立的 “追繳及于第三人及善意取得的例外” 并非首創(chuàng)。 2011 年 《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第十條對(duì)詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人時(shí)， 應(yīng)當(dāng)依法追繳和不予追繳的情形都進(jìn)行了規(guī)定。 兩相對(duì)比即可發(fā)現(xiàn)： 兩者并沒(méi)有本質(zhì)上的不同， 《規(guī)定》 第十一條僅在后者的基礎(chǔ)上，將 “設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)” 納入對(duì)第三人追繳的范圍， 并增設(shè)了 “第三人通過(guò)其他惡意方式取得涉案財(cái)物” 這一兜底性規(guī)定。

善意取得作為一種利益平衡機(jī)制， 功能之一在于避免因無(wú)權(quán)處分人使原權(quán)利人遭遇損失， 第三人獲得不當(dāng)利益。③吳光升： 《論未定罪沒(méi)收利害關(guān)系人的抗辯事由》， 載 《政治與法律》 2015 年第8 期。沒(méi)收制度中引入善意第三人制度旨在平衡被害人和第三人的權(quán)利保障， 若第三人借由善意取得免予被追繳從被追訴人處獲得的財(cái)物， 被害人只能通過(guò)其他訴訟程序維護(hù)自身合法利益。

（二） 追繳及于第三人及善意取得例外的未解之題

雖然 《規(guī)定》 第十一條從規(guī)范層面確定了可以從非被追訴人的第三人處對(duì)涉案財(cái)物進(jìn)行追繳，體現(xiàn)了對(duì)涉案財(cái)物 “一追到底” 的立法目的， 但并不能由此直接認(rèn)定我國(guó)確立了第三人沒(méi)收制度。

1. 不完全的第三人沒(méi)收， 實(shí)為第三人追繳

《規(guī)定》 第十一條應(yīng)當(dāng)被稱(chēng)為第三人追繳及例外而非第三人沒(méi)收及例外。 第一， 本條款規(guī)范對(duì)象為 “被執(zhí)行人”， 即本條僅適用于執(zhí)行程序， 并不能當(dāng)然適用于審判程序中。 因此， 在執(zhí)行程序之前， 如果第三人取得涉案財(cái)物， 即使該第三人屬于惡意第三人， 法院也無(wú)權(quán)在判決書(shū)中直接判決向該第三人追繳， 執(zhí)行機(jī)關(guān)更無(wú)權(quán)直接對(duì)該第三人進(jìn)行追繳。 第二， 本條款規(guī)定的是 “追繳” 而非沒(méi)收。 追繳是指 “將犯罪人違法所得的贓款贓物予以追回并發(fā)還被害人或者收歸國(guó)有”。④最高人民法院執(zhí)行局編著： 《最高人民法院執(zhí)行最新司法解釋統(tǒng)一理解與適用》， 中國(guó)法制出版社2016 年版， 第265 頁(yè)。其僅為程序性的措施， 并不產(chǎn)生任何實(shí)體法律后果。⑤參見(jiàn)周繼業(yè)： 《對(duì)物的強(qiáng)制措施的規(guī)范化分析》， 載 《人民司法》 2009 年第3 期； 尹振國(guó)、 方明： 《我國(guó)刑事特別沒(méi)收手段的反思與重構(gòu)——兼論 〈刑法〉 第64 條的完善》， 載 《法律適用》 2019 年第5 期； 鄧光揚(yáng)： 《財(cái)產(chǎn)來(lái)源的合法性不能阻卻追繳違法所得》， 載 《人民司法 （案例）》 2018 年第26 期。而沒(méi)收是指 “收歸國(guó)有、 上繳國(guó)庫(kù)”，⑥姚杏： 《論我國(guó)刑法中涉罪財(cái)物之沒(méi)收》， 載 《南京大學(xué)法律評(píng)論》 2018 年第1 期。廣義上的沒(méi)收是對(duì)刑事涉案財(cái)物采取沒(méi)收、 追繳、 責(zé)令退賠等司法處理措施的一系列規(guī)定的總稱(chēng)。⑦李長(zhǎng)坤： 《刑事涉案財(cái)物處理制度研究》， 上海交通大學(xué)出版社2012 年版， 第12 頁(yè)?！缎谭ā?第六十四條對(duì)兩者的適用范圍作出了明確的區(qū)分， 即追繳的對(duì)象是違法所得， 沒(méi)收的對(duì)象為違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物。

2. 被追繳的第三人的參與權(quán)與異議權(quán)保障缺位

在大多數(shù)案件中， 特殊沒(méi)收都具有附屬性， 即附屬于對(duì)被追訴人的訴訟程序， 而訴訟程序本身就 “重定罪量刑、 輕財(cái)物執(zhí)行”，⑧蔣曉亮： 《論我國(guó)刑事涉案財(cái)物執(zhí)行中的案外人救濟(jì)》， 載 《法律適用》 2016 年第8 期。關(guān)于被告人沒(méi)收的問(wèn)題也是附帶解決的。 即便如此， 對(duì)于犯罪嫌疑人、 被告人來(lái)說(shuō)， 其經(jīng)歷了偵查、 起訴、 審判環(huán)節(jié)， 法院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理， 作出生效判決后， 執(zhí)行機(jī)關(guān)依據(jù)該生效判決對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行。 在這個(gè)過(guò)程中， 犯罪嫌疑人、 被告人享有辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)、 申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)等權(quán)利， 其律師享有閱卷權(quán)， 犯罪嫌疑人、 被告人及其律師還有權(quán)與公訴機(jī)關(guān)對(duì)質(zhì)， 整個(gè)判決建立在證據(jù)裁判原則之上， 犯罪嫌疑人、 被告人的程序參與權(quán)得到了充分體現(xiàn)。 但當(dāng)追繳對(duì)象為第三人時(shí)， 第三人并未參與到訴訟程序中， 不享有任何有關(guān)事實(shí)認(rèn)定過(guò)程和結(jié)論的參與權(quán)和異議權(quán)。 司法實(shí)踐中 “第三人涉贓款贓物的， 應(yīng)直接裁定予以追繳， 不應(yīng)將其追加為被執(zhí)行人”⑨參見(jiàn)銀川嘉利鑫商貿(mào)有限公司與曹某、 劉某追繳違法所得一案執(zhí)行裁定書(shū)， 甘肅省高級(jí)人民法院 （2018） 甘執(zhí)復(fù)79 號(hào)。這一觀點(diǎn)是對(duì) 《規(guī)定》 第十一條的延伸， 即第三人并非犯罪嫌疑人、 被告人， 自然在執(zhí)行中不可能成為追加的被執(zhí)行人。 被追繳人和被執(zhí)行人身份的不同就決定了第三人不可能通過(guò)成為被執(zhí)行人而享有被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中的參與權(quán)和異議權(quán)。

關(guān)于被追繳財(cái)物的第三人的參與權(quán)與異議權(quán)， 法律并沒(méi)有直接的規(guī)定， 那是否有相關(guān)的間接性的規(guī)定可以適用呢？ 刑事訴訟中的參與主體， 除公檢法機(jī)關(guān)， 被告人及其近親屬、 辯護(hù)人， 被害人及其訴訟代理人外， 還存在其他與案件相關(guān)的主體， 一般稱(chēng)為 “利害關(guān)系人” “案外人” 等。 如果第三人可以納入 “利害關(guān)系人” 或 “案外人” 的范圍， 那么法律對(duì)第三人的參與權(quán)與異議權(quán)也并非全無(wú)保障。 實(shí)踐中有法官認(rèn)為 “無(wú)償取得涉案財(cái)物的第三人是案外人”。⑩參見(jiàn)李志洪、 王光秀、 李鑫麟其他案由執(zhí)行審查類(lèi)執(zhí)行裁定書(shū)， 四川省瀘洲市中級(jí)人民法院 （2019） 川05 執(zhí)復(fù)7 號(hào)。 原作出執(zhí)行異議裁定的法院認(rèn)為 “無(wú)償取得涉案財(cái)物的第三人 （即本案被執(zhí)行人的女兒）” 是案外人。 銀川嘉利鑫商貿(mào)有限公司與曹某、 劉某追繳違法所得一案執(zhí)行裁定書(shū)， 甘肅省高級(jí)人民法院 （2018） 甘執(zhí)復(fù)79 號(hào)。 該案法院認(rèn)為根據(jù) 《規(guī)定》 第十一條， 第三人涉贓款贓物的， 應(yīng)直接裁定予以追繳， 不應(yīng)將其追加為被執(zhí)行人。 同時(shí)， 根據(jù) 《規(guī)定》 第十五條， 案外人對(duì)是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯(cuò)誤的， 有權(quán)向執(zhí)行法院提出書(shū)面異議。若這一觀點(diǎn)正確， 那么第三人認(rèn)為刑事裁判中對(duì)涉案財(cái)物是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯(cuò)誤的， 可以依據(jù) 《規(guī)定》 第十五條向執(zhí)行法院提出書(shū)面異議。

從表面上看， 利害關(guān)系人可能包含第三人。 《刑事訴訟法》 中與利害關(guān)系人相關(guān)的規(guī)定共有四處， 可以分為兩類(lèi)。 第一類(lèi)是 《刑事訴訟法》 第一百一十七條規(guī)定的利害關(guān)系人的異議權(quán)， 即對(duì)于“司法機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)與案件無(wú)關(guān)的財(cái)物采取查封、 扣押、 凍結(jié)措施的； 應(yīng)當(dāng)解除查封、 扣押、凍結(jié)不解除的”， 可以向該機(jī)關(guān)申訴或者控告。 第二類(lèi)則集中規(guī)定在犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件違法所得的沒(méi)收程序一章中， 分別為 《刑事訴訟法》 第二百九十九條第二款、 第三款和第三百條第二款。 根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉 的解釋》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》） 第五百一十三條， 該 “利害關(guān)系人” 的范圍包括 “犯罪嫌疑人、 被告人的近親屬和對(duì)申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)的人”， 《關(guān)于犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件適用違法所得沒(méi)收程序若干問(wèn)題的規(guī)定》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《違法所得沒(méi)收規(guī)定》） 則將 “利害關(guān)系人” 的范圍擴(kuò)大至對(duì)財(cái)物主張所有權(quán)、 部分物權(quán)（留置權(quán)、 擔(dān)保物權(quán)等）。①裴顯鼎、 王曉東、 劉曉虎： 《〈關(guān)于犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件適用違法所得沒(méi)收程序若干問(wèn)題的規(guī)定〉 的理解與適用》， 載 《人民司法》 2017 年第16 期。允許該類(lèi)主體參與訴訟的原因在于 “司法機(jī)關(guān)擬處理的財(cái)產(chǎn)與其有法律上的利害關(guān)系， 其為主張自己的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益而參與訴訟”。②戴長(zhǎng)林： 《刑事案件涉案財(cái)物處理程序———以違法所得特別沒(méi)收程序?yàn)橹攸c(diǎn)的分析》， 法律出版社2014 年版， 第113 頁(yè)。財(cái)產(chǎn)被追繳的第三人參與訴訟自然是認(rèn)為 “司法機(jī)關(guān)擬處理的財(cái)產(chǎn)與其有法律上的利害關(guān)系”。

財(cái)產(chǎn)被追繳的第三人似乎也可能屬于 “案外人”。 案外人在 《刑事訴訟法》 中并無(wú)規(guī)定， 僅出現(xiàn)在 《解釋》 第三百六十四條、 三百七十一條、 四百四十條、 四百四十三條和 《規(guī)定》 第十四條、第十五條。 案外人參與訴訟的情形分別為 “對(duì)查封、 扣押、 凍結(jié)的財(cái)物及其孳息的權(quán)屬提出異議”“認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、 裁定侵害其合法權(quán)益提出申訴” “對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)提出權(quán)屬異議” “對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物提出異議” “對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張足以阻止執(zhí)行的實(shí)體權(quán)利向執(zhí)行法院提出書(shū)面異議” “認(rèn)為刑事裁判中對(duì)涉案財(cái)物是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯(cuò)誤或者應(yīng)予認(rèn)定而未認(rèn)定向執(zhí)行法院提出書(shū)面異議”。

看似第三人可以憑借 “利害關(guān)系人” 或 “案外人” 的身份， 對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬提出異議， 法院也應(yīng)當(dāng)對(duì)該異議進(jìn)行審查， 其權(quán)利保障并不是全然空白， 但由于利害關(guān)系人或案外人參與訴訟的諸多限制， 實(shí)際上導(dǎo)致第三人可以行使權(quán)利的空間十分有限。 限制一即為部分權(quán)利僅適用于違法所得沒(méi)收程序。 雖然利害關(guān)系人可以參加訴訟、 提出上訴， 但這一權(quán)利僅限于適用違法所得沒(méi)收程序的案件， 在其他類(lèi)型的案件中， 利害關(guān)系人僅有權(quán)向采取強(qiáng)制措施的機(jī)關(guān)申訴或控告。 限制二即為案外人參與訴訟也主要是在執(zhí)行階段。 雖然根據(jù) 《解釋》 第三百六十四條， 案外人可以對(duì)法庭審理過(guò)程中查封、 扣押、 凍結(jié)的涉案財(cái)物提出權(quán)屬爭(zhēng)議， 但沒(méi)收講究權(quán)屬明確， 且與本案有關(guān)， 法院對(duì)于并未登記在被告人名下的財(cái)產(chǎn)輕易不會(huì)進(jìn)行查封、 扣押、 凍結(jié)。 加之 《規(guī)定》 僅適用于執(zhí)行程序，負(fù)責(zé)審理的法官無(wú)從將 《規(guī)定》 作為判案的依據(jù)， 即使公安司法機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至了第三人， 想要采取強(qiáng)制措施或沒(méi)收， 也沒(méi)有法律上的依據(jù)。 《解釋》 第三百七十一條、 四百四十條、四百四十三條及 《規(guī)定》 第十四條、 第十五條則明確地適用于審判監(jiān)督程序或執(zhí)行程序， 并不適用于審判程序。 鑒于此， 第三人如果是在執(zhí)行之前取得財(cái)產(chǎn)的， 《規(guī)定》 第十一條并不是適格的對(duì)該第三人進(jìn)行沒(méi)收的法律依據(jù)， 該第三人也就無(wú)需以案外人的名義參與訴訟。 因此， 《規(guī)定》 第十一條涉及的第三人僅可能在執(zhí)行程序中面臨財(cái)產(chǎn)被追繳的風(fēng)險(xiǎn)， 并無(wú)權(quán)參與訴訟程序中。

3. 第三人在訴訟的其他階段獲得涉案財(cái)物的， 如何處置并不明確

《規(guī)定》 第十一條僅規(guī)定了執(zhí)行程序中第三人獲得涉案財(cái)物， 對(duì)于第三人在其他訴訟階段獲得涉案財(cái)物應(yīng)當(dāng)如何處理的情況并未涉及。 犯罪嫌疑人、 被告人出于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的， 可以在任何環(huán)節(jié)將涉案財(cái)物轉(zhuǎn)手， 不一定會(huì)等到生效判決作出后。 第三人從犯罪嫌疑人、 被告人處獲得涉案財(cái)物的時(shí)間可能為犯罪行為發(fā)生后、 訴訟程序開(kāi)始前， 立案到判決生效的任一環(huán)節(jié)， 判決生效到開(kāi)始執(zhí)行， 以及開(kāi)始執(zhí)行后的任何一個(gè)時(shí)間段內(nèi)， 但 《規(guī)定》 第十一條并未對(duì)開(kāi)始執(zhí)行后之外的其他情況進(jìn)行規(guī)定。 只要在違法所得及涉案財(cái)產(chǎn)權(quán)屬證據(jù)不充分的情況下， 法院大多作出不予沒(méi)收的裁判，③王小蘭、 趙晉： 《違法所得沒(méi)收制度的適用與完善——以四川省檢察機(jī)關(guān)辦理毒品犯罪案件為視角》， 載 《人民檢察》 2018年第22 期。如果在此之前財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至第三人， 由于法律并未明確規(guī)定如何處置， 涉案財(cái)物問(wèn)題就懸而未決。

三、 第三人沒(méi)收的理論根基——對(duì)物訴訟理論

雖然沒(méi)收并不需要遵循罪刑法定原則， 但仍然主要限定于對(duì)被告人的沒(méi)收， 對(duì)于第三人沒(méi)收，屬于非常規(guī)情形。④根據(jù) 《刑法》 第六十四條， 當(dāng)沒(méi)收對(duì)象為犯罪工具時(shí)， 明確限定為 “本人財(cái)物”， 違法所得也被限定為 “犯罪分子違法所得”。 同樣， 《刑事訴訟法》 也都將 “財(cái)物及其孳息” “違禁品” “犯罪工具” 全部限定為與犯罪行為相關(guān)、 與本人相關(guān)。 查封、 扣押、 凍結(jié)的對(duì)象必須是 “可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的各種財(cái)物、 文件”， 保管的對(duì)象也為 “犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物及其孳息”。 如此種種都顯示出被告人沒(méi)收是沒(méi)收的常態(tài)。沒(méi)收制度在發(fā)展的過(guò)程中出現(xiàn)了兩種擴(kuò)張趨勢(shì)， 一是主體擴(kuò)張， 二是客體擴(kuò)張。⑤沒(méi)收的客體擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)為擴(kuò)大沒(méi)收， 即在案的疑似犯罪所得并非來(lái)自于本案犯罪， 而是他案犯罪。 參見(jiàn)林鈺雄： 《綜覽沒(méi)收新舊法》， 載 《月旦法學(xué)教室》 2016 年第4 期。主體擴(kuò)張即表現(xiàn)為對(duì)第三人沒(méi)收。

（一） 對(duì)物訴訟理論對(duì)沒(méi)收制度的影響

“對(duì)物訴訟” 的起源可追溯至羅馬法， 發(fā)展至今主要是指英國(guó)針對(duì)船舶的海事訴訟。 羅馬法曾按起訴書(shū)的內(nèi)容， 將訴訟分為對(duì)人訴訟、 對(duì)物訴訟和混合訴訟。⑥張鴻午： 《簡(jiǎn)論對(duì)物訴訟》， 載 《中國(guó)海商法年刊》 1995 年第6 卷。這種分類(lèi)決定了對(duì)物訴訟的真正目標(biāo)并不是物之所有人， 而是該物本身。 不論是通過(guò)刑事訴訟程序還是民事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)違法所得等的沒(méi)收， 貫穿的都是對(duì)物訴訟的理念， 即將關(guān)注 “人” 的訴訟程序與關(guān)注 “物” 的沒(méi)收程序兩者相分離， 剝奪違法主體的違法收益、 保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

對(duì)物訴訟理論進(jìn)入到刑事法律領(lǐng)域， 催生了沒(méi)收制度。 “違法所得沒(méi)收程序這一特殊程序體現(xiàn)了我國(guó)刑事訴訟法確立了對(duì)物訴訟”。⑦參見(jiàn)前引①， 陳瑞華文。這一論斷正是基于該程序不處理犯罪嫌疑人的定罪量刑問(wèn)題而僅關(guān)注涉案財(cái)物處置問(wèn)題。 刑事審判對(duì)象是公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)， 其目標(biāo)是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行定罪， 因此， 刑事訴訟是典型的對(duì)人訴訟， 不應(yīng)該存在對(duì)物訴訟， 但 《刑法》 第六十四條規(guī)定的特殊沒(méi)收其性質(zhì)并不是一種附加刑，⑧參見(jiàn)張明楷： 《論刑法中的沒(méi)收》， 載 《法學(xué)家》 2012 年第3 期； 謝望原： 《刑法中的沒(méi)收制度》， 載 《中國(guó)刑事法雜志》2009 年第6 期。這就對(duì)圍繞著犯罪嫌疑人、 被告人定罪、 量刑的對(duì)人訴訟與圍繞如何展開(kāi)特殊沒(méi)收相分離提供了可能。 不論兩者是否必須在同一訴訟程序中推進(jìn)， 都不能遮蔽特殊沒(méi)收制度所體現(xiàn)的 “對(duì)物訴訟” 的特征。

對(duì)物訴訟理論對(duì)沒(méi)收制度的另一層影響體現(xiàn)為對(duì)第三人沒(méi)收的正當(dāng)性。 既然沒(méi)收并不是一種刑罰， 而是準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美暮馄酱胧嵬趸视瘢?《2015 年刑事法發(fā)展回顧： 刑法沒(méi)收制度之變革》， 載 《臺(tái)大法學(xué)論叢》 2016 年第45 卷第1 期。那么其適用的對(duì)象也不必限于犯罪嫌疑人、 被告人。 對(duì)物訴訟不關(guān)注訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或刑事責(zé)任問(wèn)題， 僅對(duì)涉及的違法所得的歸屬和處置進(jìn)行判斷。因此， 對(duì)不屬于定罪、 量刑對(duì)象的第三人沒(méi)收并沒(méi)有理論上的障礙。 不論該物轉(zhuǎn)移至何處， 都應(yīng)該一追到底， 直至將該物沒(méi)收， 要么返還被害人， 要么上繳國(guó)庫(kù)。

（二） 對(duì)物訴訟的雙重目的——“任何人不得因犯罪而獲利” 與 “恢復(fù)物之權(quán)利狀態(tài)”

涉及財(cái)物的犯罪， 經(jīng)濟(jì)制裁不論在一般預(yù)防還是特殊預(yù)防方面都具有較大的優(yōu)勢(shì)。 第三人沒(méi)收的立法目的之一在于貫徹“任何人不得因犯罪而獲利”。⑩許絲捷： 《第三人犯罪所得之沒(méi)收》， 載 《月旦法學(xué)雜志》 2016 年第5 期。不得因犯罪而獲利是樸素的正義觀， 不因獲利人的身份不同而區(qū)分對(duì)待。 傳統(tǒng)的人身性質(zhì)的刑罰僅剝奪或限制人的自由， 而對(duì)因犯罪所取得的財(cái)物持放任態(tài)度。 如果犯罪有利可圖， 即使被追訴仍然可以保有該違法所得， 那么刑法的威懾效力必然大大減弱。

第三人沒(méi)收的立法目的之二在于恢復(fù)物之權(quán)利狀態(tài)。 違法所得沒(méi)收既可能是民事程序， 也可能是刑事程序。 即使通過(guò)刑事程序沒(méi)收違法所得， 其性質(zhì)也為準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美暮馄酱胧?，①李杰清?《沒(méi)收犯罪所得程序法制與實(shí)務(wù)》， 中國(guó)檢察出版社2016 年版， 第22 頁(yè)。旨在填平因被追訴人的違法行為而造成的損失， 本身并不帶有懲罰的性質(zhì)。 如果將沒(méi)收的對(duì)象限定為犯罪嫌疑人、 被告人， 那么當(dāng)犯罪嫌疑人、 被告人將犯罪所得轉(zhuǎn)移后， 將陷入執(zhí)行不能的局面。 雖然根據(jù)法律規(guī)定， 犯罪嫌疑人、 被告人將犯罪所得轉(zhuǎn)移、 轉(zhuǎn)化后獲得的財(cái)產(chǎn)同樣應(yīng)當(dāng)沒(méi)收， 但如果其通過(guò)無(wú)償或低價(jià)的方式轉(zhuǎn)移， 執(zhí)行同樣有較大概率會(huì)落空。 對(duì)于財(cái)物被沒(méi)收的第三人， 由于該第三人本身取得該財(cái)物要么是惡意的， 要么是無(wú)償、 低價(jià)的， 沒(méi)收其財(cái)物對(duì)于第三人同樣并不具有懲罰的性質(zhì)。 對(duì)于善意第三人， 則可以通過(guò)善意第三人免予追繳制度予以保護(hù)。

（三） 對(duì)物訴訟理論下第三人沒(méi)收的訴訟構(gòu)造

刑事訴訟構(gòu)造是指由法律所確立的“各基本要素之間的訴訟地位和相互關(guān)系”。②宋英輝： 《論合理訴訟構(gòu)造與我國(guó)刑事程序的完善》， 載 《湖南社會(huì)科學(xué)》 2003 年第4 期。在第三人沒(méi)收中， 刑事訴訟由調(diào)整犯罪嫌疑人被告人、 檢察機(jī)關(guān)和法院三者之間的關(guān)系轉(zhuǎn)換到調(diào)整第三人、 檢察機(jī)關(guān)和法院三者之間的關(guān)系。

在民事沒(méi)收制度中， 由檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的代表人提起訴訟。 美國(guó)對(duì)于違法所得的沒(méi)收主要通過(guò)民事沒(méi)收制度實(shí)現(xiàn)， 且對(duì)案件適用的類(lèi)型沒(méi)有限制。③朱孝清： 《違法所得沒(méi)收程序的幾個(gè)問(wèn)題》， 載 《人民檢察》 2014 年第15 期?！爸灰軌蛞?xún)?yōu)勢(shì)證據(jù)證明擬被沒(méi)收財(cái)產(chǎn)與導(dǎo)致沒(méi)收的犯罪之間存在實(shí)質(zhì)的聯(lián)系， 并且向所有相關(guān)的權(quán)益人發(fā)出了適當(dāng)?shù)臎](méi)收公告， 政府就可能獲得針對(duì)該財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收判決， 而無(wú)論該財(cái)產(chǎn)歸誰(shuí)所有?！雹芡蹩∶罚?《美國(guó)民事沒(méi)收制度研究》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2013 年版， 第44 頁(yè)。

通過(guò)刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)第三人沒(méi)收的， 檢察機(jī)關(guān)更是當(dāng)然的起訴主體， 第三人是該沒(méi)收程序中的當(dāng)事人而非訴訟參與人。 從第三人角度看， 其取得的涉案財(cái)物或在涉案財(cái)物上享有的權(quán)利不被法律保護(hù)， 執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)該財(cái)物進(jìn)行追繳， 追繳后要么返還被害人要么上繳國(guó)庫(kù)， 該第三人與裁判結(jié)果有法律上的利害關(guān)系， 這是典型的基本權(quán)干預(yù)行為， 應(yīng)當(dāng)有一套完整的訴訟流程和審查規(guī)則對(duì)其約束。 訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)貫徹控辯平等、 有效辯護(hù)、 證據(jù)裁判、 直接言詞等原則。 日本在1963 年出臺(tái)的 《關(guān)于刑事事件中的第三人所有物的沒(méi)收程序的應(yīng)急措施法》 賦予了第三人被告知的權(quán)利，陳述、 辯解、 取證、 上訴的權(quán)利， 獲得事后救濟(jì)的權(quán)利及其他訴訟權(quán)利。⑤金光旭、 錢(qián)葉六： 《日本刑法中的不法收益之剝奪——以沒(méi)收、 追繳制度為中心》， 載 《中外法學(xué)》 2009 年第5 期。這些權(quán)利與被追訴人的刑事權(quán)利范圍幾乎無(wú)異， 可以視為日本法律對(duì)存在第三人沒(méi)收的案件， 充分保障了第三人作為財(cái)產(chǎn)被干預(yù)人的參與權(quán)和異議權(quán)。

四、 我國(guó)第三人沒(méi)收制度的實(shí)體要件完善

“任何人不得因犯罪而獲利” 和 “避免不當(dāng)?shù)貙?duì)第三人獲得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行沒(méi)收” 是懲罰犯罪和保障人權(quán)這一組訴訟價(jià)值在沒(méi)收領(lǐng)域的體現(xiàn)， 不應(yīng)有所偏廢。 目前關(guān)于第三人沒(méi)收的規(guī)則較為缺乏，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體和程序兩個(gè)方面予以完善。

（一） 在 《刑法》 中明確規(guī)定特殊沒(méi)收可以及于第三人

“特殊沒(méi)收與沒(méi)收刑不同， 不屬于附加刑” 已成為學(xué)界共識(shí)，⑥參見(jiàn)前引⑧， 張明楷文； 前引⑥， 姚杏文。但由于刑事法主要圍繞犯罪嫌疑人、 被告人的定罪、 量刑展開(kāi)， 針對(duì)財(cái)產(chǎn)的處置、 尤其是涉及第三人財(cái)產(chǎn)的處置缺少明確的依據(jù)。尤其是在 《刑法》 第六十四條的規(guī)定下， 沒(méi)收犯罪所用的財(cái)物為 “本人財(cái)物”， 違法所得的主體也限定為 “犯罪分子”， 第三人沒(méi)收在 《刑法》 上并沒(méi)有根據(jù)。 因此， 應(yīng)當(dāng)在 《刑法》 中明確規(guī)定特殊沒(méi)收可以及于第三人。

（二） 第三人的范圍

首先， 由于 《刑法》 中規(guī)定了單位犯罪， 對(duì)單位犯罪中出現(xiàn)的違禁品、 供犯罪所用之物和違法所得應(yīng)當(dāng)沒(méi)收， 第三人自然也不應(yīng)僅限于自然人， 還應(yīng)包括單位。 單位可以成為第三人的適格主體有助于對(duì)單位犯罪， 尤其是涉及金額較大的經(jīng)濟(jì)類(lèi)犯罪中的單位收益依法進(jìn)行追繳。

其次， 應(yīng)當(dāng)將第三人擴(kuò)大至從犯罪嫌疑人、 被告人、 被執(zhí)行人， 即犯罪行為發(fā)生后、 判決執(zhí)行前的任何階段獲得涉案財(cái)物的第三人， 不應(yīng)局限于從被執(zhí)行人處取得涉案財(cái)物的第三人。

再次， 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步將第三人區(qū)分為代理型、 挪移型、 履行型和提供型。⑦林鈺雄： 《利得沒(méi)收新法之審查體系與解釋適用》， 載 《月旦法學(xué)雜志》 2016 年第4 期。代理型是指犯罪行為人以第三人代理人的身份實(shí)行不法行為， 該第三人直接獲利。 德國(guó) 《刑法》 第73b 條 “正犯或參與犯為他人實(shí)行違法行為， 該他人因而有所得” 即為代理型。 挪移型是指犯罪人基于逃避債權(quán)人追索或是為了掩飾其犯罪的意圖， 通過(guò)無(wú)償或顯著低價(jià)的民事法律行為將犯罪所得轉(zhuǎn)移至第三人。 對(duì)應(yīng)德國(guó) 《刑法》 第73b 條 “他人無(wú)償或無(wú)法律上原因而獲取犯罪所得或明知犯罪所得源自違法行為或可得而知者”。 實(shí)踐中還存在履行型的第三人， 即犯罪行為人為了履行合法交易而產(chǎn)生的法律義務(wù)，將犯罪所得轉(zhuǎn)移到第三人。 提供型第三人則是 “為了犯罪” 或 “知悉犯罪情況” 而交付于犯罪嫌疑人。 與 “取得型” 的第三人相比， 提供型第三人被沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)本身在犯罪行為之前就屬于第三人所有， 但由于該財(cái)產(chǎn)參與到犯罪行為中， 成為 “供犯罪所用的財(cái)物”。

與上述分類(lèi)相比， 《規(guī)定》 第十一條明顯僅規(guī)定了挪移型的第三人和履行型的第三人， 并不涉及代理型和提供型的第三人。 第三人借由他人的犯罪行為而獲利的現(xiàn)象比比皆是， 我國(guó)如果仍然堅(jiān)持 《規(guī)定》 第十一條的標(biāo)準(zhǔn)， 將代理型的第三人排除在沒(méi)收對(duì)象之外， 將會(huì)導(dǎo)致 “任何人不得通過(guò)犯罪獲利” 的目的大打折扣。 對(duì)提供型第三人展開(kāi)沒(méi)收也并不代表一律沒(méi)收該第三人供犯罪所用的財(cái)物， 可以結(jié)合具體情形予以裁量沒(méi)收。

（三） 善意第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)

善意第三人是民法中的概念， 主要體現(xiàn)在《物權(quán)法》 第一百零六條。⑧現(xiàn)為2020 年5 月全國(guó)人大通過(guò)的 《民法典》 第三百一十一條?！段餀?quán)法》 在制定之初對(duì)贓物是否適用善意取得這一問(wèn)題采取了回避態(tài)度，⑨梅夏英： 《民法典編纂中所有權(quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》， 載 《清華法學(xué)》 2018 年第2 期。理由之一即為刑事法對(duì)盜贓物規(guī)定了追繳后退回的制度， 原所有權(quán)人可以通過(guò)該途徑恢復(fù)行使所有權(quán)。⑩全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編： 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、 立法理由及相關(guān)規(guī)定》， 北京大學(xué)出版社2007 年版， 第195 頁(yè)。然而， 《規(guī)定》 第十一條則規(guī)定對(duì)善意第三人無(wú)需追繳， 意味著承認(rèn)善意取得制度可以適用于盜贓物等違法所得。

不論被追訴人是將涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、 轉(zhuǎn)讓還是設(shè)置權(quán)利負(fù)擔(dān)， 都屬于減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)， 使得追繳、 發(fā)還涉案財(cái)物有實(shí)現(xiàn)不能的后果或風(fēng)險(xiǎn)。 《規(guī)定》 第十一條在判斷 “惡意” 時(shí)分為 “主觀惡意” 和 “客觀惡意”， 即主觀上明知； 客觀上具有無(wú)償或顯著低價(jià)、 通過(guò)非法債務(wù)清償或違法犯罪活動(dòng)、 通過(guò)其他惡意行為取得涉案財(cái)物情節(jié)之一。

“惡意” 這一主觀要件通常以具體的客觀情節(jié)來(lái)證明。 “主觀要件屬于內(nèi)心世界、 精神層面的內(nèi)容， 外人難以琢磨和洞察”。①董坤： 《構(gòu)成要件與訴訟證明關(guān)系論綱》， 載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》 2020 年第1 期?！暗谌嗣髦巧姘肛?cái)物而接受的” 要求第三人有明知的主觀心理狀態(tài)， 證明難度較大。 在如何判斷是否為明知時(shí)， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合第三人所支付的對(duì)價(jià)是否合理、 與被追訴人的關(guān)系等情節(jié)。 客觀上具有惡意的第三人判斷的核心是 “對(duì)價(jià)是否合理”。 基于保障交易自由的目的， 法律應(yīng)當(dāng)保障支付了合理對(duì)價(jià)的相對(duì)方的利益， 避免擾亂交易市場(chǎng)。 而無(wú)償或以顯著低價(jià)取得涉案財(cái)物的第三人并不是合法交易的相對(duì)方， 其利益自然不必保障。 在具體認(rèn)定何為合理的對(duì)價(jià)時(shí)， 可參考 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)合同法〉 若干問(wèn)題的解釋 （二）》 第十九條關(guān)于 “明顯不合理的低價(jià)” 的認(rèn)定方法， 綜合考慮交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)價(jià)格、 交易當(dāng)時(shí)物價(jià)部門(mén)指導(dǎo)價(jià)、 市場(chǎng)交易價(jià)。 不到指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)70%的， 可以視為顯著低價(jià)。

（四） 第三人沒(méi)收的客體范圍

第三人沒(méi)收的客體范圍同樣包括違禁品、 供犯罪所用的財(cái)物和違法所得。

其一， 第三人獲得的違禁物， 應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收， 且不存在善意取得的例外。 違禁品是指法律、 法規(guī)明文禁止擁有、 持有或交易的物品。②謝望原、 肖怡： 《中國(guó)刑法中的 “沒(méi)收” 及其缺憾與完善》， 載 《法學(xué)論壇》 2006 年第4 期。違禁物是禁止私自流通之物， 因此， 不論違禁物歸誰(shuí)所有，都應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。

其二， 如果犯罪嫌疑人、 被告人將供犯罪所用的財(cái)物轉(zhuǎn)移至第三人或本身為第三人所有， 應(yīng)適用裁量沒(méi)收， 即僅沒(méi)收與犯罪密切相關(guān)的財(cái)物即可。 德國(guó) 《刑法》 對(duì)此種情形在第74a 條中規(guī)定“犯罪物于裁判時(shí)屬于第三人或由其管理， 而有下列情形， 得不依第74 條第3 項(xiàng)之規(guī)定而宣告沒(méi)收： 1. 第三人因重大過(guò)失而使該物成為犯罪工具或犯罪客體， 或2. 第三人知悉該物應(yīng)受沒(méi)收， 但以可非難之方式而獲得該物?！?這一規(guī)定也是建立在將第三人區(qū)分為善意與惡意的基礎(chǔ)上。 違禁物之外的供犯罪所用的財(cái)物， 通常是生活中的常用物， 本身并不帶有任何違法屬性， 對(duì)其進(jìn)行沒(méi)收一方面難以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的， 另一方面也可能會(huì)導(dǎo)致沒(méi)收成本與沒(méi)收物的價(jià)值極不相稱(chēng)。 即使是在對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人進(jìn)行沒(méi)收的情形中， 供犯罪所用的財(cái)物也不是沒(méi)收的重點(diǎn)， 不必一律沒(méi)收。

其三， 違法所得轉(zhuǎn)移至第三人時(shí)， 沒(méi)收的對(duì)象及于違法所得的收益。 根據(jù) 《規(guī)定》 第十條， 追繳的對(duì)象應(yīng)為 “贓款贓物、 贓款贓物的收益、 贓款贓物因投資或者置業(yè)而形成的財(cái)產(chǎn)及其收益”。對(duì)于犯罪嫌疑人、 被告人的沒(méi)收， 不僅包括違法所得財(cái)物本身， 而且包括“違法所得產(chǎn)生的收益”。③參見(jiàn)前引⑧， 張明楷文。當(dāng)違法所得發(fā)生轉(zhuǎn)變、 轉(zhuǎn)化后， 該轉(zhuǎn)變、 轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)及其收益同樣應(yīng)當(dāng)沒(méi)收。 不僅違法所得會(huì)轉(zhuǎn)移至第三人， 違法所得的各項(xiàng)收益也可能一并或單獨(dú)轉(zhuǎn)移至第三人。 對(duì)于落入違法所得收益范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)， 同樣應(yīng)當(dāng)從第三人處沒(méi)收。

（五） 犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收與第三人沒(méi)收的競(jìng)合

既然同時(shí)存在對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人的沒(méi)收和第三人的沒(méi)收， 兩者之間就存在競(jìng)合的可能。 兩者競(jìng)合時(shí)如何處理， 應(yīng)視沒(méi)收的對(duì)象不同而有所區(qū)分。

1. 犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收與第三人沒(méi)收相對(duì)獨(dú)立

違禁品屬于禁止流通的物品， 不論由誰(shuí)取得， 一律應(yīng)當(dāng)沒(méi)收。 當(dāng)違禁品由第三人取得時(shí)， 應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。 犯罪嫌疑人、 被告人因?qū)⑦`禁品轉(zhuǎn)移給第三人獲得對(duì)價(jià)的， 對(duì)該對(duì)價(jià)同樣應(yīng)當(dāng)沒(méi)收。 供犯罪使用的財(cái)物也可能出現(xiàn)由第三人獲得的情形。 對(duì)于犯罪嫌疑人、 被告人， 如果從第三人處獲得了對(duì)價(jià)， 則同樣應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。 屬于惡意第三人的， 該供犯罪使用的財(cái)物同樣應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收； 屬于善意第三人的， 則不必沒(méi)收。

針對(duì)違法所得產(chǎn)生的競(jìng)合最為常見(jiàn)。 以第三人明知是涉案財(cái)物而接受的為例， 即使涉案財(cái)物轉(zhuǎn)移至第三人處， 也應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。 犯罪嫌疑人、 被告人由此獲得的收益同樣應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。 犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收與第三人沒(méi)收是相對(duì)獨(dú)立的事項(xiàng)， 不能因已對(duì)其中一方進(jìn)行了沒(méi)收而當(dāng)然地認(rèn)為對(duì)另一方不必沒(méi)收。

2. 第三人同時(shí)構(gòu)成犯罪時(shí)的沒(méi)收競(jìng)合

僅對(duì)第三人沒(méi)收的場(chǎng)合也可能出現(xiàn)犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收與第三人沒(méi)收的競(jìng)合問(wèn)題， 但這里的競(jìng)合指的是針對(duì)第三人的沒(méi)收。 例如德國(guó) 《刑法》 規(guī)定， 如果收款人明知所收錢(qián)款為贓款， 則可能構(gòu)成洗錢(qián)罪。④王立棟： 《論德國(guó)法上詐騙所得贓款的收繳和受害人的民事救濟(jì)》， 載 《東方法學(xué)》 2019 年第2 期。日本《刑法》 第256 條規(guī)定了“有關(guān)盜竊物等的犯罪”， 犯罪成立要件為“對(duì)于盜竊物或者其他財(cái)產(chǎn)犯罪行為所得之物， 無(wú)償收受， 搬運(yùn)、 保管、 有償收受或者進(jìn)行有償處分的斡旋”。 這一罪名的保護(hù)法益是 “因前提犯罪而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)罪被害者對(duì)被害物的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)”。⑤[日] 山口厚： 《從新判例看刑法 （第3 版）》， 付立慶、 劉雋、 陳少青譯， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2019 年版， 第298 頁(yè)。這種情形在我國(guó)也可能構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯， 掩飾、 隱瞞犯罪所得、 犯罪所得收益罪， 洗錢(qián)罪。 如果第三人獲得贓款贓物的行為涉及刑事犯罪， 則也可以直接適用刑法和刑事訴訟法關(guān)于犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收的規(guī)定， 不必適用第三人沒(méi)收的相關(guān)規(guī)則。

五、 我國(guó)第三人沒(méi)收制度的程序規(guī)則設(shè)計(jì)

第三人沒(méi)收制度的程序規(guī)則與犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收的程序規(guī)則之間并無(wú)區(qū)別， 其證明體系、 審查體系、 參與權(quán)等應(yīng)當(dāng)一視同仁， 但由于大多數(shù)規(guī)范性文件中并沒(méi)有較為明確的關(guān)于沒(méi)收的程序及證據(jù)規(guī)則； 僅適用于違法所得沒(méi)收程序的 《違法所得沒(méi)收規(guī)定》 中對(duì)證明問(wèn)題的規(guī)定并不充分； 第三人沒(méi)收并未規(guī)定在 《刑法》 《刑事訴訟法》 中等原因， 仍然有必要對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行論述。

（一） 第三人沒(méi)收的證明體系

第三人沒(méi)收程序中證明對(duì)象應(yīng)當(dāng)為 “可以對(duì)第三人沒(méi)收的各項(xiàng)構(gòu)成要件的要素”。 在對(duì)人訴訟中， 證明對(duì)象為犯罪構(gòu)成要件理論之下的更為具體的各項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件的要素。 《違法所得沒(méi)收規(guī)定》 第十五條規(guī)定， “出庭的檢察人員……就申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)等相關(guān)事實(shí)出示、 宣讀證據(jù)……” 既然適用違法所得沒(méi)收程序的案件， 其證明對(duì)象為申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得等涉案財(cái)產(chǎn)， 那么第三人沒(méi)收程序中的證明的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)階層的事實(shí)， 即 “申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得等涉案財(cái)產(chǎn)” 和 “該財(cái)產(chǎn)屬于、 已經(jīng)轉(zhuǎn)移至惡意第三人或已向惡意第三人設(shè)定權(quán)利”。

第三人沒(méi)收的證明責(zé)任分配視證明對(duì)象不同而不同。 “申請(qǐng)沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得等涉案財(cái)產(chǎn)” 這一證明對(duì)象毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)舉證證明。 “該財(cái)產(chǎn)屬于、 已經(jīng)轉(zhuǎn)移至惡意第三人或已向惡意第三人設(shè)定權(quán)利” 包含該財(cái)產(chǎn)屬于、 已經(jīng)轉(zhuǎn)移至第三人或已向第三人設(shè)定權(quán)利和該第三人是惡意的這兩類(lèi)證明對(duì)象。 其中， 前者應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)舉證證明。 后者則涉及善意取得制度中證明責(zé)任的分配問(wèn)題。 有學(xué)者認(rèn)為 《物權(quán)法》 第一百零六條應(yīng)由主張善意取得的第三人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。⑥吳澤勇： 《論善意取得制度中善意要件的證明》， 載 《中國(guó)法學(xué)》 2012 年第4 期。美國(guó) 《2002 年民事沒(méi)收改革法》 也規(guī)定應(yīng)當(dāng)由無(wú)辜所有者抗辯的提出者承擔(dān)證明責(zé)任， 且必須達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。⑦See U. S. Code section983 （d） （1）.但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法若干問(wèn)題的解釋〉 （一）》第十五條第二款規(guī)定 “真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任” 看， 應(yīng)當(dāng)由主張不存在善意取得的一方對(duì)不構(gòu)成善意取得承擔(dān)證明責(zé)任。 這種證明責(zé)任分配對(duì)原權(quán)利人設(shè)置了較重的證明負(fù)擔(dān)， 旨在保障交易的安定性。 在討論刑事領(lǐng)域的第三人沒(méi)收時(shí)， 有學(xué)者認(rèn)為善意第三人抗辯屬于積極抗辯， 是在不否認(rèn)對(duì)方主張事實(shí)基礎(chǔ)上提出的獨(dú)立主張， 證明責(zé)任應(yīng)由該提出者負(fù)擔(dān)，⑧初殿清： 《特別沒(méi)收程序中的抗辯——兼論 〈兩高特別沒(méi)收程序規(guī)定〉 相關(guān)制度》， 載 《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2018 年第2 期。第三人必須對(duì)自己屬于善意第三人負(fù)擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任， 即第三人必須提出證據(jù)證明自己不知情或已經(jīng)支付了合理的對(duì)價(jià)。⑨吳光升： 《美國(guó)民事沒(méi)收的無(wú)辜所有者抗辯： 歷史、 現(xiàn)狀與啟示》， 載 《法治研究》 2015 年第4 期。如果贊同這一觀點(diǎn)， 則意味著民事救濟(jì)途徑和刑事救濟(jì)途徑的證明結(jié)構(gòu)并不一致， 原權(quán)利人的證明負(fù)擔(dān)也不相同。 如果認(rèn)為刑事訴訟應(yīng)當(dāng)參照上述 《物權(quán)法》 司法解釋關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定， 則檢察機(jī)關(guān)必須對(duì)第三人 “不構(gòu)成善意” 承擔(dān)舉證證明責(zé)任。 那么在第三人沒(méi)收時(shí)， 應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān) “第三人是否善意” 的證明責(zé)任、 是否可以直接根據(jù) 《物權(quán)法》 的上述解釋認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)由主張受讓人不構(gòu)成善意取得的檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)？

這一問(wèn)題涉及民事訴訟與刑事訴訟證明責(zé)任分配的不同。 首先， 雖然 《物權(quán)法》 的上述解釋規(guī)定較為明確， 但刑事訴訟中第三人沒(méi)收的證明體系還處于學(xué)理探討階段， 直接適用該解釋雖然較為直觀但說(shuō)服力不夠。 其次， 民事訴訟法學(xué)者對(duì)善意取得證明責(zé)任分配問(wèn)題存在不同意見(jiàn)， 這也從側(cè)面說(shuō)明該解釋并非完全合理， 仍有進(jìn)一步討論的空間。 最后， 民事訴訟與刑事訴訟在證明責(zé)任分配上可以存在不同。 證明責(zé)任分配的基本原則是 “誰(shuí)主張、 誰(shuí)舉證”， 并同時(shí)考慮舉證證明的難度和不同主體行使權(quán)利的活躍程度， 通常由有能力提出證據(jù)的、 積極主張權(quán)利的一方負(fù)擔(dān)。 從案件類(lèi)型看， 民事訴訟領(lǐng)域與善意取得相關(guān)的案例通常表現(xiàn)為原權(quán)利人通過(guò)相關(guān)線(xiàn)索找到第三人， 基于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)向第三人要求返還原物， 原權(quán)利人屬于積極行使權(quán)利的一方。 而刑事訴訟領(lǐng)域則更多地表現(xiàn)為第三人針對(duì)法院對(duì)其取得的涉案財(cái)物展開(kāi)的沒(méi)收行為提出異議， 從而主動(dòng)參與到?jīng)]收程序中， 提出自己取得該財(cái)物或權(quán)利時(shí)是善意的。 證明責(zé)任分配體現(xiàn)的是價(jià)值權(quán)衡的思維， 民事訴訟中將 “第三人是否善意” 的證明責(zé)任分配給原權(quán)利人， 屬于加重原權(quán)利人的負(fù)擔(dān)， 意味著在保障所有權(quán)與交易穩(wěn)定性之間較為側(cè)重對(duì)交易穩(wěn)定性的保障。 刑事訴訟并不必然要將交易穩(wěn)定性視為更需要保障的權(quán)利。 回歸到刑事訴訟的價(jià)值位階， 懲罰犯罪、 保障被害人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)重于對(duì)交易穩(wěn)定性的保障。因此， 由該第三人對(duì)自己是善意的這一訴訟主張承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任也是可行的。

關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)， 違法所得沒(méi)收程序不應(yīng)當(dāng)采取刑事訴訟的 “排除合理懷疑” 標(biāo)準(zhǔn)， 而應(yīng)當(dāng)適用與民事訴訟相同的“優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)”。⑩萬(wàn)毅： 《獨(dú)立沒(méi)收程序的證據(jù)法難題及其破解》， 載 《法學(xué)》 2012 年第4 期。雖然優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低于排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)， 但對(duì)物訴訟的錯(cuò)誤執(zhí)行較容易彌補(bǔ)、 執(zhí)行回轉(zhuǎn)， 具有一定的合理性。①施鵬鵬： 《缺席審判程序的進(jìn)步與局限——以境外追逃追贓為視角》， 載 《法學(xué)雜志》 2019 年第6 期。第三人沒(méi)收與違法所得沒(méi)收程序中對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人沒(méi)收兩者之間并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別， 都是一種對(duì)物訴訟， 證明標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。

（二） 第三人的參與權(quán)、 異議權(quán)保障

當(dāng)沒(méi)收對(duì)象為第三人時(shí)， 不論是審前程序還是審判程序， 都應(yīng)當(dāng)保障第三人的程序參與權(quán)以及與此相關(guān)的辯護(hù)權(quán)、 對(duì)質(zhì)權(quán)等。 “法院應(yīng)該命該第三人參與， 稱(chēng)為參與命令”，②林鈺雄： 《沒(méi)收之程序問(wèn)題——德國(guó)法之鳥(niǎo)瞰與借鏡》， 載 《月旦法學(xué)教室》 2015 年第5 期。第三人也有權(quán)要求參與。 除非第三人明確表示放棄該權(quán)利， 否則法院不得在第三人缺席的情況下做出沒(méi)收判決或裁定。 鑒于對(duì)物訴訟與對(duì)人訴訟在審理內(nèi)容上各有側(cè)重， 應(yīng)通過(guò)相對(duì)獨(dú)立的圍繞涉案財(cái)物的質(zhì)證認(rèn)證程序保障第三人在庭審能夠充分行使參與權(quán)。

利害關(guān)系人對(duì)于司法機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì) “與案件無(wú)關(guān)的財(cái)物采取查封、 扣押、 凍結(jié)措施的”或 “應(yīng)當(dāng)解除查封、 扣押、 凍結(jié)不解除的”， 《刑事訴訟法》 第一百一十七條采取的是 “自行處理+同級(jí)檢察院申訴” 的異議機(jī)制。 這種異議機(jī)制偏行政性而非司法性， 對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)這一基本權(quán)利的保障不足。 第三人對(duì)涉及自身財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收判決或裁定不服時(shí)， 應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起上訴， 如果該判決裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力， 第三人可以向人民法院或人民檢察院提出申訴。 總之， 在沒(méi)收第三人的相關(guān)事項(xiàng)中， 該第三人的身份就是權(quán)利被干預(yù)的人， 與刑事訴訟中的被追訴人所享有的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

（三） 缺席審判程序和違法所得沒(méi)收程序同樣可以對(duì)第三人進(jìn)行沒(méi)收

在適用缺席審判程序和違法所得沒(méi)收程序的案件中， 檢察機(jī)關(guān)可對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人主張沒(méi)收， 但該兩類(lèi)程序中， 犯罪嫌疑人、 被告人都處于缺席狀態(tài)， 具體的刑事訴訟程序與普通案件存在一定的區(qū)別。 如果適用上述兩類(lèi)程序中發(fā)生了涉案財(cái)物轉(zhuǎn)移至第三人的情況， 同樣可對(duì)第三人進(jìn)行沒(méi)收。 此時(shí)， 作為財(cái)產(chǎn)可能被沒(méi)收的第三人， 有權(quán)參與訴訟程序、 提出證據(jù)、 提出異議及上訴等。

（四） 第三人單獨(dú)沒(méi)收程序

既然允許對(duì)第三人進(jìn)行沒(méi)收， 就意味著承認(rèn)刑事對(duì)物訴訟可以獨(dú)立于對(duì)人訴訟。 實(shí)際上， 不論是對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人的沒(méi)收還是對(duì)第三人的沒(méi)收都應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序， 僅因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下與對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人的追訴程序同步進(jìn)行而沒(méi)有強(qiáng)行分開(kāi)的必要。 如果因事實(shí)上或法律上原因未能對(duì)犯罪行為人進(jìn)行追訴或作出有罪認(rèn)定， 可以單獨(dú)審理沒(méi)收相關(guān)的問(wèn)題。 如由于案件被撤銷(xiāo)或犯罪嫌疑人被不起訴而在審前程序就終結(jié)了對(duì)人訴訟， 但同時(shí)案件又涉及對(duì)第三人沒(méi)收的， 應(yīng)當(dāng)允許展開(kāi)第三人單獨(dú)沒(méi)收程序。